国际经济法是调整国家、国际组织以及不同国家的法人与个人之间在国际经济活动中所产生的国际经济关系的法律规范的总称。下文是我为大家搜集整理的国际经济法的论文参考论文的内容，欢迎大家阅读参考!
国际经济法的论文参考论文篇1
论国际法中的经济制裁
在中文中，“制裁”的基本释义是“用强力管束并惩处，使不得胡作非为”。而在英文中，sanction由法令、庄严的协定等含义发展出多种释义：一是从法律角度指为保证法律得到遵守而采取的手段，包括对于违反法律实行的各种惩罚和为了预防违法而采取的奖赏的形式;是从道德的角度指维护道德的约束力;三是从国际法或国际政治的角度指几个国家通常一致采用的一种强制性手段，迫使违反国际法的国家停止违法活动或服从裁决，尤指采取不给贷款、限制双边贸易，或者采取武装干涉或封锁等 措施 。国际经济制裁一般是指一国或多国对另一国或多国所实行的一种经济惩罚，其实质是以制裁为手段达到一定的政治目标及 其它 目标。西方国家直言不讳地宣称，制裁是其推行外交政策的“一种强有力的工具”。联合国有时也以通过某些决议的形式迫使会员国参与集体制裁。20世纪以来，随着经济全球化的加速发展，其使用频率越来越高。据K·A·伊利沃特(K·A·Elliott)和G.C.哈夫波尔(G·C·Hufbauer)对1914年到1998年170件案例的分析，150多件发生在战后50多年的时间里，而在90年代不到10年的时间里就发生了50多件。
通观战后国际经济制裁实例，可以得出所采取的形式主要有三种：
第一种也是应用最普遍的即战略禁运。禁止向被制裁国提供核武器、常规武器和军民两用技术产品，阻止高科技及其产品进入被制裁国;而在通常没有必要进行战略禁运时，一般综合贸易禁运。对被制裁国实行进出口禁运以及资金与人员往来限制。此外还有专项贸易禁运。重点选择关于被制裁国国计民生的若干贸易项目进行禁运。被选择的项目通常是粮食和石油等。
国际经济制裁的特点
首先是强制性。在强度上经济制裁是介于外交手段和军事手段之间的一种手段。制裁方为达到目的，不会顾及被制裁方的感受。
其次是对抗性。制裁者在实施制裁的时候从不掩饰自己所要制裁的对象以及所要达到的目标，这就使得制裁者与被制裁者之间处于一种公开的对抗状态。
此外还有相关性。经济制裁是使双方利益均受损失的双刃剑，而且制裁还会影响到第三国的利益。经济关系越密切，所受的损失就越大。经济制裁的这一特点决定了大多数的制裁难以成功，因为在利益的驱动下，不仅制裁国的公司有可能违背政府意旨而行事，而且制裁联盟的成员国也会各行其事，从而使制裁效果大打折扣。
国际制裁的核心问题是效率问题，即如何以最小的代价，最少的时间达到是对方屈服的目的。伊利沃特等对大量案例的实证分析后发现，经济制裁的成功率在不断下降，1938-1972年间，迫使对方做出让步、达到制裁预定目标的为67%，1973-1990年则下降到22%，即使在90年代，经济制裁的成功率也只有大约1/4。在影响经济制裁效率的因素中，首要的是目标国所承受的经济成本。伊利沃特的统计发现，大多数成功的案例中，制裁所造成的成本超过目标国GDP的2%，而失败的案例中这一比例不到一半。
经济制裁的所造成的损失是要由民众来承担的。一般来说，经济制裁会造成民众的损失，导致民众对政府不满，进而影响政府的决策。这个假设是建立在受制裁政府是民选政府的前提上的。假若被制裁的国家政权不是民选政权，那么制裁的效果值得推敲的。例如像朝鲜这样的国家，政府控制了全部的媒体，民众得到外部消息的唯一来源就是官方消息，在这种情况下，只要稍作煽动，民众对所遭受苦难的痛苦情绪很容易就转化为对制裁方的仇恨。这样不仅达不到发动制裁的目的，反而使受制裁国的政权更加稳固。海湾战争后，联军对伊拉克的制裁一直延续到2003年，大大地削弱了伊拉克的实力，从而为后来的军事行动铺平了道路。但是制裁的最初目的——希望伊拉克人自己反抗来推翻萨达姆政权—无疑是失败的。
经济制裁往往对制裁国自身也会造成很严重的损失。例如二十世纪七十年代美国为了迫使苏联撤离阿富汗，对苏联发动了粮食禁运，随后又发动了油气管道禁运。对苏联的粮食和油气管道禁运严重损害了美国农场主和工业企业以及相关产业的利益，最后在利益集团的压力下，美国后来不得不主动取消了这一制裁。当然这也和阿富汗战争的进程和国际形势的转变有关。美国七八十年代对伊朗和利比亚的资产冻结，既包括保存在美国本土的两国资产，还涉及到美国银行海外分公司及其附属机构中的资产。其实施不仅引起与离岸金融市场所在地的法律冲突，损害到该地的主权和金融界的利益，也损害了美国金融界的利益。 "从更广阔视野看，更重要和攸关美国国家利益的是，客户对美国银行服务能力的信心的丧失，将不可避免地导致这类顾客离开纽约或美国其他市场，到诸于伦敦这类被认为能够提供比较公平环境的外国市场"。据国际经济研究机构在1995年的 报告 称，制裁给美国公司造成的损失在150亿到190亿美元之间，并且影响到约20万工人的就业问题，其结果必然引起相关行业的不满。
至于民主国家之间，政治体制越发成熟，国家间的联系日趋紧密，牵一发而动全身，在这种情况下，很难做出会受到制裁的行为，更不用说去制裁别人了。
所以，有时候，往往制裁不一定给力，直接采用军事手段，才是最有效的 方法 。随着地球上敢于公然进行独裁的国家越来越少，可以预见的是，制裁这种手段，离消失已经不远了。
国际经济制裁的法律地位
一般说起来，国际经济制裁的法律地位包括两个方面：一是制裁国在什么样的情况下有权采用经济制裁。二是制裁国在什么样的程度上有权使用经济制裁。前者系指国际经济制裁的程序性规定，后者即国际经济制裁的实质性规定。
国际上第一个涉及国际经济制裁的公约，是1919年巴黎和会结束时签订的《国际联盟盟约》。该盟约第十六条第一款规定：对于联盟会员国不顾以仲裁解决争端的规定而从事战争者，“应即视为对于所有联盟其它会员国有战争行为。其它各会员国担任立即与之断绝各种商业上或财政Α之关系，禁止其人民与破坏盟约国人民财政上、商业上或个人往来”。这就是说，第一，经济制裁是针对特定的战争行为，该行为一旦发生，其它会员国实行制裁的义务即自动产生;第二制裁是全面、彻底的，是“全面的经济制裁”;第三，不仅会员国，非会员国也得参加经济制裁，因而是“全球性的经济制裁”。
然而，如此严厉的经济制裁的法律规定不久便为国联大会一项关于“经济武器”的决议所取代。这项决议提出：破坏盟约的战争行为是否存在，由各会员国自己决定;国联行政院可对此提出咨询意见，但不能作出约束性的决定。这一修改，限制了国联行政院的权力，加强了各会员国的任意性，削弱了1935年对意大利经济制裁的力量，同时，也为此后单边国际经济制裁的根据留下了伏笔。
同多边制裁和全球性制裁的法律地位相比，单边经济制裁的法律地位则至今尚未明确。一方面，根据国际法的基本原则，一个国家决定同另一个国家建立或断绝经济、贸易往来，纯属该国内政，系该国主权的体现，外界不得干预。西方有些国际法学者还找出前面提到过的国联决议来论证单边经济制裁的合法性。他们提出，由于联合国的无能为力，促进和维持国际和平的任务已经落在各个成员国之上，而各国的主要工具就是经济制裁。
另一方面，国际上也有个趋势，主张对国际经济制裁加以限制。如联大1970年《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》和1974年《各国经济权利和义务宪章》(第32条)就曾规定：任何国家均不得使用或鼓励使用经济、政治或任何它种措施强迫另一个国家，以取得该国主权权利行使上之屈从，并自该国获取任何种类之利益。但是，什么是“外国不得干预的主权行为”，什么是“迫使一主权权利行使之屈从”，则各国都有自己的标准，很难达成一致的定论。
目前的习惯国际法是，一国对另一国的经济制裁只要不牵涉军事行动或武装封锁，只要不牵涉它国的司法管辖权(1984年1月美国总统里根宣布扩大对苏联出口石油和天然气设备的禁运范围后，美国就曾同英、法、西德等西欧国家就管辖权问题发生过争执)，一般并不会引起别国的非议，当然也不会引起国际法上的国家责任。
参考文献
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[4]HAASS，R. N. Sanctioning Madness [J]. ForEign Affairs，1997，76.
