第1篇：油田职工担保法律风险与防范

　　随着当前社会经济的发展，人们生活理念发生了变化，通过贷款的方式获取资金用于生产生活的情况不断增多，而除了有抵押物的个人贷款之外，现在银行贷款担保人贷款的应用方式也不断增多，特别是油田职工作为收入稳定的职工群体，在日常生活中经常会遇到替人进行贷款担保的情况。虽然贷款担保看似签字等简单事项，但其中蕴含着一定的法律风险和责任。因此，有必要对职工替人进行银行贷款担保的法律风险进行分析，并对风险防范措施进行探究。

　　一、担保人所付的法律责任

　　在第三方担保的贷款形式中，需要借款人联系一定数量的风险担保人共同签字，才能为自己争取到贷款审批。在这种贷款模式中，贷款担保人需要承担一定的法律责任。一是一般保证责任。就是在借款人与银行的借款合同到期未按时归还相应数量的钱款，或是债务人无法偿还债务的情况下，贷款担保人就要承担起还款的责任，为借款人向银行提供还款。二是连带担保责任。这种责任形式就是在借款人的债务到期后，如果借款人没有能力或无法及时足额的归还银行的债务，可以要求担保人共同承担还款责任。在连带担保责任的情况下，担保人没有先诉抗辩权，也就是說即使借款人本身不是客观原因造成的无法及时足额还款，而要求共同承担还款责任，担保人也需要承担共同偿还债务的责任。而一般担保责任的担保人具有先诉抗辩权，也就是在借款人的债务到期后，在债权人没有申请强制执行还款责任或是执行担保物权的情况下，可以拒绝借款人提出的请求还款的责任。

　　二、油田职工为他人贷款担保的法律后果

　　油田职工为他人贷款担保的法律后果，与一般的担保人所承担的法律责任基本相同，具体而言，要首先看担保人在进行担保时签订的合同中限定的是一般担保还是连带担保，如果没有体现出是何种形式的担保方式，则需要承担连带担保责任，所以说油田职工只要在担保中没有明确自己承担的是一般的担保责任，就需要承担连带担保责任的法律后果，这种情况下在借款人没有及时足额归还银行债务的情况下，债务人有权申请让油田职工作为担保人承担共同的还款责任。再就是在担保中要注意是否存在保证期，在当前贷款担保中，一般保证担保人如果没有与借款人约定相应的保证期，则保证期为借款人对还款责任的履行期满起的半年，在保证期期间债权人如果没有提提诉讼或申请仲裁要求担保人承担还款责任，则担保人不需要承担还款责任。而在连带责任保证期间，同样是借款人对还款责任的履行期满起半年，在这种形式下债权人在保证期内有权申请仲裁或诉讼，通过这种方式要求担保人承担还款责任；而如果在保证期内银行等债权主体没有申请诉讼或仲裁来要求担保人承担还款责任，则担保人可以免除还款责任，但这种情况只是理论上的，一般情况下，只要是逾期未还款，银行等债权主体会按照相应程序要求担保人承担还款责任。

　　三、油田职工降低银行贷款担保人风险

　　在油田职工生活中，经常会遇到亲朋好友寻求作为担保人进行贷款的情况，这时油田职工往往会碍于情面而难以拒绝。殊不知，即使是亲朋好友，在出现特殊情况无法还款后，自己作为担保人也难逃需要承担的法律风险，从这一层面来讲，油田职工要牢固树立“担保有风险，签字需谨慎”的理念和态度，在需要作为担保人提供担保时，要注意统筹考虑以下几点：一是作为担保人贷款金额是否在自己承受范围之内。一般情况下，银行机构在办理贷款时往往会对贷款担保人和借款人的贷款资质、还款能力、收入状况等进行综合评判，这样就会最大限度地降低借款人无法还款的情况发生，但在实际贷款审批中，部分银行基层职工为了完成工作业绩或其他方面原因，往往对资质和收入情况没有严格审核，这种情况下，油田职工作为担保人就要对自身收入状况以及借款人收入情况和还款能力进行一个综合评判，特别是要评判自己在借款人因特殊情况无法还款的情况下，是否有能力进行还款。二是考虑贷款担保期限对自己的生活是否会产生影响。油田职工作为担保人签字时，要仔细阅读借款合同的担保相关条款，确保自己承担的责任最小、最安全可控，同时还要考虑贷款期限长短，综合自己未来职业收入，确定自己即使需要承担这笔贷款的还款责任，也不会使生活受到太大影响，同时在贷款期限结束后，担保人也可以明晰自己已经无需承担还款责任。

　　除了要做好以上两个方面的分析外，油田职工担保时还要了解如何才能将自己的风险控制在最安全的范围内。一是要明确自己的担保形式，清楚了解自己承担的是何种担保责任，在可能情况下尽量选择一般担保方式，同时为了最大限度地降低自己的担保风险，也可以要求被担保的借款人承担反担保责任。二是要对借款人有一个清楚预判，在生活中我们提供担保的借款人往往是亲人和朋友，但是亲疏远近关系并不能作为评判贷款风险大小的条件，这时应该评判的是借款人的诚信状况和信誉，如果是信誉良好，即使关系不够亲近也可以提供必要的担保，而如果借款人信誉不让人放心，那么即使再亲近的关系也需要三思而后行，必要时可以拒绝担保。三是要合理评判借款人偿还能力和自己的担保能力，要明确如果借款人无法按时足额还款，那么这笔贷款就是自己与借款人共同承担的债务，有时可能会是自己承担的债务，所以说要对自身及借款人的收入情况和还款能力有一个预判，如果借款人收入越高、还款能力越强，则自己承担的担保风险也就越小。四是要明确自己作为担保人具有的权利，并不是说作为担保人就必须承担还款责任，还要根据贷款合同担保条款来确定自己的责任，可以预先在贷款合同中签订一定的免责条款，并掌握借款人还款情况，一旦借款人出现违规情况，就可以根据免责条款免除担保义务。

　　四、结论

　　综上所述，油田职工在生活中经常需要为亲朋好友提供贷款担保，在这种情况出现时，不能盲目的进行担保，而要明确自己作为担保人的具体责任和法律风险，并了解如何降低担保风险，这样才能确保自身权益得到最大限度地维护。

