摘要：优化营商环境关乎我国经济发展方式的变革，指向政府和市场关系的法律调整，需从经济法视角加以解析。从本体论解析，优化营商环境应包含企业发展和国家竞争双重维度，贯彻公共性、差异性、经济性和规制性理念，本质在于降低制度性交易成本。从价值论解析，优化营商环境应坚持调制法定、调制适度和调制绩效原则，平衡市场自由度与政府干预度，提升经济效益和社会效益。从运行论解析，优化营商环境应完善经济立法，优化经济执法，构建高效公正的商事审判机制。企业营利、地区发展和国家竞争等多重目标的兼顾需要处理好个体营利性和社会公益性的矛盾，努力实现经济社会的良性运行和协调发展。
关键词：优化营商环境；经济法；本体论；价值论；运行论
中图分类号：DF414文献标识码：A文章编号：1007-8207（2020）10-0087-10
收稿日期：2020-09-10
作者简介：刘琦（1993—），男，安徽阜阳人，北京大学法学院博士研究生，研究方向为经济法与社会法理论、财税法学。
基金项目：本文系司法部国家法治与法学理论研究项目一般课题“优化税收营商环境法律问题研究”的阶段性成果，项目编号：19SFB2051；国家社科基金后期资助项目“秩序理念下的经济法”的阶段性成果，项目编号：2018110672。
一、问题的提出
近年来，營商环境在党和国家战略决策中的重要地位日益凸显。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出建设法治化营商环境。2020年国务院《政府工作报告》进一步强调：“持续打造市场化、法治化、国际化营商环境”。从国务院《优化营商环境条例》和《关于进一步优化营商环境更好服务市场主体的实施意见》的制定到各省市的实践探索与地方性立法的出台①，都可以看出优化营商环境将成为我国新时期经济工作的一大重心，这既是对世界银行发布《营商环境报告》的积极回应，也是切实推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。
作为我国新时期经济发展的新方略，优化营商环境受到政产学研界的高度关注①。就既有研究而言，经济学和行政管理学方面的文献较为集中。各学者着重探讨了营商环境的概念内涵、营商环境评价的本土化指标体系构建以及我国营商环境建设的问题和对策等②。商法学者和行政法学者对该问题亦有所关注，分别立足世界银行营商环境评估方法论和具体评估指标讨论我国《公司法》等相关法律的修改，[1]以及推进“放管服”改革、加强法治政府和法治行政建设等问题。[2]优化营商环境的核心在于降低制度性交易成本，[3]以此充分激活市场主体活力。其同时关涉企业经营、地区发展和国家竞争，需要协调个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平的双重目标。因其直接指向政府和市场关系的法律调整，关乎经济发展方式的深刻变革，故有必要从经济法视角加以考察和解析。
二、优化营商环境的内涵与理念：本体论解析
营商环境源于世界银行集团国际金融公司（IFC）“DoingBusiness”的项目调查，该项目通过考察各国中小企业，对其生存周期内的商业监管环境进行评估。自2003年以来，世界银行每年度发布的《营商环境报告》已涉及190个经济体，包含开办企业、办理建筑许可、获得电力、登记财产、获得信贷、保护少数投资者、跨境贸易、缴纳税费、执行合同、办理破产等十项指标。本文拟从经济法原理出发，对优化营商的基本内涵和基本理念加以解析。
（一）优化营商环境的基本内涵
国务院《优化营商环境条例》第2条规定：“本条例所称营商环境，是指企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。”河北、天津等省市的地方性条例进一步将其具体化为政务环境、市场环境、法治环境和人文环境等外部因素和条件。尽管学界对营商环境的基本内涵尚未达成统一定义，但已形成了基本共识，即营商环境包含宏观与微观双重维度，指向硬环境与软环境两大方面。