国际经济法的论文参考论文篇2
浅析国际经济法视野中的主权基金
[摘要]主权基金是一种全新的专业化、市场化的积极投资模式。从国际经济法视野来看。主权基金对于现代国际经济新秩序的建立发挥着重要作用。主权基金是国际经济法中国家经济主权原则与国际合作发展原则的充分体现，使得全球资本市场更为安全、稳定。从所有权的角度来看，主权基金的兴起也将使世界经济重心从私营部门转向国有部门。因此，主权基金的良性运作与健康发展需要在全世界范围内营造公平互利的法治环境。
[关键词]主权基金 国际经济法 法治环境
在2009年4月的伦敦G20峰会中。西方各国一再强调中国应在主权基金领域担负起大国的责任。2009年4月18日，中国投资公司董事长楼继伟在博鳌论坛“国际金融体制改革：新兴经济体的作用”分论坛演讲时称，主权财富基金是现存的不合理的货币体系的必然产物。从50年来的历史上看，主权财富基金在市场上没有不良记录，是现代市场经济的稳定性力量。
主权基金(Sovereign Fund)又称主权财富基金，是指掌握在一国政府手中用于对外进行市场化投资的资金，主要来源于国家财政盈余、外汇储备盈余、自然资源出口盈余等，由政府设立专门的投资机构管理。主权基金是一种全新的专业化、市场化的积极投资模式，其投资方向不仅包括股票和其他风险性资产在内的全球性多元化资产组合，也拓展到外国房地产、私人股权投资、商品期货、对冲基金等非传统类投资类别。
主权基金的崛起与经济全球化密切相关。进入21世纪以来，以中国、新加坡、印度等为代表的新兴工业化国家已经实现了经常项目巨额顺差常态化，而这些国家又不希望汇率上升过快，于是外汇储备急速膨胀;此外，以俄罗斯和海湾国家为代表的另一批新兴国家则直接受惠于全球化带来的能源需求激增，在石油价格、矿产品价格居高不下的背景下，凭借国家对资源开发权力的拥有。也积聚了大量国家财富。这些国家具有政府主导的传统，市场运作下的理财工具又不完善，于是财富大量集中在主权基金手中。目前，主权基金已经成为国际金融市场一个日益活跃的参与者，其资金规模已经超过对冲基金和私募基金，市场影响力正不断增强。据统计，1990年全球主权基金的规模仅有约5亿美元;而2007年全球已有36个国家和地区设立了主权基金，资金规模约2.8万亿美元。其中，最大的阿联酋阿布扎比基金规模高达9000亿美元;中国和俄罗斯拥有的主权基金规模也分别达到2000亿和1280亿美元。从发达国家与新兴市场国家双赢的角度考虑，主权财富基金的存在不应被视为一种威胁，只要各国努力规范其行为并改善其透明度和信誉，主权财富基金理应为世界金融市场的稳定作出积极的贡献。
从国际经济法视野来看，主权基金对于现代国际经济新秩序的建立发挥着重要作用。
首先，主权基金是国际经济法中国家经济主权原则的直接体现。该原则规定每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有永久主权，不受任何外来干涉。而主权基金本身就是一国对经济活动的自主决定权和对自然资源所有权的延伸，属于国家利益的范畴，一国政府对其主权基金享有完全的占有、管理和支配权。主权基金主要来源于属于国有资产的财政盈余、外汇储备和自然资源出口盈余，是国家主权财富在现代国际经济法律关系中的重要表现形式。特别是对于广大发展中国家而言。主权基金不仅是国家经济主权的象征。更是保障其在国际经济活动中获得平等的参与和决策权，进而实现国际经济格局多元化的有力武器。根据美国主权财富基金研究所(Sovereign Wealth Fund Insti-tute)2009年4月发布的数据，截至2008年，中国外汇储备管理局旗下的华安投资管理公司管理资产约为3471亿美元，位居世界第三;中国的另一只主权财富基金――中国投资有限公司以1900亿美元资产排名第八。2004年，具有主权基金背景的联想集团以17.5亿美元成功收购IBM全球Pc业务，在一定程度上扭转了中国在中美高科技贸易中相对弱势的地位，使中国在国际经济活动中获得了更多的话语权。2008年6月，在第四次“中美战略经济对话”宣布正式启动中美双边投资保护协定(BIT)谈判中，美方也明确表态：欢迎来自中国的主权基金，并将在修改投资法时认真考虑中方的立场。
其次，主权基金的积极发展是国际经济法中国际合作与发展原则的充分体现，使得全球资本市场更为安全、稳定。由于主权基金具有相对的稳定性和低风险，当资本市场面临崩溃危机时，投资者不必担心主权基金会陷入恐慌性抛售中，而且大部分主权基金并不像养老基金一样需要定期支付红利，从而避免频繁地在证券市场上套现。因此。主权基金能够成为一个长期战略投资者参与世界各国的区域经济合作，这将有助于稳定国际股票和债券市场。此外，主权基金的兴起使得新兴市场国家从发达国家的债权人转变成资产所有者，使国际金融市场的权力重心发生根本性转移，全球金融市场格局将从美国一元支配格局向欧亚国家和能源输 出国 共同参与的多元体系转变，发展中国家正逐渐成为国际金融投资的强势力量，这些都充分体现出国际经济法中的国际合作与发展原则。据美国财政部统计，仅2006年以主权基金为主体的跨国投资就使得美国资产净增加1.9兆美元，为社会提供了1000万个就业机会，并对研发支出有13%的贡献。
最后，从所有权的角度来看，主权基金的兴起也将使世界经济重心从私营部门转向国有部门。据美国财政部估计，当前由各国政府控制的金融资本(外汇加上主权基金)约有7.6万亿美元，相当于全球总产出的15%。长期居于主导地位的跨国公司将面临实力更强的、由政府投资的主权基金的竞争，各国的国有资产通过优化整合以后将以更加灵活的姿态投入到国际资本市场中，这将使传统的以跨国公司为主体的国际投资法律体系面临重大挑战。推动了国际经济法理论研究和制度创新，美国近期酝酿修改投资法就是一个明显的例证。
尽管主权基金的出现对国际经济法产生了十分积极的影响，在现阶段实现主权基金的法制化仍然面临着种种困境。首先，由于上千亿美元的主权基金规模十分庞大，远远超过普通的国际投资，在债券之外的市场往往会因流动性和交易量不足而难以对其充分吸纳，使得各国现行的投资法律体系无法进行有效监管。其次，由于目前大多数国家立法缺乏对主权基金信息披露的规定，使得主权基金的运作缺乏透明度，既没有准确披露是由谁控制着这些庞大的资本。也没有定期公布投资策略和资产报表等可靠信息，而相关的国际组织也没有制定严格的信息披露标准，使得对主权基金进行信息披露 的法律规制处于事实上的缺位状态。最后，基于政治与国家安全等非商业因素的考虑，部分发达国家对主权基金背后的国家背景十分谨慎，导致主权基金缺少足够的商业性与运作独立性，容易引发投资保护主义，形成投资壁垒。近年来，美国国会腰斩迪拜港口公司收购美国港口。中海油收购优尼科未果以及华为收购3Com遭美国外国投资委员会(CHIUS)否决，都带有明显的投资保护主义色彩。
主权基金的良性运作与健康发展需要在全世界范围内营造公平互利的法治环境。目前，各国已经开始重视运用法律手段来管理和规范主权基金，通过立法明确主权基金的管理体制、具体运作和投资审查，提升主权基金运作的透明度。2007年美国《外国投资与国家安全法案》规定：在涉及主权基金投资时，授权CFlUS进行为期90天的调查。直至认定该投资不会危及美国国家安全;2008年2月，在中铝收购力拓的背景下，澳大利亚政府也公布了6项法律原则，宣布将对政府控制的外国投资者加大审查力度。上述立法试图通过对主权基金加大审查力度来规范主权基金的运作，这既是一种公司治理模式，也是其保护战略资产意愿的结果。相比之下，欧盟对主权基金采取了更为积极的开放态度。为实现投资自由化的目标，2008年2月，欧盟宣布将出台主权基金行为准则，试图通过制定全球性的自律性规范来消除法律对主权基金在世界范围内自由流动的限制。欧盟贸易委员曼德尔森建议，为保护具有战略意义的欧盟公司不被主权基金收购，欧盟应考虑实施“黄金股份”制度(即政府持有带有特定权利的股份。这种股份份额很小，通常为一股，但对公司重大战略决策拥有发言权和否决权)，使政府对一些涉及重要敏感行业的外来投资拥有否决权。欧盟准备出台主权基金自律准则的同时，国际货币基金组织也在制定旨在规范主权基金的行为指南。该组织已经明确要求新加坡、挪威和阿联酋等国为其主权基金制定详尽的披露标准，并开始推广挪威立法对主权基金信息披露的强制性规定，认为通过信息披露立法能够促使主权基金的规范运作，避免投资保护主义。
主权基金本质上是专业化的商业机构，而非政府的行政机关。套用行政模式势必压抑专业精神与商业 文化 ，导致类似于官僚组织的死板僵化，显然不利于其高效率运作。因此，应尽量避免对主权基金的行政干预，确保主权基金市场运营的自由度。例如，为了最大程度保证实现良好投资回报率的核心目标，阿联酋与新加坡的主权财富基金员工队伍中极少有公务员，而是竭力在国际金融市场网罗吸引招聘一流金融人才，绝大部数基金经理包括首席投资官都是外聘的专业人员。
另外，主权基金要想成为国际金融市场的一员，还必须通过立法明确主权基金的商业性、专业性和独立性，打消被投资国的政治疑虑和阻挠。在投资法中，应明确主体投资应该交由外部基金，进行第三者管理，从而淡化政治色彩，建立多策略、多通道的投资组合，加强基金间的竞争。弥补主权基金自身在资源、人才、内部监控上的不足。
[参考文献]
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效率与正义：一个经济学和法学的对话
一