　　作者：郝云鹏

　　第2篇：物权法与担保法适用的时间效力研究

　　物权法和担保法在很多方面有重叠之处，但他们也有很多不同之处。物权法和担保法在产生冲突的时候，到底是根据“新法优于旧法”的规则还是根据“上位法优于下位法”的规则，一直是学者们产生争议之处。那么我们到底该根据那一条原则来解决这个问题，还是要通过我们严密的分析论证来得出结论。

　　一、当两法规定不一致是，该如何处理

　　（一）“新法优于旧法”的根据

　　物权法在担保法的基础上产生，由此可见，物权法是相对于担保法来说的新法。物权法在一定程度上来说比担保法更加完善，也更加细致。物权法也针对了担保法在某些不完善的方面做出了更加详细的解释。在物权法和担保法在相关问题上产生分歧了之后到底该如何解决，物权法里也针对这一问题制定了相应的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”这也从侧面说明了，在物权法和担保法相关规定在产生冲突的时候，适用“新法优于旧法”的原则。但“新法优于旧法”的这一原则是在两法同为同位法的基础上的，也是因为这一前提，就有了下面关于“上位法优于下位法”的争议。

　　（二）“上位法优于下位法”的根据

　　尽管物权法中有相应的规定说明适用“新法优于旧法”的原则，但学术界还是有很多学者不赞同这种看法。他们从根本上否定了这一说法，他们认为物权法和担保法的关系根本就不符合两法同为同位法的前提，然而他们认为“上位法优于下位法”更加合适。物权法是由我国最高立法机关和权力机关颁布的基本法律，担保法则是一般法律，他们之间的关系是上位法与下位法之间的关系，而并不是同位法。之前所提到的“新法优于旧法”的原则只适用于同位法，所以他们认为物权法和担保法在产生冲突时，应该适用于“上位法优于下位法”的原则。

　　（三）分别论证、得出“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”的结论

　　上面我们分别分析了“新法优于旧法”、“上位法优于下位”的事实根据。两种说法看似都不误道理。那么接下来我们分析运用两种不同的原则，到底是哪一部法律优于哪一部法律。

　　“上位法优于下位法”的观点是比较了颁布两项法律的立法机关的法律效力而恒定的，“上位法优于下位法”的原则是基于两项法律不是同位法。但是至今为止没有任何一部法律，说明了全国人民代表大会所颁布法律的法律效力高于全国人民代表大会常务委员会所颁布的法律。不管是那一个立法机关颁布的法律，都具有相同相等的法律效应。因此这样的比较的话根本就是不成立的。

　　从立法机关的颁布法律的法律效力来看，我们很难认证物权法和担保法在产生冲突时，使用“上位法优于下位法”这一原则的正确性，我们只能从其他方面入手，从其他角度来分析这一原则，从而我们发现宪法中有切实可靠，可以证明这一原则的规定。

　　宪法中明确规定了，法律只有两种类别，即一般法和基本法，同时规定了基本法高于一般法，基本法和一般法的关系即是上位法和下位法的关系。不同的立法机关所制定、修改的法律是有区别的，基本法是由全国人民代表大会所制定、修改的法律，而一般法则是指有除了由全国人民代表大会所制定、修改的法律，全国人民代表大会常务委员会所制定、修改的法律就是一般法。那么我们对应着来看，物权法属于基本法的范畴，因为它是由全国人民代表大会所制定的，担保法属于一般法的范畴，它则是有全国人民代表大会常务委员会所制定的。那么根据“上位法优于下位法”的原则，基本法属于上位法，一般法则是下位法，由此可见物权法优于下位法。

　　那么，我们在回头来看“新法优于旧法”的原则，假设物权法和担保法不存在上位法和下位法之说，都是同位法。那么，物权法于担保法相比较来说是新法。同时根据物权法中的相关规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”综上，物权法是优于担保法的。

　　无论我们从“上位法优于下位法”的角度，物权法属于上位法，那么它是优于担保法的，还是从“新法优于旧法”的角度来看，物权法相对于担保法律来说是新法，那么它也是优于担保法的。综上所述，当物权法和担保法内容产生分歧时，都应该优先适用物权法来解决实际案例。

　　二、当两法规定相一致时，该如何处理

　　上文所提到的物权法的有关规定，只针对于在物权法和担保法相关规定产生冲突的时候该如何处理。理所当然的，读者们会认为，当物权法和担保法内容相一致的时候，两部法律均适用。

　　但这种想法是不正确的。当担保法和物权法都适用于同一实际案例是，无论怎样，都应该首选物权法。物权法对于担保物来说属于一般法律的规定，然而担保法是相对于物权法来说的特殊规定。特殊规定在使用的时候特殊考虑，应当用在特殊之处。所以，在考虑选用那一规定时，无论是适用于“新法优于旧法”还是“上位法优于下位法”的原则，都首先应当考虑使用物权法来考虑此项实际案例，当物权法不适用时，再考虑担保法。所以当两项法律规定的内容相一致的时候，依然是优先适用物权法来解决实际案例。

　　三、结束语

　　本文分析了物权法和担保法在相关规定产生冲突和不产生冲突时，到底应该遵循哪一部法律。最后不管从哪个方面、哪个角度，都得出物权法优于担保法的结论。这个问题的争议本就是两法时间效力的争议，解决了这个问题就可以在解决实际案例中更加快速、简便的找出相应条例解决实际案例。

　　作者：王荣

　　第3篇：P2P网贷担保法律风险及防范建议

　　近年来，互联网技术给金融业带来了一场深刻的革命，互联网金融所具备的优势正改变着传统银行的价值创造和利润实现方式，网络融资正在日益快速发展。网络信息技术应用的第三次科技革命开启后，人类社会正从电子商务时代迈向网络金融时代。类似于人人贷、陆金所等P2P平台已然成为中小微企业的主要融资方式。P2P网贷平台是一个以个人对个人的小额借贷为主要服务产品，为借贷双方搭建的公平、高效、安全、透明的以互联网为依托的金融服务平台。借款用户可以在P2P平台上获得信用评级、发布借款请求来实现个人快捷的融资需要；理财用户可以把自己的部分闲余资金通过该平台出借给信用良好有资金需求的个人，在获得有保障，高收益的理财回报的同时帮助了优质的借款人。特别是近年来，民间借贷从作为正规金融的一种有益补充越来越演变成为整个社会金融体系的重要组成部分，就好比私营经济在我国国民经济中的地位变化一样，日益影响人们生产、生活并受到重视。