宏观维度和微观维度的界分对应于国家竞争和企业经营。首先，营商环境关乎国家的国际竞争力。在新一轮“全球竞争”背景下，发达国家和发展中国家都高度重视营商环境的培育和优化，营商环境和制度性交易成本属于国家竞争力的“元要素”。[4]其次，营商环境是企业从事生产经营活动的全生命周期中各种环境要素的总和，包括影响商事主体行为的政治要素、经济要素和文化要素等。[5][6]硬环境与软环境则是另一种分类方式。硬环境一般指一个地区或国家的自然禀赋和基础设施，包括地理条件、矿产资源和高速公路等；软环境则通常指向政策、文化、制度、法律及思想观念等外部因素。[7]概言之，硬环境通常对应于物质环境，软环境则对应于制度环境。笔者认为，上述不同维度的解读均有其意义和价值。一方面，企业的生产经营环境直接关乎经营成本和利润预期，与个体营利性息息相关；营商环境的整体改善是提升国家治理能力与国际竞争力的重要举措，因而关乎社会公益性。需要做到国家发展权与企业发展权的兼顾，协调好个体营利性与社会公益性这一基本矛盾。[8]另一方面，物质环境和制度环境应当统筹兼顾，鉴于物质环境的相对稳定性，更应当注重制度环境的改善和优化，努力实现“汲取性制度”向“包容性制度”的变革。[9]可见，营商环境的培育和优化应当“宏微并举，软硬兼施”。其核心在于通过法律层面和制度层面的保障，逐步降低企业生产经营过程中的各种交易成本。既要通过财政政策和税收政策等手段加强交通、通讯和电力等基础设施建设，更要着力营造公平的竞争环境、适宜的税赋环境、便利的融资环境和灵活安全的用工环境。
（二）优化营商环境的基本理念
在厘清优化营商环境基本内涵的基础上，经济法的基本原理还可为营商环境的营造和优化提供理念性启发①。概言之，优化营商环境应当遵循公共性、经济性、差异性和规制性等基本理念。
⒈公共性理念。营商环境本身既是一种特殊的公共产品，又是政府公共治理活动的产物。[10]一方面，营商环境符合萨缪尔森对于公共产品的经典定义。[11]良好的营商环境不能被特定企业独占，而是面向一定区域内的所有企业开放，排除特定企业将存在技术困难或违反法律和伦理，因此具有非排他性；部分企业享有和受益于营商环境并不会影响其他企业的享有与受益，其受益对象之间不存在利益冲突，因而具有非竞争性。正是基于营商环境的公共产品属性，政府应当成为营商环境建设的首要责任主体。[12]另一方面，从公共治理的视角观察，营商环境是由政府、市场和社会共同构建的一种制度环境，其涉及自然系统和社会系统的交互作用，是多元主体和多元要素互动演化的结果。因此，优化营商环境需要政府实现从施政理念到施政措施的调整，不断提高市场主体和社会公众的获得感和满意度。
⒉经济性理念。优化营商环境的核心在于通过立法的完善和规则的优化不断降低制度性交易成本，由此节约企业成本、提升市场效率和促进经济运行，进而实现更为“经济”的目标。因此，需要充分尊重价值规律、竞争规律和投入产出规律等基本经济规律，引导商业主体自由竞争和公平竞争，依法从事合理的生产经营行为，充分运用税率、利率、汇率和价格等杠杆节约私人成本及降低社会成本，寻求社会整体福利的提升及经济效益和社会效益的最大化，努力实现《优化营商环境条例》第一条所确立的“不断解放和发展社会生产力，加快建设现代化经济体系，推动高质量发展”的目标。
⒊差异性理念。我国商事主体呈现出内资企业和外资企业、国有经济和民营经济以及大型企业和中小企业等多种形态的二元结构，不同类型企业的经营状况和营利能力均存在较大差异。世界银行《營商环境报告》评估的每一项指标几乎都以一篇经济学或管理学领域的经典文献为支撑，并由此构建评估体系的方法论①。其评估之前通常对企业类型、股权结构、雇员结构、生产规模和经营场所等基本信息作出事先假定，这固然是基于量化分析和数理统计的需要，但该特定化和均质化处理却严重忽略了现实中商事主体的差异性。有学者认为，世界银行营商环境评估严重忽略了企业之间的差异，其假设条件过于片面，未能考虑现实中的具体情况。[13][14]笔者认为，优化营商环境应当贯彻差异性理念，针对不同企业和不同行业的差异性，有的放矢、精准施策，切实回应其体制机制瓶颈和核心利益诉求②。我国市场主体中的民营经济占比达90%以上，与国有企业相较其所获得的政策性支持却较为有限，优化营商环境需要关注民营企业和中小企业生产经营中的实际困难。