叶 航：欢迎大家参加ICSS组织的枫林晚学术沙龙！今晚在座的大多都是浙江大学法学院和经济学院的同学，当然还有其他院系和其他院校的同学。这是一次经济学和法学的对话。经济学与法学本身就有很深的渊源，早期的道德哲学家，比如边沁和密尔，他们的著作既是经济学经典，也是法学经典，因此二者是同源的。随着工业化的发展，这两门学科逐渐分道扬镳，甚至形同陌路。从上个世纪七十年代开始，以波斯纳出版《法律的经济分析》为标志，在经济学和法学之间又出现了一种融合趋势。经济学家和法学家终于再次发现，他们各自研究的对象是互相纠缠、难以分割的。我们先请汪丁丁教授和林来梵教授就此谈谈自己的看法。
汪丁丁：来梵说，我们可以从“财产权”和“产权”引出今天对话的主题。因为“财产权”是法学概念，而“产权”是制度经济学或经济学现在通行的概念，这两个概念有什么不同吗？来之前，我在家里翻阅了一下芝加哥大学最新版的波斯纳《法律的经济分析》（第三版）。据法学院老师的说法，波斯纳是被我们经济学俘虏过去的一个法学教授。波斯纳在这本书中讲了两个例子，刚好凸现出法学的“财产权”概念和经济学“产权”概念的区别。这两个例子讲的都是无形资产，结果让法学家很头痛，但经济学家却不觉得是个问题。一个是知识产权，尤其是思想的财产权。如果你说思想有产权，经济学家没有什么异议，反正产权
在经济学家看来无非就是三个要素：使用的权利、获取收入的权利和转让的权利。你把这三项权利绑在一起，或者分开处理，都行。比如我的某一个思想，你说这就是汪教授的思想产权，可以，经济学家不会反对。但是法学家要处理那些更具体的问题，比如权利的保护问题、侵权问题、合同问题，他们会觉得思想这个东西很难界定。波斯纳举的另一个例子是电讯频道的拍卖，济学家可能认为这更不成问题，只要设计一个好的拍卖机制就可以了。但法学家却颇感头痛，因为电讯频道看不见、摸不着，它是对空气中某种震荡方式所拥有的权利，他们认为很难界定。
林来梵：大家知道，大陆法和英美法的法律体系不同，思考方式、包括一些术语都有很大差别。波斯纳的两个例子，对大陆法国家的“财产权”来说，是完全可以容纳的。经济学和法学都研究财产的权利问题，但法学叫“财产权”，经济学叫“产权”。其实英语都是“property right”，翻译成中文就有了区别。法学界有一个延承，从民国时就翻译成“财产权”，现在还是一样。在经济学、政治学、社会学中通常都译成“产权”。到底经济学所讲的“产权”和法学所讲的“财产权”是不是不一样？法学所谈的“财产权”，近代以来主要是指“所有权”，后来这个概念不断扩大，以致包罗万象。如果用一句话概括，所谓财产权，就是具有财产价值的权利。具体而言，财产权至少或主要包括四个方面：一个是物权，所有权是物权里面的一种权利，物权在大陆法国家除了所有权以外，还包括用益物权，用益物权包括土地的使用权，如中国的农地使用权；还有地上权、邻地利用权，比如，邻居的地我们有从其上通过的权利；接下来还有担保物权，比如说抵押权、质押权，担保物权也是一种财产权；占有，这是有争议的，国内民法学界认为占有不是一种权利，而是一种状态。（汪丁丁：物权是看得见的？）也包括看不见的，但在法律解释上可以解释成是看得见的；比如你刚才讲的电讯频道，在有些国家就被解释为一种“物质”（叶航：物理学意义上的。）对，它就是一种物权。第二个是债权，最普通的就是由合同关系形成的权利。第三个是知识产权，就是你刚才讲的思想产权；知识产权是法学财产权所内含的一部分，包括著作权、专利权等。除此以外，也就是第四个，是由特别法所形成的某些权利；日本把特别法上的财产权和公法上的财产权区分开来，比如特别法上的财产权包括渔业权、矿业权；公法上的财产权包括河川利用权，河川是国家的，但我们有利用的权利。
叶航：如果有个开发商盖一幢大厦，把旁边小区的阳光挡住了，这个小区的住户到工地去静坐，要求“还我阳光”。这里体现的是一种什么权利呢？
林来梵：在法律上，这是一种采光权。
叶航：它跟物权或财产权有什么区别？
林来梵：对“光”来说，我们没有这个权利，不能说“光”是你的财产。但是你拥有一个财产——房产，你要采光，所以你拥有采光权。这里涉及的不是财产权的定义问题，而是财产权的限制问题。你有你的财产、我有我的财产，你盖的房子把我的阳光遮住了，实际上是你滥用了你的财产权。其实，这是财产权与财产权之间的冲突。这种冲突怎么调解？法律就设置了采光权这个概念。
叶航：那么，法律根据什么来界定双方的权利呢？比如美国西部早期的金矿开采权，一开始奉行的是“丛林法则”，谁力气大、谁心狠手辣、谁打赢了就归谁，然后才有法律的介入。我国正处在制度转轨阶段，很多权利都缺乏初始界定。在公有制下，什么东西都是国家的；一旦资源交给市场配置，就会碰到一系列问题。比如前几年发生在浙江的水权交易，义乌市以2亿元的价格向其上游的东阳市一次性购买了横锦水库5000立方米水资源的永久使用权。但这个交易却遭到位于东阳另一侧下游的嵊州市的严重质疑，嵊州方面认为，东阳卖的实际上是本应流入嵊州的水，这种行为损害了嵊州的利益，因此把东阳市告上了法庭。我关心的是，法律如何协调这种权利的冲突？
林来梵：从严格意义上讲，传统法学、特别是法教义学意义上的法学，对规范出现以前是什么状态，一般不予考虑。也就是说，它不考虑法律规范产生以前各种力量是如何对抗、如何博弈的。但在形成了法律规范之后，我们就假定这个规范是合理的，用这个规范去调整此后的冲突与纠纷。
叶航：假定它是合理的？理由呢？如果形成一个黑帮或者法西斯的规范，就是通常所说的“恶法”，它也是合理的？我们也应该认可吗？
林来梵：过去的法律实证主义（虽然已经受到批评，但到现在还是很有力量的一个流派）认为法律就是一种命令，一种强制性的命令。哈特就曾经批评过，这个命令就等于一个强盗的命令，强盗持枪抢劫也可以形成规范。后来人们进一步地认识到法律最终极的价值是正义，规范从法的角度来说就必须贯彻正义的精神，规范的解释、适用、操作都必须符合正义的要求。
二
叶航：这就涉及到一个最关键的问题，法的依据到底是效率还是正义？
汪丁丁：产权经济学家和制度经济学家，当然也包括法经济学家，认为法律的依据是效率。因此他们认为所有权是一个空的概念，喜欢用使用权、收益权和转让权来描述所有权。因为这些权力体现了产权的效率内涵。但是所有权在社会正义的维持方面是一个实的概念，它不是毫无意义的。
林来梵：早期的思想家，比如洛克，认为生命、自由、财产是神圣不可侵犯的天赋人权，是Nature right。早期的财产权观念在法律里也是这样的，我相信经济学、政治学也大致如此，认为财产权是神圣不可侵犯的，是一个天然的权利，不可剥夺的权利。后来人们才意识到，财产权其实也是设定出来的，是在博弈过程中慢慢形成的。但法学毕竟是法学，它的终极价值是追求正义，它不可能完全谦让于力量的对比。在强者压制弱者的过程中，我们还要倾听“上帝的声音”，这个“上帝的声音”就是正义。今天大多数法学家都认为，法的价值其实是多元化的，包括正义、秩序、合目的性，也包括人的权利，当然也包括效率。但比较正统的法学家，包括我也是这么认为，效率跟法的价值、跟正义不能并驾齐驱、平分秋色。效率是一个下位的概念，如果牺牲了正义，那么效率是很可怕的！联系到中国最近的修宪，我认为，通过十四个条款的修正，体现出一种精神，片面追求效率的时代已经结束了，我把它叫做“一部分人先富起来”的时代的终结。中国在过去二十多的改革开放中，经济确实在高效地运转，社会进步也是非常有效率的。但我们付出了很多代价，其中就包括正义的代价。效率导向的“经济学帝国主义”可能会受到挑战，但这并不等于说“经济学帝国主义”的时代已经结束了，经济学还有许多空间。比如现代许多经济学家也重视正义问题，我知道叶航兄和丁丁兄就比较重视正义问题。
汪丁丁：来梵所讲的是罗尓斯的正义观，就是自由优先于正义，平等的正义优先于效率，这是罗尓斯的排序。我基本同意你的看法，97年以后的中国，以效率导向的经济学已经面临着一个解决社会公正的任务，这是政治经济学的问题，所以我们一直在谈论重建中国新政治经济学的可能性。
叶航：在很多情况下，正义恰恰是效率得以实现的前提和条件。比如，我们通常认为市场机制是效率的产物，但我们忘记了它同时也是正义的产物。如果不尊重个人的财产权，不保护个人的财产权，干什么要通过市场来交换东西？我力气比你大，把你的东西抢过来不就得了，这个效率更高。但如果谁都可以抢的话，就不会有人去生产财富，从长期来说，效率也就子虚乌有了。因此，一个正义的初始产权的界定是非常重要的，它恰恰体现了一种长期的、动态的效率。所以，正义原则和效率原则是无法割裂的。
汪丁丁：问题在于你刚才的话多了“正义”这个词，在经济学教科书里是没有这个词的。它只承认有一个初始产权，让我们建立一个产权交换机制，然后就可以用科斯定理论证的方式来达到效率。如果达不到效率，那就把这个外生的成本，就是妨碍我们交易的那项成本权利抛弃；或者，干脆把这些权利，比如说黑帮或者律师的权利拿来交换。总之，你可以用市场的方式来论证，只要允许我们进行交易，这个世界就是美好的，就是有效率的，初始分配并不重要。至于这个初始的权利配置是否公正，这是经济学家不愿回答的问题。
叶航：我对科斯定理有一个保留性的批判。科斯认为，如果界定产权的成本为零，那么无论产权界定给谁都一样，通过权利的交易最后都可以达到效率。这可能吗？就拿科斯自己的例子来说，如果把污染河流的“权利”界定给上游的企业，那么所有下游的居民都要出价向上游的企业赎买这个“权利”；如果把这个“权利”界定给下游的居民，那么上游的企业就要为它的污染行为向下游付费。这两个结果可能一样吗？把污染的权利界定给上游，不仅不符合“生存权优先”的正义原则，而且也不符合效率原则。单从可操作性这一条来说，两种结果的效率也是显而易见的。因此，世界上没有一个国家的政府会选择让居民向企业赎买污染权这样的荒唐事。事实上，为了效率，我们必须维护正义。所以，当我们真正进入经济学内在的逻辑看问题，或者说进入我们现在正在力图改造的经济学内部去谈这个问题，我以为效率与正义是不可分割的。从长期的、动态的角度看，如果没有道德和正义作为支撑，真正的效率是不可能实现的。在这个语境中，我认为经济学和法学追求的目标是一致的。