　　《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出，“发展普惠金融，鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品。”P2P网贷平台的井喷式发展，给普惠制金融带来了新的活力和各种争议。但是P2P平台日益暴露出平台及其法律环境等方面的缺陷。中国银监会在2011年发布了《中国银监会办公厅关于人人贷风险提示的通知》，揭示了有关P2P网贷中介服务的七大风险，使得P2P网络借贷行业的风险问题也日益受到关注。风控将是P2P网络借贷行业保持竞争优势的关键，也是平台生存的前提。有关部门多次在不同场合提出：“P2P平台本身不能为投资者担保。不得承诺贷款收益率，不得在高风险的前提下提示保本，不得承担信用风险和流动性风险等。”P2P平台引入专业担保机构、保险机构等第三方担保，为其常见的业务模式。担保机构、保险机构与P2P网贷平台合作，不仅能减少对银行等正规金融机构的依赖，还可以通过在P2P网贷平台投资或者转让债权，缓解资产的流动性不足问题。担保，尤其是第三方担保，是对P2P平台进行增信的有效手段。

　　一、P2P平台网贷担保现状

　　鉴于P2P平台主要针对中小微业主及个人，中小微业主及个人一般可担保的资产有限，大多数采用信用担保的方式对自身借款提供担保，逾期风险较大，逾期执行较难。因此，P2P平台经营的是信用，在借款人逾期无法还款的前提下，利用自身或者第三方的担保及时保护投资人的利益，显得尤为重要，目前我国国内的大型P2P平台大致采用以下担保模式：

　　（一）第三方担保机构担保模式

　　一旦借款人出现违约，由第三方担保机构、保险机构进行代偿或债权收购，投资人收到代偿的金额等于投资人应收而未收到的投资本息之和。

　　优点：担保机构为了保证自身的资金安全，对借款人的审核也会更加严格，这都有利于投资人的本金安全，同时降低违约风险。

　　缺点：第三方担保机构是合法的杠杆行业，有1块钱可以放大十倍为10块钱的借贷提供担保，万一坏账率超过10%，担保公司自身经营就会出现问题。

　　（二）风险备用金模式

　　当借款成交，P2P网贷平台在发放利息时会提前抽取一定比例的管理费，这类管理费即是“风险备用金”。当标的借款出现逾期之时，根据本息相关保障规则通过“风险备用金账户”向投资人现行垫付部分或者全部本息。

　　优点：通过风险备用金优先垫付措施将平台所有投资人的每笔出借资金均包含在保障计划覆盖之内，一旦出现逾期坏账，通过垫付保证投资人的资金安全。

　　缺点：存在因不能全额覆盖而产生不能及时兑付的问题。

　　（三）平台自我保证模式

　　P2P网贷平台本身不参与客户之间的借贷交易，但对投资人的本金提供担保。一旦借款人出现违约，逾期时，在30天后由P2P网贷平台先行垫付本金还款，债权转让为平台所有。或者，由担保人垫付本息还款，债权转让为担保人所有。

　　优点：平台本身主要以面向小微型企业为主，借款额度一般不大，通过要求借款人自行引入联保人，可以在平台垫付的基础上，进一步保证资金安全。

　　缺点：对平台和担保人的实力要求较高，风险随之升高。

　　（四）金融机构信用+担保机构担保模式

　　平台本身有金融机构背景，由金融机构同集团下属的担保公司进行担保，一旦借款人发生违约，由该担保公司提供全额代偿，对于投资人来说，在这种方式下资金安全程度较高。

　　优点：金融机构成熟的风控体系，在审查借款人方面也会更加严格，有效杜绝虚假标的。

　　缺点：有金融机构背景的P2P网贷平台，并不是简单的提供信息平台，通过与旗下资产管理公司的业务合作，使平台本身充当了资金转移的中介。

　　P2P网贷平台公司，最大的资产是它的信用，最可靠的“担保”也是它的信用。所以，无论P2P理财平台担保模式是哪一种，都并不能完全保证资金的安全，最重要的是平台的可靠度。

　　二、P2P网贷平台公司担保存在的法律风险

　　（一）担保不合规风险

　　《融资性担保公司管理暂行办法》规定，融资性担保公司注册资本最低不得低于人民币500万元，设立需经过监管部门审批，不得从事吸收存款、发放贷款活动，而且担保责任余额不得超过其净资产的10倍。为了吸引投资人，不少P2P网贷平台自行建立担保体系，利用平台储备资金给投资人提供本金保障，在这种情况下，P2P网贷平台便涉嫌违规经营。一旦引发高杠杆利率风险，承诺的本金保证，在其风险无法完全覆盖的前提下，便是一纸空谈。

　　关联公司互保、存在关联交易的情况，在整个集团中，当其中一家经营出现风险的时候，如为非关联的第三方担保，可以采用诉讼的方式解决，但如果债务人与担保人都属于同一集团公司，集团公司便会从整体利益角度权衡履行担保与不履行担保的经济效益。现在的集团内互保公司一般均为注册独立法人，担保公司的注册资本一般较小，无法达到承担系统性风险所需要的资本量。一旦出现系统性风险，或者在集团资金层面出现问题，便会出现舍车保帅的情况，最终损失的是投资人的利益。

　　不少专家学者从理顺平台定位的角度出发，认为平台应只成为中间人，不能够提供担保或受让债权。且即便是担保也存在担保资质缺陷和伴随着借贷交易数额不断增长，出现担保力不足的问题。也有学者认为，目前我国的担保和债权转让存在的普遍情况只个过渡阶段，满足我国网络借贷的现实所需，在征信系统不完备、大数据环境还不能完全捕捉到个体信用的前提下，引入借款担保对于消除投资人的后顾之忧、加速民间资本流通，是具有积极意义的。同时，各方专家普遍认为，即便是担保，平台还是引入有相应担保资质的公司进行担保，其自身不应承担此责任，这样的话，将会更有利于发挥平台的中介性质。