⒋规制性理念。基于差异性的现实状况和经济性的制度目标，规制性理念意在强调优化营商环境需注重积极的鼓励促进和消极的限制禁止两个方面的结合。在国家层面，要克服唯放松管制和唯提升效率的价值陷阱，防止过度的自由主义取向，对标而非照搬世界银行评估体系，坚持营商者利益与营商地利益的并重。[15]在地方层面，既要注重奖励促进类制度措施，也要完善监管服务类制度供给③。通过明晰的权利义务界分和法律责任配置为企业厘清“应当为”和“禁止为”的边界，明确不同企业行为的激励或惩罚预期。
三、优化营商环境的要求：价值论解析
营造良好的营商环境涉及多元利益主体，需要平衡政府管制与企业自治、协调短期营利与长期发展、兼顾经济效益和社会效益，因而涉及公平与效率、秩序与自由、安全与发展等多元价值的统合，尤其是营商者利益与营商地利益的兼顾涉及个体营利性和社会公益性这一基本矛盾的协调和平衡。从经济法角度观察，上述价值目标的实现需要贯彻调制法定、调制适度和调制绩效三大基本原则，[16]这也是优化营商环境的基本要求。
（一）坚持调制法定原则
总书记指出：“法治是最好的营商环境”。因而，应当通过法律手段厘清市场边界和规范政府行为。[17]这就需要坚持调制法定原则，对营商环境的调制由权力干预转向依法治理，政府的调制行为应当有规可循、有据可依，在调制主体、调制事项、调制方式和调制程序等方面均实现法治化和规范化。
在财税法领域，应当坚持财政法定、预算法定、税收法定和国债法定等基本原则，切实减轻市场主体的税费负担，杜绝以费代税、以租挤税等不当行为，防止对于居民财产权的不当侵害。如《优化营商环境》第二十五条、第六十九条均对政府性基金、涉企行政事业性收费和涉企保证金的设立提出了明确的法定性要求①。在金融法领域，应当坚持货币法定原则，由央行统一行使货币发行权，依法制定和执行货币政策，恪守《中国人民银行法》第三条“保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长”的货币政策目标，防止财政赤字货币化等不当倾向。在竞争法领域，政府部门应当依法行使市场规制权，保障自由竞争和公平竞争秩序，切实维护市场主体的经营自主权。
（二）坚持调制适度原则
优化营商环境需要坚持调制适度原则，协调好市场自由度与政府干预度的关系。改革开放前三十年，各地较为重视“投资环境”建设，招商引资制度的实质是政府主导型经济行为，虽然发挥了拉动经济增长、创造就业机会等积极作用，但也导致了投资项目过多过滥、唯GDP导向、诱发权力“寻租”以及忽视环境效益和社会效益等问题。[18]部分地方政府通过一系列优惠政策引进企业后即出现失信违约、效能低下和违规腐败。[19]这种“重招商、轻安商”，重短期利益、轻长远利益的短视行为客观上阻碍了地方经济的持续健康发展。面对各种问题，地方政府要按照中央政策规定的要求，积极转变经济发展方式，由招商引资的主体转为服务市场的客体，由追求优惠政策“洼地”转为打造营商环境“高地”，更加注重政策稳定、法治透明和长效发展。
从“投资环境”到“营商环境”的转变，深刻表明厘清政府和市场的关系是优化我国营商环境的关键。需要充分尊重市场规律，恪守竞争中性、货币中性和税收中性，尽量减少政府对经济运行的不当干预和扰动。基于市场在资源配置中的决定性作用，政府规制应当以一种谦逊的品格嵌入到市场失灵的边界当中。[20]坚持由“有为政府”向“有限政府”的转化，保护市场主体的经济自由权和经济发展权。深化“放管服”改革，落实权力清单、责任清单和负面清单的“清单式管理”。通过对政府的“限权”和对市场主体的“放权”，减少制度性约束条件，促进自由交易和自由竞争，以此减轻企业负担，提升经济效率。
（三）坚持调制绩效原则
优化营商环境还需坚持调制绩效原则。既要追求经济效益，保障市场主体营利能力的提升和社会总福利的持续增长，又要追求社会效益，保障劳动者利益、增进消费者福利以及注重资源节约和环境保护，超越营商者利益的单一维度目标，实现社会整体利益的最大化②。调剂绩效原则的实现有赖于调制法定原则和调制适度原则的有效贯彻，契合于优化营商环境的公共性理念和经济性理念。
调制绩效原则的有效落实需要不断创新调制方式和调制手段。近年来，域外诸多新型规制理论的提出富有启发意义。如执法金字塔理论认为，执法金字塔模型底部是建议和说服性措施、中部是较为缓和的行政制裁措施，顶部则是较重的惩罚性制裁。应当对企业做出良性守法假设，在具备充分证据的基础上逐步拾级而上、提高规制力度。与之相应的回应型监管理论认为，政府在监管手段的运用上不能一刀切，应根据企业的实际状况和主观意愿量体裁衣、具体施策，避免处罚不当。[22]通过回应性的调制方式和精细化的调制手段节约调制成本、减轻企业负担，也更有助于调制绩效原则的落实①。