林来梵：我原意接受这个观点。我们前面谈的是效率和正义互相矛盾、互相冲突的一面，实际上它们也有相互促进、相互补充的一面。正像你刚才谈到的，考虑效率可能会产生正义的效果；其实，我们也可以说，考虑正义也会产生效率的效果。比如就财产权而言，通过资本主义社会发展的历史我们可以发现，只有经济自由得到保障的国家（经济自由的保障就包括财产权的保障），才会得到有效的发展，保护财产权其实就是保护效率。
汪丁丁：应当承认，目前流行的法与经济学研究，在过去几十年的发展时期内，似乎始终没有能力正面回答“正义与效率的冲突”问题。这一现象有两方面的原因：第一，经济学家普遍没有意识到他们使用的效率概念其实只是“帕累托有效性”概念，并非经济学原初意义上的“效率”。经济学原初意义上的“效率”概念，可以界定为“每一行为主体对机会的充分利用”。这一局限性，在我看来，使大多数经济学家提供的法经济学分析丧失了法学意义上的合法性。第二，法学家们，如贝克尔最近悲观地指出的那样，大约需要二十年左右的时间来熟悉和普及经济学知识，在他们能够熟练运用经济分析方法之前，他们很难在法学传统之内提出具有经济学合法性的法经济学问题。
叶航：但是我觉得这种状况最近正在得到有效的改善，“桑塔费学派”的经济学家试图在主流经济学的框架内为正义寻求合理的地位。在他们最近发表的一系列文献中，正义不仅内生于效率，而且是效率得以维持的重要条件。
汪丁丁：从1980年代后期开始，在长达10年的时间里，被称为“桑塔菲学派”的一群学者——包括经济学家、社会学家、认知科学家和文化人类学家在内，在美洲、欧洲、澳洲、亚洲和非洲的十五个小型社会里进行了一系列经济学实验，其中，最典型的实验情境是“最后通谍博弈”和“公共物品博弈”，金迪斯和鲍尔斯等人发表的关于上述实验的一系列研究报告表明，正义感是一种超越特定文化传统和特定历史情境的人类情感。不论在已经市场化的社会里，还是在尚未受市场经济影响的社会里，研究者们观察到的一种普遍现象是：参与“最后通谍博弈”的甲方提出的不公平分配方案被乙方拒绝，或者，在深受“礼品互赠”文化传统影响的社会里，乙方拒绝甲方提出的过分慷慨的分配方案。这场由真实社会里生活
着的人群参与的长达十年的“最后通谍”实验意味着，对大多数社会成员而言，不能在一定程度上满足他们的正义感的“机会”，其价值将极大地被其中包含的“非义”所抵消。布坎南认为，这是因为行为主体认为不道德行为的“道德成本”太高，以致选择这些行为反而是不理性的。
叶航：在“桑塔费学派”最近发表的一系列重要文献中，有两篇是标志性的。第一篇是鲍尔斯和金迪斯的《强互惠的演化：异质人群中的合作》，发表在2004年2月的《理论生态生物学》杂志上。这篇文献事实上是一个计算机仿真报告，仿真的环境是距今20万年以前更新世晚期的人类游猎采集社会，仿真的条件严格按照古人类学已经考证的事实设置。仿真的结果揭示出，早期人类社会只有依靠一种被称为“Strong Reciprocity”即“强互惠”的行为，才能建立起稳定的合作秩序。所谓“强互惠”，是指那些不惜花费个人成本去惩罚族群中背叛合作规范的人的行为，哪怕这种背叛不是针对自己。因此，在“桑塔费学派”的术语里，这种行为也被称为“Altruistic Punishment”，即“利他惩罚”。事实上，这就是“见义勇为”，就是“路见不平，拨刀相助”，也就是我们人类的“正义感”。因此，正义事实上是人类合作秩序的产物。第二篇文献是《利他惩罚的神经基础》，发表在2004年8月的《科学》上，是这期杂志的封面文章。这篇文献是一个脑科学的实验报告，是接着上篇文献所做的进一步研究。它要解决的问题是，如果强互惠行为在人类合作秩序的建立过程中具有这么重要的作用，那么驱动这种行为的机制是什么？因为这种行为不同于自利行为，它无法给行为主体带来利益上的激励。这篇文献的通信作者是瑞士苏黎士大学国家经济实验室主任恩斯特·费尔博士，也是一位非常著名的“桑塔菲学派”经济学家。费尔和他的同事们提出一个假设：如果强互惠行为无法从外界获得激励，那么行为者只能通过行为本身获得满足。也就是说，这种行为是依靠自激励机制实现的。事实上，人和动物的许多行为都是依靠自激励机制实现的。脑科学已经证实，对高等动物来说，启动这类行为的机制是由中脑系统的尾核和壳核来执行的。比如我们人类的成瘾性行为，像烟瘾、毒瘾、酒瘾等等，都涉及到这一脑区。因此，这一脑区在医学上也被称为“鸦片报偿区”。费尔博士猜测，如果强互惠行为依赖这种自激励机制，那么做出这种行为时，人脑的这个部位就会被激活，而且行为的强弱与其活跃程度正相关。于是，他们设计了一系例实验场景来激发人们的利他惩罚，并通过PET即正电子发射X射线断层扫描技术（Positron Emission Tomography）对行为者的脑神经系统进行观察，实验结果证实了这个大胆的推断。该实验报告认为，社会偏好模型所定义的效用函数应该包含对违反公正和合作规范的惩罚愿望，它可以比传统的自利模型更好地解释人类的实际行为。现实社会中，大多数人在发现那些违反社会规范的行为未得到惩罚时会感到不舒服，而一旦公正得以建立他们就会感到轻松和满意。在现代警察和司法制度建立以前，人类在很长时间内是依靠这种个人的惩罚来维持社会公正和社会正义的。事实上，现代司法制度可以看作一种以公共品形式出现的、上述行为的替代性制度创新。这两篇文献代表着经济学最前沿的研究方向，它对传统经济学的“经济人假设”和“理性人假设”提出了重大挑战，为传统政治哲学和法哲学中的正义概念提供了直接的经验实证。
汪丁丁：其实，休谟通过《道德原则研究》早就论证了下列思想：人类的全部道德情感都源自“同情”。我们对痛苦的同情在我们内心激发出正义，我们对快乐的同情在我们内心激发出仁爱。斯密的《道德情操论》进一步论述了“同情”的情境依赖性、充分知情、以及无偏向性。最新发表的一篇脑功能呈像研究报告表明，当受试者看到他们同情的对象感受痛苦时，受试者的脑区激活状况与他们亲自感受这些痛苦类似，而当受试者对真实痛苦的感受者的同情感减弱到可以忽略时，受试者的这一脑区就不会被激活。这一实验报告支持了2001年发表在经济学主流刊物上的一篇论文的主要结论——对博弈对手有较强同情心的“囚徒困境”博弈的参与者倾向于采取“合作”策略或“礼品赠予”策略。事实上，来自脑功能呈像研究领域的许多报告都向我们表明，包括正义在内的个体道德情感，通过诸如“偏好”这样的价值排序，对个体选择施加了十分显著的限制。
三
叶航：法学究竟是如何定义“正义”的？它和罗尔斯的定义一样吗？
林来梵：就传统来说，法学中关于正义的研究，和经济学、政治学、社会学和哲学差不多。我给研究生和本科生上课时总结出过，法学中出现的正义概念至少有二十个，其中最主要的有5个：“形式正义”、“程序正义”和“实质正义”，还有所谓的“合法正义”和“衡平正义”。其中，关于“实质正义”是最有争议的。正如博登海默所讲的，正义有一张“普洛透斯的脸”，也就是海老人的脸，变幻莫测，难以把握。罗尓斯是从规范的意义上来研究正义的，主要研究的也是“实质正义”。
汪丁丁：为了给出“正义”概念的简洁说明，也许我们不得不回到黑格尔关于法和正义的观念。在《法哲学》导论里，至少，我领悟到，黑格尔其实提出了这样的思想：正义，就是我的自由意志承认其他人的自由意志并且寻求康德定义的“公民社会”的那种秩序，它保证每一公民与其他公民享有同等程度的自由。在新政治经济学语境里，正义首先意味着社会对每一社会成员自由权利的尊重，其次意味着全体社会成员的等度自由。因此，如阿罗指出的，社会应当尊重每一给定的偏好，并且使它对每一给定偏好的尊重与它对其他给定偏好的尊重相容。上述正义的概念，与法学传统内的正义概念十分不同。后者，不论在古代和中世纪神学传统里还是日常生活语境里，通常表述为“给每一个人他所应得的”。事实上，斯密之前的经济学思想史，其核心议题之一就是所谓的“正义价格”，即任一商品应该得的价格。因此，“实质正义”，应该像康德所讲的那样，把每一个人都当作目的。
林来梵：但针对个案来说，由于“实质正义”很难认定，所以在个案中是否要考虑“实质正义”，在法学中是有争议的。比如，现在有一个到哈佛留学的名额，为了挑选一个学生，必须设定标准，这些标准要符合正义的要求才能达到我们所说的公平；按照什么标准来选择学生呢？如果首先考虑学习成绩，可能出现的问题是，一个人学习成绩好也许是因为他不关心班级事务、缺乏团队精神，“两耳不闻窗外事，一心只读圣贤书”，所以，这个标准不一定公平；那么，我们是否要把德因素考虑进去？但是，道德本身是很难量化的，即使能够量化，还存在不公平的可能；比如我们是否应该把这个机遇给一个家庭困难的学生？或者，给一个很难有机会.出国的学生？总之，会有各种各样的标准会冒出来，你无法确定哪一种标准是
最公平的；也许，我们可以把这些标准都统一起来，找一个既考虑学习成绩、又考虑道德标
准、也考虑贫困程度的标准？但你会发现我们仍然绕不开刚才的困惑，因为你还得确定这三个因素在新标准中所占的权重。因此，“实质正义”是很难追求的。这个问题在上个世纪七十年代之前就已经被国际法学界提出来了，有人认为法律应当优先考虑“形式正义”和“程序正义”，或者是所谓的“合法正义”。
汪丁丁：中国的现实是，我们没有一个给定的“正义程序”和“正义形式”，甚至没有“正义的法律”。在新的社会里，旧的体制都缺乏合法性。在这种情况下，就需要有规范的研究，例如罗尓斯的研究来让我们借鉴，然后找到我们中国人自己的“程序正义”和“形式正义”，例如全体一致的投票等等，其实这就是公共选择，包括刚才来梵说的，都是我们新政治经济学中的公共选择问题。总之，正义与效率的冲突，似乎是“法与经济学分析”的核心议题。解决这一议题的正确思路，在我看来，应当是公共选择理论，而不应当是波斯纳的“法的经济学分析”。