　　（二）风险备用金不足的风险

　　基于传统的贷款基础，P2P网贷平台在业务运营过程中同样需要客户提供借款担保。虽然今年来“去担保化”的呼声强烈，但某些知名P2P平台的坏账事件也不得不让大家更多的关注到P2P的风险控制问题。在相关报道中，普遍看出国内监管层认为“风险备用金模式”是P2P网贷行业最理想的风险控制模式。此模式最先由英国的P2P网贷平台创立，在4年时间里，经过了不断的改进与完善。

　　目前有些P2P网贷平台引入“风险备用金”模式，不少平台先后退出了担保模式，也转向“风险备用金”模式，也有些资本实力雄厚的新“入行”P2P网贷平台，刚入行即明确告知其“风险备用金”模式，以便吸引客户眼球。

　　与国外较成熟的P2P网贷平台相比，国内的“风险备用金”模式确只做到“形似而神不似”。真正的“风险备用金”模式应包含以下方面：一是根据P2P网贷平台历客户拖欠和违约的历史记录、结合当前经济环境，预测未来经济情况，通过平台目前还未偿还的贷款余额数量，估算出可能的违约总额。将潜在违约总额与已经计提的的风险备用金的余额相对比，潜在违约总额远大于风险准备金余额的，则平台的抗风险能力弱，反之，则抗风险能力弱。二是邀请评估机构进行评估。通过独立第三方机构对平台已经计提的风险备用金数额进行模拟测试，在各种违约条件下测试出平台的抗风险能力。另外，在英国已明确P2P风险备用金属于所有投资者共有，但国内的P2P平台对风险备用金的所有权还没有明确说法。

　　“风险备用金”模式并不是照搬照抄即可，而互联网金融的大量信息和数据则是通过风险备用金进行风险控制的基础。通过对数据的分析，对平台风险备用金的风险控制能力进行评估，才能使投资者产生对平台的信心。但如果P2P网贷平台不能恰当的将大数据技术用于风险备用金，那么说明该平台对风险的意识与掌控缺乏。

　　三、P2P平台公司担保法律问题规范及风险防范

　　对于平台自保、通过集团内关联公司进行担保的法律风险预防，可以借鉴2013年浙江省发布的《关于加强融资性担保公司参与P2P网贷平台相关业务监管的通知》，通知规定：严禁融资性担保机构控股或参股P2P网贷平台。禁止融资性担保机构以任何名义从事P2P网络贷款业务。严禁融资性担保机构为股东或其他关联方的P2P网贷平台贷款业务进行担保，防范股东或关联方借P2P平台融入资金自己使用，甚至进行非法集资引发的风险。此外，对于P2P平台引入第三方担保的，一是要审查担保人的资质，看是否与P2P平台具有高度关联性，是否属于法律明确规定不得为担保人的情形，否则担保行为无效；二是对于担保物的审查，是否属于所有权、使用权不明或者存在争议的财产等法律禁止作为担保物；三是对担保责任方式的约定，注意区分一般保证和连带责任保证下实现到期债权的法律风险的不同。

　　对于风险备用金不足或无法核定具体额度的问题，应该在建立大数据分析的前提下，引入第三方监督机构，同时，应该以法律法规的方式，规定风险备用金的权属问题，在权属明确的前提下，借用大数据平台，依据坏账率、社会未来发展的行业、系统性风险的概率，合理确定风险备用金的额度。通过第三方机构进行定期监管，对社会公众公布，作为投资者对P2P网贷平台风险规避能力的参考。

　　P2P网络借贷等互联网金融弥补了当前传统金融机构覆盖不足的问题，有利于解决众多中小微初创企业及个人融资的难题。然而在其发展初期也不可避免的遭遇诸多担保方面的法律风险，只有加以甄别并借助专业人士提前制定风险应对方案，才能有效防范，也有利于自身在整个P2P网络借贷行业竞争中发挥优势地位。

　　作者：陈志军

　　第4篇：担保法适用疑难问题研究

　　1.担保法概述

　　担保法的重要性是毋庸置疑的，是保障债权，减少甚至避免债权损失的有力法律措施，属于民事法律制度中不可或缺的组成部分。1995年10月《中华人民共和国担保法》（以下全部简称为担保法）的颁布实施，有效补充和完善了我国物权制度和债权制度。随着社会经济的不断发展，法院面临越来越多的担保合同纠纷案件，除具有数量多之外，还具有范围广的特点，因而情况相当复杂，给审判工作的正常开展带来了诸多不便，造成了理论上的争议，甚至给我国司法的严肃性以及统一性带来了十分不利的影响。为处理《担保法》适用过程中可能面对的一系列新情况，2000年12月13日最高人民法院颁布施行《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下全部简称为解释），其在原则上仍旧遵循担保法所列出的适用范围，因而不仅更具针对性，同时还有效避免了和现有法律形成冲突的可能。