四、优化营商环境的路径：运行论解析
优化营商环境应当坚持市场化、法治化和国际化原则，法治化更是良性营商环境的重要特征和根本依归。作为一项长期的系统性工程，优化营商环境需要法治运行的各环节和各要素协同发力，以权利为本位，以产权保护为核心，以契约自由、诚实守信、自愿平等和公平竞争为价值导向。从经济法视角观察，完善经济立法、优化经济执法和公正经济司法是优化营商环境的基本路径。
（一）完善经济立法
通过法律制度规范市场秩序和保障市场主体权益是现代市场经济运行的基础条件。[23]一方面，加强基础性立法，完善确认经营主体和规范经营行为等法律法规，切实保障企业的自主经营权和公平竞争权。另一方面，落实《宪法》第十五条中“加强经济立法，完善宏观调控”的基本精神，尤其是税收立法和竞争立法亟待完善和优化。
⒈税收立法的完善。在税收立法方面，需要全面落实税收法定原则，进一步深化“结构性减税”改革。首先，应当坚持税收优惠政策制定权的法律保留，逐步减少和规范各行业、各地区的税收优惠政策。世界银行《营商环境报告》中的“税项和排款总额”二级指标计算仅采用名义税率，不考虑各种形式的税收优惠措施。由于名义税率较高且税收优惠较多的现实国情，我国该项指标评估始终表现欠佳，拉低了“缴纳税费”指标的国际排名②。应努力缩小名义税率和实际税率的差距，逐步清理和规范地方政府越权制定的税收优惠政策和签订招商引资合作协议中的税收减免承诺，[24][25]维护税制统一和税赋公平。地方政府出台的规范性文件必须遵守法律保留原则，不得突破规范效力层级，形成基本税制之外的“税收洼地”。其次，切实减轻企业负担，进一步降低其“税项和派款总额”，通过税收立法的形式将减税降费的成果固定化。具体言之，在降低增值税实际税率的同时，其三档并两档的进程需要加快；从立法层面确立增值税退税制度，全行业全方位地允许增值税留抵税额予以退税①；企业所得税的实际税率乃至社会保险费的实际负担都应实现稳中有降；短期内不宜新增任何新税种，不宜增加企业税赋。
⒉竞争立法的完善。在竞争立法方面，要实现竞争政策法律化，维护公平竞争的市场环境。政府要完成由裁判者到中立者的角色转变，行政性垄断问题的解决尤为关键。要坚持竞争中性原则，同等对待国有企业与民营企业、大企业和中小企业，防止政府在开办企业、获得信贷和获得电力等方面给予特定企业“非市场化的竞争”待遇，更要防止对民营企业、外地企业和中小企业享受优惠待遇设置难于迈过的门槛和难以克服的障碍。[26]具体而言，在《反垄断法》修订过程中应坚持竞争政策的基础性地位，落实竞争中性原则及公平竞争审查制度的法律确认，将地方保护、区域封锁和行业壁垒等纳入审查范围，且产业政策必须接受公平竞争审查；通过竞争倡导制度确保反垄断机构能够与其他政府机构进行有效的沟通，以最大限度地避免或纠正政府对竞争的扭曲；洞察企业行为背后的政府因素，间接排除不合理的政府扭曲。[27][28]
（二）优化经济执法
作为优化营商环境的首要责任主体，政府在经济执法过程中需要转变执法方式、优化执法理念和调整执法重点，实现“管理型政府”向“治理型政府”的有效转型。
⒈由事前监管转向事中事后监管。事前监管向事中事后监管的转变，即是从管控企业主体资格转向管控其商事行为。这既契合“放管服”改革的目标要求，又符合世界银行《营商环境报告》中提出的“聪明监管”理念。以“资格审批”为主的传统事前监管模式，实际是让政府在市场资源配置中发挥决定性作用，不仅削弱了事中和事后监管的必要与可能，又极易导致权力配置扭曲、诱发行政腐败和权力寻租。近年来，国务院大幅下放行政审批事项，取消行政许可与资格认定，逐步推进“先照后证”“证照分离”及“多证合一”等多种形式的商事登记改革，目的在于削减市场准入阶段的不必要负担。与之相应，我国在世界银行《营商环境报告》中“开办企业”的指标排名得以显著提升②。