林来梵：从法律角度而言，我们中国的问题特别复杂。作为中国人，在海外兜了一圈以后又回到祖国的怀抱，发现中国的问题越来越复杂。比如说，中国法律迄今为止最缺少的是“形式正义”和“程序正义”，法学界也有人提出我们的首要任务是建立“合法正义”。所谓“合法正义”就是符合法律的就是正义，而不管法律是谁制定的，怎么制定出来的。我个人感觉，中国目前同时还面临“实质正义”的困惑。我们的经济发展了，但贫富差距却越来越大。在这样的社会里，必然会不断提出“实质正义”的问题。除了符合“程序正义”和“形式正义”外，我们不得不要求“实质正义”。对我们来说，近代的课题还没有完成，现代的课题就扑面而来，后现代的问题也不断涌现。我们法学家首当其冲，在前面挡着；后面必须有你们经济学家作后盾啊！
叶航：但我们只是看到或意识到这些问题的少数人，对大部分主流经济学家来说，他们不愿意谈论道德和正义，因为他们不认为这是经济学家要谈论的问题。
林来梵：所以，我认为这是很可悲的。回到开场时对财产权的讨论，为什么我刚才断言片面追求效率的时代已经终结了？就我们最近的这次修宪来看，总共修订了十四个条款，有关人权的就有八条，其中最重大的修改是将私有财产权的保护写到宪法第十条中。对土地的征收问题也作了修改，这条和私有财产权在内涵上有一定的重叠，但不是完全的重复，有待于法解释学去梳理它。在保护私有财产权的同时又写上一个条款，就是要界定一个与社会经济发展水平相适应的社会保障制度。姑且可以这样说，财产权的保障是保护富裕阶层或新富阶层的利益，而社会保障制度的建立是保护穷人或贫困阶层的利益，这两者并立存在于同一宪法文本中，关系是很微妙的。就财产权保护条款而言，它的规定也是很微妙的。有人说它基本采纳了我在1999年提出的“三层规范结构”说。首先宣布一个公民的合法的私有财产不受侵犯，这是第一层规范。我们常用的说法是“不可侵犯”，“不受侵犯”是我提出来的，经济学界好像有人提“神圣不可侵犯”？（汪丁丁：但也有好多人表示反对。）财产权“神圣性”和“纯粹性”的时代已经结束了，在现代，我们一般都会认识到财产权也有“公共性”或“社会性”的一面，所以它不是神圣的，是可以被制约的。第二层规范，是说国家可以依照法律规定来保护私有财产权，也就是什么叫财产权，应该保护哪些财产权，要由法律来界定它的边界和内容。而第三层规范，就是提出国家为了公共利益的需要，依据法律可以对私有财产进行征用和征收并给予补偿。
写论文的时候内容提要应把论文的主要观点提示出来，便于读者一看就能了解论文内容的要点。论文提要要求写得简明而又全面，不要罗哩罗嗦抓不住要点或者只是干巴巴的几条筋，缺乏说明观点的材料。 内容提要可分为报道性提要和指示性提要。
报道性提要，主要介绍研究的主要方法与成果以及成果分析等，对文章内容的提示较全面
内容提要: 企业社会责任最初以道德责任的形式出现，后来，一部分企业社会责任逐渐发展为法律责任和软法责任，并同道德责任并存。由于法律责任能够依靠国家强制力保障实现，因而法律责任化后的企业社会责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制，在条件允许的情况下应尽可能扩大法律责任化的范围。有时，软法可以借助其特有的提倡性规范促成企业社会责任的实现，但由于缺少了国家强制力的推行，因而软法化的企业社会责任的实现总体上变得不确定。这时有必要引入司法能动主义，且从广义上看，司法化也属企业社会责任法律化的应有之义。
自20世纪70年代以来，越来越多的国家、国际组织、社会组织甚至企业，为推动企业社会责任的实现进行了一系列的尝试和实践。但是，对处于不同地域、文化中的企业，甚至是处于同一地域、文化中的不同企业来说，其社会责任承担的状况依然千差万别。这是因为，在排除考虑法律等强制性制度安排因素的情况下，这种伦理色彩浓厚的责任承担的实现效果在很大程度上要取决于行为主体的道德素养——当然，这又更深层次地取决于行为主体所处社会共同体的道德水平，而道德则总是“具有多样性”。[1]作为调整人类行为的基本规范的道德和法律并非互不相干，某些情况下，法律对已属道德调整的行为的补充调整完全能够强化伦理的约束效果，道德和法律对企业社会责任的调整便是如此。
一、企业社会责任的性质
企业社会责任（CSR：Corporate Social Responsibility），即企业的社会性的责任，迄今依然是一个颇受争议的概念——正如泛美开发银行（Inter－American Development Bank）持续发展部原经理AntonioVives指出的，即便是“‘社会性的’和‘责任’这两个词也都总是被人曲解，比如，有些人认为‘社会性的’是指诸如健康、教育、安全之类的社会问题，而这些问题一般是属于政府责任（responsibility）范围内的。其他人则更为恰当地将其定义为企业活动范围内的地球（planet）和环境。对于‘责任’一词，一些人认为其指企业行为（actions）的责任（accountability），其他人则认为是对社会的职责（duty），还有些人认为是良好的判断（即金科玉律中常说的‘己所不欲，勿施于人’）。”[2]至于对“企业社会责任”一词的解释，在官方的、国际组织的、民间的和学术性的各种定义中的分歧更是随处可见。
尽管如此，人们现在对“企业社会责任”还是在某些方面取得了共识，即企业社会责任是对以追求利润最大化为唯一目的的企业传统经营理念的修正，其本质是要求企业在追求自身利润最大化的同时应当维护和增进其他社会利益。当然，由于对“企业社会责任”的理解不一，不同人眼中的“其他社会利益”的范围和程度并不尽相同。对“企业社会责任”的不同理解也导致了对其性质的不同看法。就本文的主旨来说，对企业社会责任性质的界定是研究其法律化的前提。
（一）最初的道德责任——企业社会责任的产生
企业社会责任并非自古存在。在古典经济学视域中，我们现在所界说的“企业社会责任”是无以立足的，市场主体如果有什么社会责任的话也被严格限制在商业合同关系的范围之内，或者，如古典经济学集大成者亚当·斯密所主张的，市场主体的活动本身就是实现社会责任的活动——“诚然，他所考虑的是他自己的利益，而不是社会的利益。但是研究他自己的利益自然地或者毋宁说必然地导致他去采取最有利于社会的使用方法。”“他被一只看不见的手引导着，去达到一个他无意追求的目的。虽然这并不是他有意要达到的目的，可是对社会来说并非不好。他追求自己的利益，常常能促进社会的利益”。[3]现在，这种观点依然存在，以美国著名经济学家、诺贝尔奖获得者米尔顿·弗里德曼为代表的新古典经济学者同样反对企业社会责任观念，他主张“企业仅具有一种而且只有一种社会责任——在法律和规章制度许可的范围之内，利用它的资源和从事旨在于增加它的利润的活动。”弗里德曼甚至斥责企业社会责任学说为“一种自由社会里根本的破坏主义”，是“最坏社会的信条”。[4]古典经济学的主张是可以理解的，他们深信充分、完全的市场竞争可以解决一切问题（包括社会问题），因为竞争是以一人之“自利”之心对抗另一人“自利”之心的最有效机制。当然，对企业社会责任的否定也并非古典经济学一家之言。在管理学界，管理大师彼得·德鲁克曾说，“如果你发现经理主管打算承担社会责任，立即解雇他，越快越好！”[5]韩国商法学者李哲松教授也认为，“企业社会责任”一说有违“企业乃纯粹的营利性组织”这一本质，且企业社会责任的内容模糊，义务对象也笼统而不明确。[6]
但是，“自利”驱使下的市场主体这种对利润最大化的唯一追求显然同社会对其的要求和期望相背离。特别是随着生产的社会化和19世纪自由市场经济向社会市场经济阶段的演进，一方面，社会化成就了市场主体规模的大幅扩张，也给其带来了丰厚的利润；但另一方面，与市场活动相关的一系列外部性问题随之而来，如环境污染、劳工待遇恶化、损害消费者利益、贫富分化等问题日益突现，对社会生活和经济的持续发展产生了重大影响。因此，对市场主体的道德指责和抱怨声随之而来且越来越强烈。被指责的市场主体除自然人之外，更多的是企业，尤其是公司制企业，其在19世纪后成为市场主体的主要组织形式。
早在1895年，美国社会学界的著名学者阿尔比恩·斯莫尔（Albion w．Small）就曾在美国社会学创刊号上呼吁“不仅仅是公共办事处，私人企业也应该为公众所信任”，这标志着企业社会责任观念的萌芽。1924年美国学者谢尔顿（Oliver Shelton）首次提出企业社会责任的说法，他把企业社会责任与企业经营者满足产业内外各种人类需要的责任联系起来，并认为企业社会责任包含道德义务。1953年，美国的另一位学者霍华德·R·鲍恩（Howard R．Bowen）出版了《企业家的社会责任》一书，才使企业社会责任正式走进人们的视野。[7]特别是自20世纪70年代以来，西方社会普遍要求企业在实现利润最大化的同时，兼顾企业职工、消费者、社会公众及国家的利益，履行保护环境、消除污染等社会责任，将其经营目标与社会目标统一起来。至此，企业社会责任的承担问题正式成为政府和社会讨论研究的普遍话题——“今天，社会责任‘是否需要承担’已经过时，唯一剩下的问题就是：‘具体承担什么和怎样承担’”。[8]
从企业社会责任的产生过程可以看出，企业社会责任最早产生于社会对企业的一种道德要求，它本质上是一种道德责任——“企业既不是机器也不是动物。它们是由人来运行的组织，而且正因为如此，即使它们不是道德人，但是却具有了接受道德评价的道德身份。”[9]