　　2.担保法适用疑难问题

　　2.1担保合同的诉讼时效保证合同的诉讼时效问题是一种较为常见的且需要有效解决的问题，涉及两大方面，一个是主债务所对应的诉讼时效，另一个是保证合同所对应的诉讼时效。对于上述两大诉讼时效的是否中断问题，不同地区的法院在审理案件的过程中，所遵循的原则存在一定的差异性。对于主合同而言，保证合同表现出从属合同的性质，因此作为保证之债通常情况下被划归到从债这一范畴。在主债务诉讼时效已经中断的条件下，其对应的从债务诉讼时效一般也会随之中断。假若债权人对债务人以及保证人双方一同起诉，人民法院一般后两者当作共同被告。值得一提的是，需要在判决书中明确且具体指出，对债务人所拥有的财产予以依法强制执行之后，仍然无法履行全部债务时，需要由保证人承担对应的保证责任。对于连带责任保证合同而言，其具有相当的独立性，即便发生债务人诉讼时效中断这一情况，债权人仍旧被允许向保证人追求其对应的责任。对于连带保证合同而言，其诉讼时效是从债权人向债务人的主张权利之次日起开始单独予以计算的。2.2担保合同无效的法律后果《解释》规定，担保合同无效之后，作为担保人有责任承担相应的连带赔偿责任；《担保法》第5条规定，担保合同无效之后，作为当事人需要基于各自过错承担各自所对应的民事责任。前者规定的责任重于后者，所以，在担保合同属于无效的情况下，担保人所对应的担保责任随之解除。然而，担保责任的解除和任何责任均不承担属于两个不同的概念。对于担保无效而导致的一系列损害赔偿，应基于过错责任这一原则，以科学判定作为担保人是否应当承担相应的赔偿责任。导致担保无效的原因不一而足，另外，由此引发的后果也存在较大差异。所以，《解释》基于一系列常见情况为其制定了针对性的详细规定。2.3同一债权上保证和抵押的双重担保问题在双重担保的条件下，首先应该按照合同约定，明确确定到底由保证人和抵押人中的哪一方先履行担保责任，由于这被定性为当事人本身意愿，因而应被允许。然而在没有约定的条件下，应基于具体的保证方式以确定权债人的具体清偿顺序。1）一般保证。《担保法》第17条第2款规定，《担保法》赋予一般保证人先诉抗辩权。所以，在债务人无法偿还债务，且对其财产予以强制执行之后，仍然无法全部清偿的情况下，债权人才可允许向保证人提出相应的清偿请求，然而就抵押这种情况而言，当出现债务人不履行约定债务时，作为债权人便可以获得抵押权优先受偿。由此可见，此类情况，债权人一般有两种选择，一种是强制执行债务人财产，在不足的情况下追究担保人的责任，另一种是对抵押物进行处置，从而变现受偿。2）连带责任保证。对于连带保证人而言，其不具有先诉抗辩权，因此，在债务履行期届满的条件下，当债权人未能按照约定履行债务时，作为债权人便可以直接向保证人提出与之对应的清偿要求。然而在抵押方面，债权人不具有立即实现债权的权利，只有在债务人不履行债务的条件下，债权人才允许行使抵押权。另外，在债权人请求债务人履行债务而后者未予响应的情况下，前者可向保证人或者抵押人中的一方提出相应的清偿请求，也可向两者同时提出清偿请求。2.4定金罚则的适用范围在经济交往中，很多人不注重或者无法有效区分押金、定金、担保金以及留置金相互之间的区别，在合同履行期间虽然交付了上述费用，却没有明确定金的具体性质，一旦出现纠纷，当事人诉诸法院以追讨定金时，可能由于没有办法证明上述费用所对应的定金性质而无法达成预期效果。所以，合同定金而应该具有明确的担保效应。对于定金适用范围而言，定金罚则属于一项不可或缺的法律制度。定金罚则指的是，给付定金方在没有履行约定债务的情况下，不具有要求返还定金的权利；收受定金方在没有履行约定债务的情况下，需要双倍返还定金。定金罚则一方面能够发挥担保合同履行的作用，另一方面还可以在合同无法履行的情况下起到违约赔偿作用。

　　3.结束语

　　我国各种合同担保均是为了更好地维护社会主义经济秩序，所以，基于担保法适用疑难问题予以研究具有相当积极的意义，有助于理想法律环境的营造，从而保障资金及商品的正常流通，保障债权人的合法权益不受侵害。

　　作者：陈静怡

　　第5篇：担保法在商业银行信贷业务中的案例分析

　　一、商业银行担保贷款普遍存在的问题

　　金融机构在办理相关的信贷业务时为有效地分散风险，一般都会要求借款人提供第二还款来源，扩大对贷款本息的覆盖范围，当前的普遍做法是要求申贷企业提供其认可的抵（质）押物或者保证。随着担保贷款应用的推广，其暴露的问题也是日益明显。

　　1.保证贷款存在的问题

　　（1）保证人不具备保证资格

　　我国《担保法》的第二章第八条至第十条规定，国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益性为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，未经法人书面授权的企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。而目前我国有很大一部分的政府融资平台贷款是由政府提供担保或承诺以及担保公司之间的互保，从担保法视角来看，地方政府出具的担保函和“风险背书”应该是无效的，必须由合法的担保企业对原有的担保主体进行置换，才能切实有效地防范平台贷款风险，落实第二还款来源。

　　（2）保证人不具备保证能力

　　我国《担保法》的第二章第七条规定，只有具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，才可以作保证人。这里的关键是“具有代为清偿债务能力的人”，不具备“具有代为清偿债务能力的人”就不能提供担保。由此可以看出具体的授信业务中，保证人的保证能力应该是我们关注的重点。虚位担保、连环担保、自我担保在现实的贷款实践中屡见不鲜，这也是我国金融机构担保贷款风险来源的最根本因素之一。

　　（3）抵押贷款存在的问题

　　抵押贷款业务中经常出现的问题主要体现在抵押物的权属、变现能力、受偿顺序是否符合各家商业银行相关规定等。目前各大商业银行抵押贷款业务的抵押标的物主要是土地使用权、房产及交通运输工具，但商业银行在落实抵押贷款他项权益时总是会存在诸多的问题，尤其是划拨的国有土地使用权由于其不能单独抵押，只能连同土地上的建筑物和其他附着物一并抵押。同时还应注意的是由于划拨土地的出让收益要优先抵交土地出让金，因此商业银行受偿资金的数额具有一定的不确定性，因而商业银行核准抵押物准入范围时也会更加审慎，而在受偿顺序设计方面一般会要求申贷企业出具承诺函，保证经办银行优先受偿。

　　（4）质押贷款存在的问题

　　质押贷款业务与抵押贷款相比基本相同，只是由于质押贷款要转移对质物的占有，因此质押贷款会涉及到质物的保管和变现价款的提存问题，同时还要根不同的质物设置区别性的质押率，以有效控制质押贷款风险。目前质押贷款存在的问题主要是申贷企业通过重复质押套取银行信贷资金，擅自改变资金用途，导致银行债权悬空，放大银行信贷风险。

