公法、私法的划分，始于罗马法时代。而把这种划分与经济法联系起来，则是现代社会的产物。我们面临着建设社会主义法制国家的重大任务，其中一个重要的方面就是重新认识公法、私法划分的价值及其对经济法形成的影响。

　　一、划分公法、私法的标准

　　1.几种有代表性的见解

　　关于划分公法、私法的标准，法学界看法不一，主要有如下几种学说：

　　一为利益说（目的说），即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为私法。

　　二为意思说（意志说），即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。

　　三为主体说，即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或双方的为公法，规定法律地位平等的主体的则为私法。

　　从上述学说中可以看出一定的共同性，这就是，社会生活中存在两类不同性质的关系-平等主体之间的、不需要国家公权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的公法、私法。

　　但上述任何一种学说都存在难以解决的某些问题。比如说，作为私法的民法既维护个体利益，也要维护社会公共利益，而作为公法的税法既维护国家利益，也要维护个体利益，因而利益说就不确切。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而意思说就不全面。国家作为资产所有者（股东）参加的关系并非公法关系，同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系，因而主体说就不严密。

　　2.可否按综合说来划分公法、私法

　　综合上述各种学说，可否按照法律调整范围和法律关系主体的特殊性，给公法、私法的区分确定这样一个标准：公法关系属于国家管理的事务，其主体至少有一方为代表公权力的国家机关或依法具有管理公共事务职能的组织（企业、事业单位和社会团体）；私法关系属于公民、法人或其他组织的事务，其主体各方法律地位平等。

　　假如这种综合说能够吸收上述各种学说的合理性而又避免了它们的局限性，那么这个划分标准大体还是可行的。

　　至于有人以为公法是指公有制的事物，私法是指私有制的事物，那是一种常识上的误解。

　　二、在市场经济条件下划分公法、私法的必要性和现实意义

　　1.为什么重提公法、私法划分的问题

　　过去由于受到苏联的影响，在很长一段时间内，我国理论界对社会主义条件下划分公法、私法的问题大都持否定的态度，或者采取回避的办法。引经据典往往就是列宁1922年说过的一段话：“目前正在制定新的民法。……我们不承认任何‘私人的’东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西。”现在来看，当时的这种认识受到了单一的公有制和计划经济的思想的影响。可惜列宁去世太早，没有来得及深入研究社会社会的发展规律问题。苏联的百科全书、法学著作众口一词地指责公法、私法的划分，认为那是资产阶级的观点，因此这个问题似乎已成公论。公法、私法的划分在一定意义上确是模糊了法律的阶级性，但它有没有某些科学的成分呢？

　　我国实行改革开放以来，人们的思想逐步得到解放，实事求是地探讨实际经济生活中的各种问题。特别是过渡到市场经济体制之后，许多法律问题提出来了：市场经济的法律基础是什么？国家宏观调控属于什么性质的法律规范？建立社会主义市场经济法律体系究竟应以什么作为基本结构？在此情况下，公法、私法划分的问题重新摆上了法学论坛。

　　2.必须承认区别，正确划分

　　资本主义最单纯的因素是商品，马克思正是从商品开始研究资本主义社会的经济结构的。一国法律制度的最单纯的因素是具体规范，而任何一个规范或属于公法、或属于私法，所以我们应当从公法、私法两类法律因素开始研究社会的法律结构。

　　（1）不同性质的社会经济关系需要不同性质的实体法予以调整。实体法是规定实际的权利义务关系的法律，如宪法、行政法、刑法、民法等。一般认为，前三类属于公法，后一类属于私法。在市场经济条件下，客观存在着两类不同性质的社会经济关系，反映在上层建筑方面，成为不同性质的法律规范的调整对象。就经济领域的法律调整而言，凭借国家权力对市场经济关系进行干预的为公法，如宏观调控；国家不直接介入，由平等主体的公民、法人和其他组织自行决定相互权利义务关系的为私法，如订立货物买卖合同。恩格斯在分析资本主义的法律关系时指出：“如果说国家和公法是由经济关系决定的，那么不言而喻，私法也是这样，因为私法本质上只是确认单个人之间的现存的，在一定情况下是正常的经济关系”。〔1〕不同性质的经济关系分别由公法、私法调整，公法立足于社会本位，私法立足于个体本位，这种划分即使在社会主义社会也是能够成立的。

　　（2）处理经济关系的实体法不同，也影响到相关的程序法。具有行政性质的经济纠纷适用行政诉讼，如税务纠纷、罚款纠纷；平等民事主体之间的经济纠纷则适用民事诉讼或民间性质的仲裁，如合同纠纷、消费者权益纠纷。

　　（3）处理经济纠纷的机构亦有管辖的分工。外国的行政法院、中国法院的行政审判庭，受理行政性质的案件；外国法院的民事、商务审判庭和中国法院的民事、经济审判庭，受理平等主体之间的经济纠纷案件。