（二）多元化责任——企业社会责任的发展
企业社会责任最初为“道德责任”并不意味着企业社会责任就是道德责任。但是，当前仍然有不少人主张企业社会责任不仅最初属于道德责任，而且是彻头彻尾的道德责任，此即道德责任论者。道德责任论者的观点是可以理解的，正如英属哥伦比亚大学法学教授乔尔·巴肯指出的，“也许是因为‘企业社会责任’这个词由慈善事业进化而来，所以许多人继续将其同‘慈善事业’等同。”[10]在道德责任论者看来，企业社会责任的实现也不需要借助法律等机制，有的学者甚至声称其可以自我实现。如美国马里兰大学法学教授费尔法克斯（Fairfax）指出，一般来说，企业会兑现他们承担社会责任的承诺。“更重要的是，即使企业的行为跟他们花言巧语（rhetoric）的责任承诺不一致，也存在促成这种一致的极大可能性。社会心理学表明，当一个人作出许诺的时候，她会经历来自使其自身行为同许诺相一致的内部的和外部的压力。换句话说，这种压力戏剧性地增加了许诺者同他行为的一致性。而且，当诺言以书面的、公开的和不断重复的方式表现时，许诺影响其行为的机会将进一步地大大增加。”[11]当然，他也认为，“企业是拟制的实体，那些能对自然人形成推动并使得其言行一致的力量可能并不能对企业产生作用。进一步地，尽管企业由一个个的自然人组成，这些人也都具备那种推动自己言行一致的力量，但是，在企业的场合中这些力量可能变得销声匿迹。”[12]但他仍然“坚持认为这些障碍是可以被克服的，特别当我们将关注的目光投在增强企业代理人个人兑现企业责任意识的战略上时。”[13]
但显然的是，将企业社会责任等同于道德责任很难获得人们的普遍认同。一个最典型的例证就是，现在的企业社会责任同法律之间必然会存在某种关系。正如美国俄克拉荷马大学Ostas教授指出的，“仅仅讨论商人的社会责任而不涉及法律是困难的，因为社会责任和法律责任总是交织在一起。法律责任可以通过罚款、监禁或者民事责任等法律制裁得以强制实施，比较起来，社会责任还包括那些不能通过法律制裁强制实施的责任。社会责任明显包括法律责任，但是其概念比后者更为广阔。”[14]
实际的情况是，企业社会责任虽最初产生于道德的需要，但这种道德责任并未到此为止。伦理的软约束离不开法律的强化，道德良知的自律和舆论约束的他律并不能普适于所有的市场主体，于是，随着时间的推移和社会的发展，在存在任何实在法体系的社会（国家）中，企业社会责任的实现除了继续由伦理予以调整外，另一部分（特别是对企业的道德底线要求）则逐渐上升为（广义的）法律要求：（1）对于有些社会责任的承担，法律直接对企业施加强制性，此时道德责任便成了法律责任，自然资源法、环境保护法、劳动法、社会保障法、公司法中的相关强行性规范便是其体现。（2）对于另外一些社会责任的承担，有时由法律以鼓励或一般性义务的形式向企业提出要求，但法律并不能直接强制企业承担，这种社会责任可称之为狭义的软法责任；有时又可能被正式立法主体以外的社会共同体、组织等以制定规范的方式对企业提出要求，这种社会责任同样不具有国家强制实施性，此即广义上的软法责任。[15]
因此，从伦理责任发展而来的企业社会责任既可能是法律责任，也可能是纯粹的道德责任，还可能是软法责任（包括广义和狭义的），即一种多元化的责任。实际上，“企业社会责任”本来是个外来词，在英文中，Responsibility、Duty、Obligation和Liability都可译为“责任”。Duty是具体法律义务上的“责任”，Obligation是具体的法律或道德约束，Liability是归责意义上的“责任”，而“企业社会责任”中的“责任”——Responsibility则是指角色及其权义设置，既可以是某种法律上的义务、职责职权，也包括伦理或道德范畴的义务或角色定位。[16]
不同性质的企业社会责任的实现机制不一样，法律责任可以由国家强制实现，道德责任与国家强制无关，软法责任则介乎两者之间。例如，美国经济发展委员会在《商事公司的社会责任》的报告中列举了58种要求公司付诸实践的、旨在促进社会的进步的行为，涉及了10个领域。同时，他们又将这些社会责任行为分为两类：一是自愿性的行为，由公司主动实施并由公司在其实施中发挥主导作用；二是非自愿的行为，这些行为由政府借助激励机制引导，或者通过法律法规的强行约束来实施。[17]显然，这里的“自愿性”还是“非自愿性”行为取决于企业社会责任到底是法律责任、软法责任还是纯粹道德责任。当然，这三者之间的边界也并非一成不变的，随着社会的发展，它们各自的范围从而强制性程度也会发生变化。在现代法治国家，由于借助法律机制无疑有助于企业社会责任的实现，因而考察这三者之间界限的变化，尤其是将企业社会责任法律责任化和软法责任化，并探讨其实现机制便具有现实的意义。
二、企业社会责任的法律责任化及其限制
法律责任的典型特征是能够以国家强制力保障其实现。因此，企业社会责任一旦由立法以法律责任的形式体现出来，即企业社会责任的法律责任化，这种最初的道德责任的实现便变得非常确定。当然，企业社会责任的法律责任化也会受到诸多因素的限制。研究企业社会责任法律责任化的意义在于如何在条件允许的情况下尽可能扩大企业社会责任法律责任化的范围，推动企业社会责任的实现。
（一）企业社会责任法律责任化的形式
由于法律责任产生于行为主体对强行性法律规范规定义务的违反，因而企业社会责任的法律责任化只能通过立法的方式完成。当前，许多国家的公司法和商法典通过强行性法律规范不同程度地实现了企业社会责任的法律责任化。公司法中体现公司社会责任的规定最早可见于1937年的德国《股份公司法》，其中规定公司董事“必须追求股东的利益、公司雇员的利益和公共利益”。[18]2006年修订并于2008年实施的《英国公司法》第172条第1款也规定：“公司董事必须以一种其善意地相信为了其全体成员利益而促进公司成功的方式行事，并且在如此行事时，已经考虑了：（1）任何决策从长远来看可能的后果。（2）公司雇员的利益。（3）培植与供应商、顾客及其他方的商业关系的必要性。（4）公司的运作对社区及环境的影响。（5）通过高标准的商业行为来维持声誉的愿望。（6）在公司成员之间公平行事的必要。”该条第2款规定，当公司的目的条款包含，或者在一定程度上包含了追求其成员之外的利益的条款时，第1款即应当在以下意义上产生效力：为了公司全体成员利益而促进公司成功，也就是等同于实现第1款所列的目的。[19]2005年的日本《商法典》通过修改公司法中的各项制度来使公司承担社会责任，特别规定了公司债管理公司制度、公司债债权人会议制度，在公司债权人利益保护上独树一帜。[20]
除了公司法和商法典外，其他立法通过强行性规范也同样能实现企业社会责任的法律责任化。如，英国1986年《破产法》第214条规定，如果公司董事或影子董事知道或应当知道该公司的破产清算不可避免，却继续操纵公司进行交易而不采取积极措施尽量减少债权人的潜在损失，这时所进行的交易为不当交易（wrongful trading）。在这种情况下，法院有权要求股东认购公司未发行的股份。这些规定当然成为保护员工、债权人以及其他利害关系人利益的法律基础，为公司承担社会责任提供了法律上的依据。[21]美国自1985年后也有近30个州通过法律特别规定：董事会在制定重要经营决策，特别是在决定是否接受和拒绝一项股权收购方案时，除了考虑股东的利益外，还要考虑其他参与者的利益；本世纪初，美国政府又颁布了一系列严肃公司道德准则的法案，如《2002年萨班斯——奥克斯利法案》，加大对忽视社会责任、侵害相关利益者的企业的处罚力度。几十年来，美国政府不断地通过各式各样的法令，从职场、产品安全、消费者保护、环境保护、公平竞争等方面用强有力的执法来约束和规范企业的行为。[22]
我国《公司法》也以强行性规范的方式规定了公司的社会责任，如：有限责任公司和股份有限公司的监事会中职工代表的比例不得低于1/3，并强化了监事会的职权；由两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司之董事会成员中应当有公司职工代表，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表；上市公司应设立独立董事，等等。这些规定实质上已经将企业社会责任法律责任化了，比如，如果公司在注册成立后违反这些强行性规定，根据我国《公司登记管理条例》的规定将导致相应法律责任的产生。同国外的企业社会责任法律责任化途径类似的是，我国《公司法》中的上述规定仅是企业社会责任法律责任化的一部分，况且，企业的范围也大于公司的范围。我国对企业社会责任的强行性规定还零星体现于破产法、产品质量法、消费者权益保护法、反垄断法、反不正当竞争法、劳动法、社会保险法、环境与资源保护法、税法等立法之中。
值得指出的是，由于对“企业社会责任”一词的含义和性质的不同解读，学界对企业社会责任法律责任化的范围有不同理解。有的认为“具有法律约束力的社会责任”包括“消费者保护、劳动者保护、环境保护等法律责任”，[23]而有的学者则认为，对公司和债权人、雇员、供应商、用户、消费者的关系完全可以用固有的诚实信用原则来调整，而公司社会责任仅是公司在从事营利性的经营活动中负有的维护社会公共利益的义务，以及侵害社会公共利益应承担的法律责任。[24]
（二）企业社会责任法律责任化的限制
如前文所见，道德规则可以变为法律规则，此正如霍姆斯法官的名言：“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀”。[25]但实际上，并非所有的道德规则都有必要且有可能上升为法律规则，在赋予其强制性时尤其如此，企业社会责任的法律责任化过程中同样受到各种因素的限制。