　　二、商业银行担保贷款案例分析

　　1.案件陈述：浙江担保危机：600多家企业卷入收贷风波

　　2011年12月，浙江天煜建设有限公司下属江苏分公司经理因非法集资被法院立案，天煜建设全部账户和房产陆续被法院冻结查封。由于家具制造企业嘉逸集团与天煜建设存在互保关系，天煜建设出事十余天后，嘉逸集团及其关联公司陆续被建设银行、宁波银行等八家收贷1.15亿元，顿时陷入困局，导致出现1.2亿元贷款逾期。受嘉逸影响，3月初，浙江荣事实业集团被北京银行收贷3000万元。3月26日，虎牌集团受荣事实业收贷影响，加上自身因收购引发问题，被华夏银行收贷4000万元，3月27日被中国银行收贷4000万元。4月，虎牌集团下游担保圈的企业陆续出现被收贷的情况，互保链上的正邦水电自4月起，短短45天，被4家银行收贷1.05亿元。因天煜建设引发的信贷危机，涉及中国银行、建设银行等23家金融机构，关联债务超过100亿元，关联企业近100家。在此背景下，近日，600民企联名上书向政府呼救，尽管有各级地方政府一再出面召集银企协调会，但银行有自己的商业逻辑，这意味着这场危机难以在短期内看到尽头。

　　2.主要风险点分析

　　联保、互保作为信用模式创新，能有效提升业务量，但也会扩大风险蔓延，将优质的企业“连坐”拖下水。从以上杭州担保圈危机的形成来看，主要是由于天煜建设破产后，杭州当地的银行对背后的联保企业收贷，从而影响一批企业，这批企业危机又通过担保链向下传导，导致风险圈不断扩大。这种近百家企业借款人与担保人互为担保关系，造成担保形同虚设，如果整个行业都出现不景气或者经济下行时，互保和联保会使每个企业都深陷其中，甚至好的企业被坏的企业拖垮，形成大量坏账。

　　（1）联保互保容易爆发系统性风险。对于区域性互保、联保行为，一方面涉及的企业众多，另一方面涉及的金融机构众多。如果担保链上的某一家企业出现逾期，担保企业的或有负债将会变成真实负债，从金融机构方面来讲，逾期企业的债权机构将会迅速行动，一方面集中要求企业提前还贷，加大企业的还款压力，此类信贷资金的抽逃会使得企业面临破产；另一方面金融机构通知担保企业代偿或处置相关抵、质押物，这时如果担保企业实力偏弱，临时难以筹措资金，势必会影响其自身在金融机构的信用，自身的融资难度将加大。此时该笔贷款将会像多诺米骨牌一样传递下去，引发相关担保链上的其他企业，此时区域性的贷款风险将会集中暴露，并迅速扩展至整个担保圈。

　　（2）信贷规模放大与担保实力不匹配。在互保、联保中，从单个金融机构来看，单笔贷款的担保实力较强，风险较低；但是从区域性或者整个担保圈内的所有企业来讲，互保、联保只不过是系统内部的风险分散，就整个系统而言此类担保处于虚无状态，一旦核心贷款逾期，将会出现系统性风险，甚至引发区域性金融危机。实际上，互保联保一方面会放大金融机构的信贷规模，但另一方面这种信贷规模放大背后的担保实力较弱，导致系统性担保失效。所以互保、联保实际上是一种“囚徒困境”的局面。

　　3.风险防范建议

　　（1）商业银行应摸清辖内担保圈贷款风险底数，彻底清查存量担保圈贷款，实行区别对待、分类管理、因圈施策、多措并举。对于担保圈中一些互保额度较大的融资，应对互保关系进行清理，一方面提高贷款利率作为风险补偿，另一方面降低信贷规模。在授信过程中，应当将或有负债作为考核企业授信额度的一个重要标准，考察其对外担保的额度、相应的担保能力，以及其能控制的相应的反担保措施。

　　（2）降低互保、联保的行业集中度。在金融机构风险控制体系中，降低贷款集中度是其防范信贷资金出现行业风险的一个重要措施。同样对于互保联保而言，如果互保联保的行业集中度较高，那么一旦行业风险发生，相应的或有负债将会致使担保圈内企业抗风险的能力大大降低。因此，互保联保时，应当避免同行业企业的此种行为。

　　（3）置换担保有效缓释担保圈风险，削减授信额度。加强担保措施，将第三方企业担保置换成房产抵押担保、担保公司担保，或者选择具有担保实力且对外担保较少的第三方企业担保；选择第三方担保时根据担保企业的实力与对外担保情况，调整授信额度，尽量降低授信额度，致使担保圈内企业整体信贷规模有所降低，与相应的担保实力相匹配。

　　（4）加强贷后监管，要求企业对外提供担保必须在金融机构的允许之下进行。在贷款发放之后，要求企业在对外提供担保时经过金融机构允许，或者在贷款存续期，企业对外担保额度较大时，金融机构可提前收回贷款，或者要求企业更换担保方式，以加强担保措施。在贷后监管中，要关注相应的贷款资金去向，是否与贷前约定的贷款用途匹配，是否存在信贷资金被担保企业挪用等现象，确保资金真正用于企业正常经营。若果信贷资金存在被担保方挪用的情况，应当要求担保方提供相应的担保措施，或者提前收回贷款。

　　三、结束语

　　从上述案例中可明显看出联保贷、连环贷存在的风险弊端，一方面行业性风险使同业担保形同虚设，另一方面重复质押导致商业银行信贷风险明显具有杠杆效应。本文所选案例主要是分析了担保贷款的一个维度，鉴于篇幅所限，无法将担保法相关的典型案例做一一陈述，下面就将银行在担保授信业务中所面临的风险因素做一大致总结：

　　1.不动产抵押变现困难：不动产价值评估不甚合理、区位优势不明显、变现程序过于复杂、受偿顺序未明确等。因此金融机构在评估抵押物时应当全盘考虑，避免挂一漏万，切实执行担保手续，落实他项权益，保障自身债权的顺利实现。其次，金融机构应当以书面形式订立担保合同，约定保证方式、明确受偿顺序。

　　2.抵押物本身”资不抵债“，导致债权悬空：不可抗力、意外事故导致抵押物毁损、灭失；抵押资产整体不可分等。针对此种情况，金融机构应当针对市场供求，及时把握市场行情走势，尽量保证自身所接受的抵押物易于转手，回款有保障。

　　3.担保人与债务人行业关联度过高：同行业之间的担保在经济上升期时会被放大，一旦行情走低，担保能力就会加倍下降，加大行业风险。因此金融机构在审查担保贷款业务时，应关注担保人与债务人行业周期的相关性，尽可能地分散行业系统性风险，提高担保的有效性。