事中事后监管需要发挥政府维护市场秩序的规制职能，通过政府的合理引导防止市场失灵和系统性风险的积聚。首先，构建社会信用体系，鼓励诚信行为、惩罚失信行为，建立失信行为的负面评价制度。其次，减少各类监管机构重叠交叉，促进监管权的相对集中，如市场监督管理局的成立即可降低企业遵从负担。再次，强化服务型监管理念，逐步降低管理成本。如上海市税务局已通过小微企业精简报表、电子税务局智能办税、网上“一键报税”、增值税申报一表集成以及多缴退税电子办理等方式减少报税次数和缩减报税时间①。
⒉由对抗式执法转向协商式执法。传统的对抗式执法理念之下，基于调制机关的社会公益目标与市场主体企业营利目标的差异，时常引发国家调制行为和市场对策行为的双向博弈，其执法效果难以尽如人意，甚至引发“零和博弈”。OECD国家已经呈现由对抗式执法向协商式执法的转变，其认为合作执法优于对抗执法，建议和规劝优于惩治和处罚，只有被监管者拒绝协商和拒不配合的情况下才辅之以懲罚性执法手段。[29]协商式执法注重公共执法机关、行业专家、当事人和利益相关者等多方的协同合作，具体规则包括透明度制度、规制成本收益分析制度、协商参与制度及执法和解制度等。[30][31]如我国《企业所得税法》中的预约定价制度和《反垄断法》中的经营者承诺制度等均突破了二元对立式执法思维，彰显了柔性监管和协商式执法的新型理念，有利于企业财产利益与国家税收利益的平衡以及经营者利益、消费者利益和社会公共利益的协调，较大程度地减轻了规制机关对生产经营主体可能产生的不利影响。
⒊由规则治理转向“规则+技术”治理。科技进步在提高生产效率的同时也导致了传统风险与技术风险的叠加，加大了规制难度。规制者需要同步掌握新事物，防止数字经济时代市场主体的技术套利，由规则治理转向“规则+技术”治理，以技术驱动型规制迎接新技术革命的挑战。一方面，注重法律系统和科技系统的耦合，通过生命科学、现代医学和数理统计等对因果关系链条作出接近真实的理性分析，进而锁定规制对象并有针对性的选擇规制手段，以此强化规制过程的正当性基础。另一方面，充分利用大数据和区块链等科技手段加强信用监管、重塑社会信用机制，并基于市场交易记录、信贷融资记录和纳税记录等完成信用评估和风险评级，细化监管梯度和明确监管重点。
（三）公正经济司法
“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”，世界银行《营商环境报告》中的“保护少数投资者”和“执行合同”等指标均有赖于司法机关的纠纷裁决和权利救济。因此，应当创新审判方式、提升审判效率，努力实现司法公正②。首先，构建高效公正的商事审判机制，推进商事审判队伍专业化。商事审判应以化解商事纠纷和便利市场主体为导向，坚持平等理念、妥协性理念和自治性理念，适当提高简易程序在商事案件中的适用，在采取程序性措施时最大限度地降低市场主体的诉讼负担。就审判组织而言，金融法院、知识产权法院和破产法庭成立目的即在于细化裁判规则和总结审判经验，以此回应经济活动中的诸多新型纠纷。同时，要以商人理想型司法组织和居民理想型司法组织两大坐标系为参照，探索建立上海国际商事法院等新类型的营商司法组织。[32]其次，建立多元化的纠纷解决机制。营商环境构建过程中的商事纠纷，因其主体多元和纠纷样态复杂，加之对于效率价值的追求，单纯的诉讼机制无法满足其日益增长的需要。应当着力构建替代性纠纷解决机制，这也是世界银行《营商环境报告》“执行合同”指标中司法程序质量指数的评估重点。法院要注重诉讼机制与非诉机制的衔接，明确“商人共同体自我裁判”和“国家提供公共裁判”两种思路；与行业协会、仲裁机构等积极配合，发挥行业协会在解决商事纠纷中的作用，重视专家在仲裁中的作用。[33]
优化营商环境是我国新时期经济发展的重要战略，可以从经济法基本原理出发探究其意涵本旨和价值目标，进而寻求优化营商环境的基本路径。除此之外，还可从发展理论出发作进一步的拓补性思考。从发展主体和发展权利上看，优化营商环境涉及企业发展、地区发展和国家发展，既要保障市场主体的自主经营权，又要防止垄断、欺诈和不当税收优惠等企业层面和地区层面的不公平竞争与不正当竞争，确保企业营利能力和地方经济绩效的持续提升，提高国家层面的国际竞争力。从发展理念上看，优化营商环境需要统筹经济效益和社会效益、短期利益和长远利益以及经营者利益和消费者等相关群体利益。企业营利、地区发展和国家竞争等多重目标的兼顾需要处理好个体营利性和社会公益性的矛盾，贯彻协调发展和共享发展的理念，通过经济法的制度保障努力实现经济社会的良性运行和协调发展。