1.企业社会责任只能是道德底线的要求
道德是有层次之分的，法律责任化的只是道德底线的要求。富勒将道德分为义务的道德和愿望的道德两类，愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德”，它“好比是批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准。”而义务的道德是一种基本的要求，就如“语法规则”，“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。”[26]根据富勒的观点，能上升为法律的只能是义务的道德，即最基本的道德，“如果我们要寻找人类研究领域之间的亲缘关系的话，法律便是义务的道德最近的表亲，而美学则是愿望的道德最近的亲属”。[27]博登海默也指出，在道德价值的这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则。第一类包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必要的，或极为可欲的。避免暴力和伤害、忠实地履行协议、协调家庭关系、也许还有对群体的某种程度的效忠，均属于这类基本要求。第二类道德规范包括那些极有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等价值都属于第二类道德规范。对于第一类道德要求，即道德的基本要求，其“约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中的欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[28]
对企业社会责任来说，能法律责任化的同样只能是最基本的道德，即道德底线的要求。实际上，只要考察一下当前已经法律责任化的企业社会责任，如有关保护环境、保护消费者、保护劳工等强行性法律规范，就可以发现其都是对企业道德底线的要求。当然，随着社会的发展变化，法律对道德底线的判断会发生变化，从而道德责任向法律责任转化的现象会持续不断，这就如泛美开发银行（Inter－American Develop-ment Bank）持续发展部原经理Antonio Vives指出的，“‘构成负责任的行为’这个概念在不同的地方、不同的文化是变化的，即使在同一个地方和同一个文化，也会随着时间的过去而变化。几年前，人们并不认为食品公司对于它顾客的肥胖有什么责任可言”，[29]而现在，公司显然需要为此承担道德责任甚至法律责任。
2.法律责任的实现必须具有现实性
米尔恩曾说，“不是所有向往之物都能成为法定权利”。他并以就业为例对此做了说明：“不可能存在就业的法定权利，倘若这一权利意味着无论何时何地获得他们想要的一切种类的工作的权利。由于自然和经济的原因，这种权利的相应义务，是政府和任何社会性权威机构都不可能履行的。”[30]米尔恩的话揭示了一个本质问题：向往之物的实现必须具有现实性。将其应用于企业社会责任的法律责任化也是同样适用的，对于企业社会责任这种“向往之物”，只有当其法律责任化后能够实现才具有现实性。这里继续以就业为例予以说明：就业是劳动者改善生活甚至维持生命的基础，对于企业来说，它们一般有能力保障劳动者的就业，在经济不景气时它们也可通过减少管理层薪酬等方式尽量不跟劳动者解除劳动关系，从企业社会责任的角度看，保障劳动者的就业，特别是在经济不景气时不跟劳动者解除劳动关系是企业承担社会责任的表现。但显然的是，立法不可能将这种道德责任法律责任化，因为其不具备强制实施的现实性，“道德义务法律化的前提是该道德义务得到了社会的普遍认同和遵守，如果超越社会理解和接受的限度，对义务主体的接受能力和接受程度不加考虑，势必会导致法律的遵守状况不如人意。”[31]
此外，企业社会责任的法律责任化还会受到其他一些主客观因素的限制，如社会和立法机关对企业社会责任的关注程度，立法水平，反对声音的强弱——如美国乔治华盛顿大学Lawrence E．Mitchell教授就坚持认为，“引起那些不负责任的企业行为和许多同公司治理有关的内部问题的原因，可以追溯到公司法对公司实体以及它的管理层的道德限制。他的结论是：通过放松这些法律限制应该可以增加公司及其管理层的道德义务（accountability），并且因此增强责任感。”[32]如此等等。
三、企业社会责任的软法责任化与司法能动主义
根据制定（或形成）主体、产生程序、表现形式和保障措施（或约束力）等方面的不同，法有硬法（hand law）和软法（soft law）之分。硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系，具备法律责任条款是硬法的典型特征，前文中关于企业社会责任法律责任化的规范即属于硬法规范。软法的界定则有狭义和广义之分。狭义上的软法的制定主体仅限于立法机关，“狭义上的软法是指，由社会公权力所制定的不具有强制拘束力的行为规范，软法与硬法的划分标准在于‘是否具有强制拘束力’。”[33]在国外，软法也多在狭义上使用，如美国芝加哥大学Jacob E．Gersen和Eric A．Posner教授就将软法“定义为立法权威制定的规则，它不必遵循制定具有法律约束力的规则所必需的宪法的、其他正式的形式或程序。”[34]从广义上看，所谓“软法”，是指不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经或非经正式的国家立法程序而制定或形成的，并由各制定主体自身所隐涵的约束力予以保障实施的行为规范，[35]软法的主要渊源包括国家立法和政治组织形成的规则和社会共同体形成的规则。[36]本文对软法的界定采用广义说。当企业社会责任由软法予以规定的时候，企业社会责任便软法责任化了。
（一）企业社会责任的软法责任化
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考《经济法概论(法律类)》专题笔记汇总
第一章绪论
一、经济法学的研究对象：
1、经济法学的概念：以经济法为研究对象，着重研究经济法的产生、发展规律的新兴法学学科。经济法是一国法律体系中的重要组成部分，是经济法学产生和发展的制度基础。
2、关于经济法的产生：
（1）属于早期经济法的有：a.美国1890年《谢尔曼反托拉斯法》
b.德国1896年《反不正当竞争法》
c.德国1919年《煤炭经济法》
（2）现代意义上的经济法：是由德国学者提出和归纳的经济法。（也正因为如此，经济法学较为全面的发端，是以20世纪20年代德国学者的研究为标志。并且，德国成为经济法学的发祥地）
二、经济法学的发展历程：
1、产生：现代市场经济的发展，由于市场失灵等问题的出现需要有新的法律规范来解决新问题，从而促使经济法的产生，学术界对其开始重视。
2、发展：
（1）在不同法系国家发展的不平衡，只是一种形式上的不平衡。
大陆法系（如德、日）：对经济法研究较多，并取得了巨大成果。
英美法系：在总体上虽没有经济法之名，但却有经济法之实，即在财政、税收、金融等方面存在着大量的“经济法规范”
（2）经济法学不仅在市场经济国家存在，在计划经济国家也曾经存在
（3）经济法学在中国的真正发展，是在20世纪70年代末80年代初
三、经济法学的基本框架：
1、经济法总论：（1）本体论（2）价值论（3）规范论（4）运行论（5）发生论（6）范畴论
2、经济法分论：（1）宏观调控制度：a.财政法律制度b.税收法律制度c.金融法律制度d，计划法律制度
（2）市场规制制度：a.反垄断法律制度b.反不正当竞争制度c.消费者保护制度d.特殊市场法律制度
四、经济法学的研究方法：
1、哲学方法：（1）主、客观相统一的方法
（2）矛盾分析法：a.一分为二法b.具体问题具体分析法
（3）因果关系分析法
2、科学方法：（1）一般科学方法（比哲学方法低一个层次）：a.逻辑方法b.经验方法c.横断学科方法
（2）专门科学方法：a.经济分析方法b.政策分析方法c.社会分析方法d.历史分析方法e.语义分析方法
五、经济法学的学习方法：
同样也要用到哲学方法、一般和具体科学方法。
第二章 经济法本体论
一、经济法概念：
1、经济法概念：是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。简单地说，经济法就是调整调制关系的法律规范的总称。
2、经济法概念的研究价值及其提炼方法：
（1）研究价值：节约交流成本、增进理论自足、推进学派形成
（2）提炼方法：“属＋种差”
3、经济法的具体调整范围：
（1）调整对象包括两方面：一个是宏观调控关系，一个是市场规制关系，可以分别简称为调控关系和规制关系，合称为“调制关系”
（2）从市场失灵的角度来看宏观调控法和市场规范法的产生：
宏观调控法的产生：市场失灵——产业失衡——结构失衡——总量失衡——经济失衡——宏观调控——政府失灵——依法调控——宏观调控法
市场规制法的产生：市场失灵——竞争失效——市场行为规制——综合市场规制——政府失灵——依法规制——市场规制法
4提炼经济法概念的价值：
（1）有助于理解如下几个方面的问题：
a.经济法具有突出的现代性、经济性和规制性，这是它与其他所有部门法的不同。 b.经济法概念可以涵盖日益打通的国内经济法和国际经济法，这本身也是经济全球化的需要。
c.经济法不仅关乎个体利益，也关乎社会公益乃至国家利益。
（2）有助于更好地理解经济法的特征、宗旨等问题。
二、经济法的特征：