　　4.切实防范担保人恶意欺诈风险：重复抵押导致抵押权的竟存，加大抵押权人的风险概率；抵押担保登记后，担保人通过伪造印章，证件，到登记部门注销登记，致使贷款担保形同虚设等。金融机构应当大力推进银行信贷信息共享机制，以实时掌握申贷企业的贷款动态，了解抵押物的抵押登记状况，进而在制定具体的授信决策时能够及时管控风险。

　　以上风险点只是金融机构在业务实践中常见的问题，随着担保标的范围的扩展，担保贷款的风险点可能会层出不穷，金融机构应当不断完善风险管理手段和内控机制，提高自身担保贷款风险的识别和管控能力，不断加强第二还款来源对贷款风险的缓释。

　　作者：李会

　　第6篇：对信用担保法侓运行机制的思考

　　信用是一个国家经济繁荣与社会发展的基础，也是市场经济秩序的基本内容。信用担保是经济活动中保证债权实现的一项重要的民事法律制度，它既是一个经济范畴，更是一个道德范畴。早在古罗马时代，信用担保的法律关系就已明确在古罗马法中，20世纪的欧美及日本已开始运用信用担保为中介，引导社会资金特别是银行信贷资金向中小企业倾斜，合理配置社会资源，达到政府经济政策目标的实现。

　　当今世界上许多国家和地区都建立了中小企业信用担保体系，这些体系都有各自的法律、法规及运作模式，来保障政府有关政策目标的顺利实现，并在其中起着监督、规范和协调的作用。由于历史原因，我国信用担保起步较晚，但发展迅猛，已基本形成一个新兴的行业。在这个行业由于法律、法规滞后，缺乏相应的法律保障和约束，制约着信用担保行业的正常发展和社会经济的发展。据有关资料反映，我国一些经济主体，特别是一些企业，因为失信导致直接和间接经济损失约合人民币七千多亿元，对经济发展的潜在影响是无法估量的，经济活动中的“信用危机”令人担忧，已经到了非整治不可的地步。

　　一、信用担保法律体系建设存在的主要问题

　　首先是担保行业的宏观政策尚未形成，国家的主管部门对此问题的认识还比较模糊。国家经贸委、财政部及中国人民银行等单位，在相关行业内相继出台了一些政策和制度，推动了国内担保业的兴起和快速发展，确立了担保业在扶持中小企业方面的地位和作用，同时对于规范行业管理、控制行业风险发挥了积极的作用。但从宏观管理层面看，对已出台的相关政策、制度还比较分散，未形成国家统一的、全面的、针对担保行业的宏观管理政策体系。其次，立法层次较低，法律建设滞后于行业发展。信用担保体系比较完善的国家，它相应的法律、法规比较完备，支撑着担保行业，维护着担保行业的权益。而我国担保业和相关法律建设滞后于其发展速度，现行的规范基本上是国家各有关部门出台的部门规章和地方政府自行制定的地方性法规，这些规章和法规层次相对较低，效力有限，难以从法律层面去规范担保行业，不利于担保业持续健康的发展。再次，担保行业尚未建立统一规范的准入制度和规范的法律运行机制，缺乏必要的行业管理和法律约束，与之相配套的风险控制、分散机制及社会保障等措施也不到位，在这种情形下的担保行业，其背后必将潜伏着巨大的风险。最后，《担保法》对担保行业的法律保护力度不够，《担保法》的立法背景主要是为了解决企业间债务及保护银行的债权，它主要调整的是一般意义上的法人或自然人之间的担保法律关系，而立法的目的是为了维护债权人的利益，对于担保行业的法律地位，服务范畴和运行机制没有必要的、专门的法律加以调整和规范。

　　二、建立信用管理法律体系，完善信用担保法律运行机制

　　社会主义市场经济必须是有法可依的信用环境，如果经济主体失信就会强化社会不良信用环境，不良社会信用环境又会强化经济主体的失信，一旦信用链条断裂，最终必然演变为信用经济危机。因此要打造诚信经济主体，必须要用法律规范社会信用建设和信用管理法律体系。

　　首先要完善法人制度，保护债权人权益。公司法人是市场经济的行为主体，公司因其合理的财产利益机制、法人运行机制、内部管理机制、权利制衡机制，从而形成了现代市场经济社会最活跃、最重要的企业形态，因此建立企业制度在很大程度上就是建立和完善公司制度。目前我国法人制度尚不健全，在一定程度上造成了社会信用的混乱，出现了大量利用现行法人制度的缺陷，来违背社会信用的行为。为保护债权人的权益，第一，要建立完善法人解散时的结算法律制度，对欠债或未经结算即办理注销登记的，股东及出资者应对企业法人负担的债务承担赔偿责任，登记部门有过错的应承担相应的赔偿责任。在结算期间，企业法人应停止一切经济活动，法人制度中应明确对结算的基本程序做出规定。第二，确立企业制度，公司作为现代企业的基本形态，以有限责任作为其责任形式，它把公司与其股东分开，并保护股东免受债权人的直接追究。有限责任的主要弊端是对债权人保护的欠缺，而一些不法之徒正是利用公司的独立人格和有限责任来损害债权人的利益，利用公司独立人格与有限责任制度，逃废债务和侵吞公司资产，这些行为不仅严重损害债权人与股东的合法权益，也严重扰乱了金融秩序。此种破坏信用的行为，必须建立相应的法律进行遏制。第三，完善信用担保的代理制度，预防各种欺诈行为的发生。在实践中，大量出现的盗用、假冒他人名义，利用倒闭的企业，作废的合同从事出资、抵押、转让等行为，这些行为在法律规范上和具体操作上都存在许多漏洞和空子，时常引发经济纠纷和经济犯罪。第四，完善担保物权法律制度，保障债权的充分实现。债权债务关系是市场经济社会最基本的法律关系，也是市场经济社会最典型的信用关系。因此，民法中确立了许多保障债权实现的措施，如债的保全制度、违约责任制度等等，但是对债权关系最为有力的保障制度就是债权担保制度。在20世纪90年代初，我国出现严重的经济信用危机——三角债问题，根据当时的具体情况及时颁布了《担保法》，得以保障债权的实现。但是《担保法》中的许多规则，如抵押、质押、留置的规则仍然很不完善，其中的一些规则也不尽合理，为使债权担保成为一个完善的体系，并有效地保障信用的实现，必须用法律对担保制度加以完善，革除不合理的规定，如将《担保法》中担保物权规定在民法的《物权法》中，将保证定金等债权性质的担保制度规定在民法的《合同法》中。第五，完善侵权行为的法律制度，遏制和惩罚违反信用的各种行为。信用担保的不规范或者无法律为依托，就必将出现客观上的虚假，这种虚假行为严重的，在经济活动中可直接导致为欺诈。我国现行的法律是将这种影响合同效力的行为规定在《合同法》中。那么仅由《合同法》来制止欺诈行为是不能遏制信用的缺失，更不能达到惩罚的目的。这体现在被欺诈人的人身利益与国有企业财产利益的损失。如虚假信息、口头承诺、商业诽谤、商业欺诈、不正当竞争行为等，它们可直接或间接地达到信用的丧失和市场的混乱。第六，完善破产法律制度。《破产法》是调整市场经济的最基本的法律规范，我国破产法律制度不完善，尤其是破产责任规定的欠缺，破产惩戒机制过于疲软，导致实践中出现许多债务人滥用破产程序，人为制造假破产，转移资产，逃避债务，损害债权人的权益等。从法律角度上讲，当前经济市场中出现的信用危机现象在很大程度上与我们法律制度不健全有着密切的关系。所以完善破产法，增强法律规范，对于强化信用关系，保障债权人的利益，防止逃避债权行为都是十分必要和迫切的。