　　（4）最后，公法、私法调整不同的经济关系，产生不同的法律效果。公法中实行法定原则（但行政机关在法定的权限范围内可享有一定的自由裁量权），公法规定不得被私人约定所变通；私法中既实行法定原则，也实行约定原则，若是强制性规范，法定优于约定，若是任意性规范，约定优于法定。公法关系中的行政权力是不能放弃的，但行政相对人可以放弃自己的权利；私法关系中当事人双方都可以放弃自己的权利，但以不损害国家利益和社会公共利益为限。

　　3.在社会主义市场经济条件下划分公法、私法的根本意义

　　由上述分析可知，在市场经济条件下，公法、私法的差异是客观存在的，对它们作出适当的区分也是必然的。过去搞计划经济，公法掩盖了或者说取代了私法关系；现在搞市场经济，应当恢复私法的本来面目，因为市场经济关系的基础在于平等主体的公民、法人和其他组织在社会商品生产和商品交换过程中发生的关系。

　　公法和私法两种因素是现代社会法律制度的基本结构。私法的实质是保障合法权利问题，公法的实质是正确运用权力（准确地说是公权力即立法权、行政权、司法权）问题。换言之，是关于“民本位”和“官本位”的关系的问题。形成社会主义市场经济法律体系，既要有私法，又要有公法，而且可以说直接调整经济关系的法律体系是以私法为基础，以公法为主导的，许多经济法律正是公法因素与私法因素的结合体。国家调控市场、市场引导企业、企业自主经营，从法律角度上考察，正是公法、私法两种因素分别作用和综合作用的结果。所以，建立社会主义市场经济法律制度，必须承认公法、私法的区别并正确划分它们的界限。有些学者将问题提得更加尖锐，认为：“建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法得区分并真正确划分公法与私法为前提。”〔2〕的确，政府的职能和行为的规范化，企业（公司）的组织和行为的规范化，莫不与法律的科学性相关。公法、私法的划分和组合是法律的科学性的集中表现，应当成为一门高层次的管理科学。



　　三、公法、私法的划分对经济法的影响

　　1.对公法、私法与经济法的关系的几种看法

　　学术界大致有以下几种意见：

　　（1）公法领域说。有的

学者主张，作为一个法律部门的经济法，“就其性质而言，它是公法，也就是经济行政法”〔3〕。

　　（2）复合领域说。日本有的学者认为：“在实体法的领域中，绝不能忽视施行着公法和私法的规制。在这一限度内，经济法为满足经济性-社会协调性的要求，不仅采取公法的规制，同时也采用了私法方面的规制。从这种意义上说，经济法正是跨于公法、私法两个领域，并也产生着这两者相互牵连以至相互交错的现象。”〔4〕法国的一本大百科全书中写道：“经济法不仅仅是国家在经济范畴里使用各种权力方式进行干预性措施的规则，因为这样过于狭隘的定义将使经济法成为公法的一部分了。事实上，经济法包括更广泛的范畴。它既涉及私法，例如属于民法部门的商法，又涉及一些与经济事务有关的刑法和劳动法；同样也涉及关于经济规章制度的行政法、税务法；最后还涉及有关经济领域的国际公法。”〔5〕中国有的学者评述西方现代经济法的状况时指出：“西方工业化国家的经济法是公、私法界限在很大程度上已经消失的法律。”〔6〕

　　（3）第三领域说。在外国，有些学者提出，相对公法、私法两大法律因素领域，经济法已形成为第三种类型的法律领域或中间法律领域〔7〕。中国亦有学者主张：“经济法是‘以公为主、公私兼顾’的法，是独立于公法、私法之外的，并对二者进行平衡协调的一个新的法系。”〔8〕

　　上述各种见解中共同性的一点是，肯定经济法这个法律部门里公法因素的地位。但也存在认识上的不同，即：经济法中是否还包含某些私法因素？假如经济法既包含公法因素、又包含私法因素，这二者如何组合，组合成什么样的法律形态？

　　2.从经济关系的新变化到法律形态的新发展

　　（1）现代社会发展进程中经济关系的新变化

　　在自由资本主义时期，商品生产和商品交换是私人的事，政府基本上不加干预。到了垄断资本主义阶段，掌握了国民经济命脉的垄断资本与国家政权日益结合，政府参与和干预国民经济活动大大加强了。政府控制和影响国民经济在两种情况下最为突出，这就是战争期间的统制经济和不景气期间的管制经济。

　　社会主义国家经济发展的进程与资本主义不同。一般说来，社会主义建设经历了两大阶段；计划经济体制与市场经济体制。在计划经济体制下，国家管得过多、过死，简直成了一个超级经济组织，而真正的经济活动主体-企业却没有自主性，市场也没有开放，因此整个国民经济缺乏活力。改革开放以后，特别是过渡到市场经济体制以来，情况就大不一样了。经过多年的努力，我国现已出现了新质的经济关系。其一，我们既坚持以公有制为主体（主导），又允许和鼓励其他经济成分适当发展，包括积极、有效地利用外资，包括发展混合经济；其二，我们既实行以按劳分配原则为主，又适当采用其他分配方式作补充；其三，我们既实行以市场作导向，又完善国家宏观调控。公有制经济与其他经济成份，按劳分配与其他分配方式，市场调节与宏观调控，有时一致，有时矛盾，相互联系，相互影响，跟过去的单一的公有制和一统天下的计划经济的局面相比，完全是另一种发展模式。