1、提炼经济法特征的理论准备：研究经济法的特征，应当先明确特征的提炼标准、认识基础和参照对象。
2、经济法的特征：
（1）经济性和规制性：
A、经济性：
a.概念：经济法的调整具有降低社会成本，增进总体收益，从而使主体行为及其结果更为“经济”的特性。
b.表现：
ⅰ、经济法高速的目标是节约交易成本，提高市场运行效率
ⅱ、经济法要反映经济规律
ⅲ、经济法是经济政策的法律化
ⅳ、经济法运用的是法律化的经济手段
ⅴ、经济法追求的是总体上的经济效益
B、规制性：指在调整的目标和手段方面，经济法所具有的把积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的特性。
经济法的经济性与规制性具有紧密的内在联系，体现了经济法宗旨和具体调整手段的密切联系。
（2）现代性；
体现：
a.经济法在精神追求上的现代性：在现代社会经济法追求一种从资源配置到财富分配，从调整手段到调整目标的协调，这种追求是经济法的一种基本理念，是经济法不同于传统部门法的一种基本精神。
b.经济法在背景依赖上的现代性：经济法产生和发展的背景，主要体现为经济法赖以产
生和发展的经济基础和社会基础。其经济基础是：市场经济充分发展，需要由新兴部门法加以解决市场失灵等问题。其社会基础是：社会的多元发展使市场无法提供的公共物品受到重视，导致权利保护与市民社会之间的“社会中间层”的迅速发展。总之，这种背景与部门法是不同的，因此经济法具有依赖背景上的现代性。
c.经济在制度建构上的现代性：
ⅰ制度形成上的现代性：与经济政策的联系十分密切，具有很强的“政策性”。这是以往的传统部门法所没有的。
ⅱ。制度构成上的现代性：经济法制度具有突出的“自足性”，即在它的制度构成中，既有实体法制度，又有程序法制度，从而在制度供给或运作上是自给自足的。
ⅲ。制度运作上的现代性：经济法的制度运作主要体现在行政领域，而不是司法领域，因而经济法领域的纠纷有许多并不是在司法机关解决的。
三、经济法的地位：
1、经济法的地位概念：指经济法在整个法律体系中有无自己位置、以及具体位阶如何的问题。其判断标准或核心是：经济法是否能够成为一个独立的法律部门，以及该法律部门在法律体系中位于哪个层次。
2、经济法的地位：
（1）从部门法的维度看：经济法是一个独立的法律部门，在整个法律体系有自己独立地位。它是我国7个部门法之一
（2）从法域维度看：无论把经济法放入争论中的社会法法域，还是将其放入经过拓展的公法法域，经济法在上述法域中都有自己的地位，同时，一般不把它放入私法的法域
（3）从与相邻近部门法的关系看：
A、与宪法：从总体上说，两者是根本法与普通法的关系
从制度形成上说，宪法为经济法提供了重要的基础，经济法的各类制度，不过是对宪法规定的具体化
B、与民法：
联系：在法律调整上具有互补关系。两部门法只有有效配合，才能更好地保障公共物品和私人物品的提供。
区别：性质不同：民法是私法而经济法不是
调整对象不同：（此区别也适用于经济法与民法的特别法——商法之间的关系）
C、与行政法
联系：两者的执法主体在形式上都是行政机关
两者所调整的社会关系都侧重于“纵向关系”
区别：调整对象不同：行政法调整的是行政关系，主要是行政管理关系而经济法主要调整特定的经济关系，即“调制关系”
宗旨、手段不同：行政法主要解决政府失灵问题，因而要规范行政权，确保依法行政，保护人权。经济法解决市场失灵问题，因而要运用间接的调制手段、协调矛盾
D、与社会法
联系：都属于现代法，都具有突出的现代性和一定的政策性、社会性。
区别：调整对象不同：社会法侧重解决社会运行过程中的社会问题。经济法侧重解决经济运行过程中的经济问题。
突出的特征不同：社会法的社会性更突出。经济法的经济性最为突出
E、与诉讼法：关系较为密切，尤其在经济法制度的“可诉性”问题上表现突出 F、与刑法：
联系：都属于公法、在一些保护私权的原理上具有一致性、经济法的规定还需与刑法的
规定相衔接。
区别：调整对象、调整手段不同
四、经济法的体系：
1、经济法体系概念：指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体。
2、经济法体系的构成：
（1）基本构成：经济法体系由宏观调控法和市场规制法两大部分构成，即经济法体系的“二元结构”
（2）对上述基本构成的进一步理解：经济法体系的“二元结构”同调整对象、调整手段、法律主体、调整领域的二元结构存在着内在的联系。
（3）某些特殊规范的归属问题：监管规范、价格规范、反倾销与反补贴规范等规范具有一定的特殊性，对其归属应当做具体分析（从总体上说，这些规范大都或主要属于市场规制法规范，但它们与宏观调控法规范的联系又非常密切）
（4）经济法体系内部两类规范的交叉融合问题：
a.经济法体系中的两大类规范所构成的“二元”并非截然孤立，而是存在着密切的内在联系
b.人类实践表明：宏观调控法的有效实施，离不开市场规制法的调整所确立的基本秩序，并同时为市场规制法所确保的市场秩序提供重要的外部环境。而市场规制法的有效实施，也离不开宏观调控法所提供的相关保障，并恰与宏观调控法的调整相得益彰。
c.在“二元”各自发展中，一些非典型性的宏观调控法规范和市场规制法规范，作为“二元结构”的“中间地带”，也逐渐变得重要起来，它使“二元”更加融为一体，从而为提炼经济法规范共通的法理奠定了重要的基础。
第三章 经济法价值论
一、经济法的价值：
1、经济法价值的确立：经济法的价值，主要包括两类，一类是“内在的客观功用价值”，即经济法自身的有用性或使用价值。另一类是“外在的主观评判价值”，即社会公众或研究者所认同的或所期望的经济法所具有的价值。
2、对经济法的两类价值的解析：
（1）内在的客观功用价值：经济法的功用，主要是规范调制行为，保障有效调制。同时，经济法可以成为用以进行宏观调控和市场规制的工具，以及各类主体在宏观调控和市场规制方面保护自己权益的工具。这些经济法的制度功用，就是经济法的内在价值。
（2）外在的主观评判价值：效率、公平和秩序，作为经济法调整所追求的更高层次的价值目标，反映了经济法主体对经济法功用的外在评判，因而是经济法外在的主观评判价值。 总之，对于两类不同层面价值的研究，可以形成一种内、外部结合，主、客观统一、功用与评判相联系的“二元价值论”。
3、经济法价值体系的构成：由内在的客观功用价值与外在的主观评判价值组成，两者分别属于不同的层面，前者所处的层面是更为基本的。而后者是以前者为基础的，因而是更高层次的。
二、经济法的宗旨：
1、经济法宗旨的概念：是经济法的调整所欲实现的目标，是经济法调整应当遵循的总体上的、根本性的意旨。
2.经济法宗旨的基本位阶：在经济法价值之下，而在经济法原则之上。
3.经济法宗旨的确立标准：
（1）独特性标准：即经济法宗旨应体现经济法特色。
（2）普遍性标准：即经济法宗旨应是普遍适用的，可覆盖经济法的各个部门法。
（3）包容性标准：即经济法体系是开放的，能随经济法的发展、经济和社会的发展而发展。
4.经济法宗旨的确立方法：（1）矛盾分析法（2）系统分析法（3）语义分析法
5.经济法宗旨的提炼与检验：
（1）提炼：经济法的宗旨，包括：
a.经济目标：通过对调制关系的调整，不断解决个体营利性与社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，从而持续解决市场失灵的问题，促进经济的稳定增长。
b.社会目标：保障社会公益与基本人权，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。
（2）对宗旨提炼的检验：要按确定宗旨的三个标准即独特性、普遍性、包容性标准来进行基本检验。
6.经济法宗旨中的重要目标：（1）稳定增长目标（首先是经济目标，与社会目标密切相关）。（2）保障基本人权的目标。（3）保障社会公益的目标。（4）良性运行和协调发展目标（经济法宗旨的最高目标）
7.研究经济法宗旨的价值：
（1）有利于深化价值论的研究，提高经济法理论的自足性。
（2）对于经济法的法制建设，尤其对于经济法的立法和法律实施，具有重要的指导意义。
三、经济法的基本原则：
1.概念：指贯穿于经济法制建设各个环节的基本准则，是各类具体的经济法规则的本原性规则。
2.确立标准：
（1）高度标准：即它既要体现经济法的宗旨，又要高于经济法的具体规则，且具体规则不能与它相抵触。
（2）普遍标准：即它应贯穿经济法各项制度的始终。
（3）特色标准：即它是经济法所特有的。
3.确立方法：（1）系统——网络分析方法（2）结构——行为——绩效方法
4、经济法的三项基本原则的主要内容：
（1）调制法定原则：即调制的实体内容和程序规范都要由法律来加以规定，只是在法律明确授权的特殊情况下才能由行政法规来加以规定。在宏观调控法领域，该原则尤其要求“调控权法定”。在市场规制法领域，该原则主要体现为规制权、竞争权、消费者权的“法定”
（2）调制适度原则：该原则的基本要求是，调制行为必须符合规律，符合客观实际，要兼顾调控和规制的需要和可能，保障各类主体的基本权利，它包括调控制度和规制适度两个方面。前者要求调控权的行使、调控手段的选择、调控性规范的周期变易等都要适度。后者更强调对市场主体的权利保护以及各类主体之间的利益平衡。
（3）调制绩效原则：经济法具有经济性特征，解决经济运行过程中的各类问题，是其主要目标，因而要考虑经济效益。经济法具有突出的政策性，从而具有一定的社会性，因而也要考虑社会政策、社会公益和社会效益。经济法对经济效益、社会效益的追求，就是对调制绩效的追求，而这种追求贯穿于经济法的宗旨、原则及其具体规则之中，因而调制绩效原则也成为一种基本原则。