　　三、信用体系与依法行事

　　信用体系建设需要依法行事，这是改善我国经济环境和投资软环境的重要举措。公民的诚信意识与企业的守信理念不是一蹴而就的，长期以来的计划经济是靠政府行政手段来维系的，企业不是市场的主体，一切由政府的计划经济来指导，市场没有交换，也就无所谓信用。如今市场经济时代，许多信用缺失行为就在新体制尚未健全的条件下，无约无束地涌出来，特别是生产领域的假冒伪劣，流通领域的不履约和金融领域的逃废债务行为相当普遍，这些属于市场交易人为主体的基础信用，在当前非常重要的历史时期，必须制定专门的法律制度来规范引导，使新兴的信用担保行业有法可依，依法行事。其重要性体现在，首先，信用担保体现政府政策性使命，信用担保是为执行国家产业政策，为中小企业创建社会化中介服务体系而产生的，担保机构主要承担的是政府的政策导向职能，同时还承担分散金融风险、维系和促进社会信用建设职能。因此，信用担保机构不是普通的民事主体，必须依赖政府的政策支持才能生存。担保机构的业务性质要求必须建立完备的社会支撑体系，建立良好的风险控制和运行机制。这些特殊的因素如果仅靠规范一般性担保行为的《担保法》来规范是显然不行的，只能由国家制定专门的法律制度进行调整和规范，才能使之生存和发展。其次，信用担保是一个新兴的行业。与市场经济发达国家的信用担保行业相比，我们晚了近百年。所以，我们可以有选择地借鉴国外的一些成功经验，进行立法建制，正确地引导和规范担保机构的行业行为，制定信用担保业法律规范，搭建起中小企业信用担保体系的法律框架，明确信用担保行为的基本规则。使信用担保行业形成依法行事的氛围，避免出现因管理滞后无法可循、无法可依的被动局面。再次，我国信用担保业发展由单元化过渡到多元化，这种多元化表现在两方面，一是担保机构资金来源多元化，如政府出资、股份联合、企业自办、民营互助等；二是组织形式多元化，如担保基金、有限责任公司、会员制互助基金和事业法人等形式。对于这种多元化的资金来源、组织形式以及市场需求等，应制定统一的担保行业准则，对不同类型的担保机构进行分类管理，这样有助于降低和控制行业及业务运作中的风险。

　　四、建立信用担保法律体系的相关措施

　　(一)统筹规划，我国信用担保行业刚刚起步，离不开政府的功能作用，应该由中央银行及相关机构组织进行总体布局规划，成立信用信息中心，建立信用信息库，在全国以信用担保中介机构与之联网推向市场，形成有偿使用中介信用担保机构的信用信息。这种信用信息库的主要功能是把分散的个人信用信息及企业信用信息统一汇集起来，进行加工和存储并形成数据信息。这种数据信息是信用担保的认证系统，不是公开服务于社会而是信用担保行业的内部资料。

　　(二)协调信用数据的采集。由于信用担保的法律地位特殊和关系复杂，需要政府大力协调，个人信用数据来源至少与多个政府部门有关，企业信用数据涉及政府部门和政法部门则更多，如果没有政府的行政干预，是不可能从这些部门采集到信用数据。因此，要求各级政府官员认清信用数据采集关系到信用担保法律体系建设的成败，关系到社会经济发展和社会进步的重要意义，同时也要加强这一行业的领导，成立相关部门负责人作为成员的领导小组，出台相关的法规，运用行政手段长期化、制度化落实到位，切实保障信用数据在各个政府行政部门的顺利采集。

　　(三)健全信用信息法制。目前涉及个人、企业信用方面的相关立法是相对滞后的。《征信管理条例》几经审改后尚未正式颁布。对个人及企业的信用数据如何面向社会、用何方式进行服务，对数据处理、传播方式、时限及范围等都有待法律规定。对《担保法》、《合同法》、《贷款通则》等涉及个人信用方面的条款也应作必要合理的修改和完善。人民代表大会及人大常委会可按相应的立法权限，制定颁布和实行有关法规，由中国人民银行和相关政府机构依法对各信用中介的信用活动进行监督管理，并进行业务上的指导。同时，应加强对中介信用机构进行监督，确保其依法开展工作，从而在法律的规范下，使信用担保行业健康地发展。信用管理体系需要法律体系的支持，但信用的基础在很大程度上是基于社会的信任和诚信的道德理念来维系。

　　在以市场经济为主导的今天，应当把强化信用意识作为社会主义市场经济伦理建设的重要内容，把信用道德作为社会主义市场经济的内在要素和力量，增强全民信用观念，形成与市场经济发展相适应的、合理的经济道德规范。

　　作者：陈昆峰