　　（2）现代社会发展进程中法律形态的新发展

　　诚然，没有哪个国家在立法中明文界定何为公法、何为私法，但实际上是存在着公法、私法的划分的。随着资本主义社会经济发展进程中经济关系的新变化，作为上层建筑重要组成部分的法律形态也发生着相应的变化，即出现了所谓“私法公法化，公法私法化”的现象。传统的公法、私法同时适用于某一经济领域、某一经济关系的情况，不仅发生在公法、私法划分本来就较为笼统的美国、英国，而且发生在公法、私法划分十分严格的法国、德国。由此产生了一种新型的法律形态-资本主义经济法。

　　社会主义国家计划经济阶段的经济法，行政性太强，属于不成熟的经济体制下的不成熟的法律形态。但是，从计划经济转变为市场经济，并非突发性的，而是渐进性的。因此，我国自1978年12月十一届三中全会以来至1992年10月十四大之前的经济立法，不能笼统地称之为“计划经济立法”。须知，在这期间，我们逐步深化改革，为顺利过渡到市场经济体制奠定了基础；在这期间，为适应新的经济关系的客观要求，我国的经济立法领域也出现了所谓“私法公法化，公法私法化”的现象。由此产生出一种新型的法律形态-社会主义经济法。

　　概括地说，东、西方国家的经济法，就其历史进程而言，大都是在新的社会历史条件下，对其传统民法、行政法的继续、补充和发展，它并没有否定民法、行政法的基本原理，而是填补了它们的部分空白，解决了它们的某些难题。

　　3.以社会公共性为根本特征的现代经济法

　　（1）现代经济法的根本特征

　　经济法调整国家因素影响的经济关系，它的规范既体现国家意志、同时又尊重当事人意志，从社会整体的角度去处理经济领域的法律问题。这就显示出了它的根本特征：社会公共性。而民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的经济关系，它的规范以当事人的意思自治为基础，主要立足于保护当事人个体的合法权益。民法和经济法的共同发展、综合应用是构建市场经济法律体系的中心环节。

　　（2）现代经济法的基本结构

　　立法中，有些公法、私法的界限是明确的，如合同自由原则为私法，国家干预原则为公法。但是实际经济生活极其复杂，公法、私法并非直观地、一对一地反映经济关系，许多情况下必须合为一体，综合调整某一项或某一类经济关系。

　　其中，私法公法化，反映了商事行为的公法化。例如，合同、竞争、交易、贷款、广告，这些都是商业行为，但政府出于整体考虑，对经济合同实行监督、反不正当竞争、保护消费者权益、决定存款和贷款利率的上下限、发放广告许可证等等。而公法私法化，则反映了政府行为的私法化。例如，国家成为公司的股东，或作为国有土地使用权出让合同的一方当事人，还可以充当接受国际贷款的保证人，等等。在这里，作为财产所有者的国家与作为行使公权力的国家分开来了。

　　由此可以看出，在社会主义中国，经济法的一部分属于公法，即经济行政法，包括计划法、预算法、税法、中央银行法、审计法、工商行政管理法等。这部分法律全部或基本上由公法因素组合而成。经济行政法调整国民经济管理关系，它实际上就是国民经济管理法。我们无须回避经济行政法这个概念，但也不宜将经济法局限于经济行政法的圈子之内。经济法的另一部分则是由公法、私法两种因素融合为一体的，包括企业法、公司法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法、广告法、商业银行法、土地管理法等。公法、私法结合而成的这部分法律中，往往以私法因素为基础，以公法因素为主导。现代经济法的社会公共性特征，社会整体利益与个体利益的协调，正是公法、私法两种法律因素有机结合的结果和表现。

　　所以，建立社会主义市场经济法律制度，界定市场行为与政府行为的范围，确立这两种行为各自的及共同的规则，规范、保障企业权利的实现和行政权力的实施，必须科学地应用公法、私法两种法律因素，不作划分不行，把它们截然分开也不符合当今社会法律体系发展的实际。

　　4.简短的结语

　　在社会主义市场经济条件下，对公法与私法，第一是要承认区别，正确划分；第二是要分别应用，适当结合。作为兼具公法与私法两种法律因素的经济法，将与作为私法的民法及其他有关法律一道，共同发挥调整市场经济关系的功能。
    
    注：

　　[1]恩格斯：《路德维希，费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集》，第4卷，第248页。

　　[2][3]王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央举办法律知识讲座纪实》，法律出版社1995年版，第91、95页。

　　[4]〔日〕金泽良雄：《经济法概论》，中文版，见满达人译、甘肃人民出版社1985年版，第33页。

　　[5]见法国《拉鲁斯百科全书》，转引自国外法学知识译丛：《法学总论》，知识出版社1982年版，第32页。
    [6]芮沐：《美国与西欧的“经济法”和“国际经济法”》，《法学研究》1979年第5期，第47页。

　　[7]同〔4〕第30页，同〔5〕第25页。

　　[8]潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程（修订本）》，中国人民出版社1995年版，第43页。