关键词: 医疗损害责任；改革；成功；不足；完善

内容提要: 《侵权责任法》对医疗损害责任制度进行了成功的改革，主要表现在统一适用医疗损害责任的案由、对医疗损害责任进行 科学 分类、确定适合国情的归责原则体系、统一适用人身损害赔偿标准等方面，正确地处理了受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系平衡，但也存在一些不足，应当通过司法解释等方法予以补充完善，以协调好上述三者利益关系，保护好各方利益。

《中华人民共和国侵权责任法》第七章关于“医疗损害责任”的规定，共有十一个条文，全面规定了新的医疗损害责任的救济规则，对由“医疗事故责任”与“医疗过错责任”等三个双轨制构成的二元化的医疗损害救济制度[1]进行了根本性的改革，建立了一元化的医疗损害救济制度，取得了相当的成功。但是，认真审视《侵权责任法》第七章的全部规定，可以发现这些规则仍然存在一定的不足，在司法实践中适用这些 法律 规定，对于保护受害患者的合法权益可能出现不利的后果，应当正视和解决这些问题，更好地协调受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系。

一、《侵权责任法》进行医疗损害责任改革的成功之处
《侵权责任法》改革医疗损害责任制度取得的成功之处，主要表现在以下几个方面：
（一）创造性地采用了统一的医疗损害责任概念
《侵权责任法》面对司法实践中医疗事故责任和医疗过错责任双轨制的现实问题，[2]断然采用统一的“医疗损害责任”概念。wWW..CoM[3]在我看来，《侵权责任法》使用这个概念有以下三点重要的含义：第一，这个概念比较中性，比较容易被社会各方所接受；第二，这个概念与《侵权责任法》规定的其他特殊侵权责任的概念例如物件损害责任、饲养动物损害责任等比较协调；第三，最为重要的是，使用这个概念，就切割了医疗损害责任与医疗事故责任的关系，切割了《侵权责任法》与《医疗事故处理条例》之间的联系，使存在较多争议的《医疗事故处理条例》不再与《侵权责任法》尤其是医疗损害责任发生关系，不再将其作为侵权法的特别法对待。因此，统一使用医疗损害责任概念，就不仅仅是一个侵权法的概念的统一问题，更重要的是结束了医疗损害责任双轨制所表现的法制不统一现状，统一法律适用规则，实行统一的、一元化结构的医疗损害救济制度，用统一的法律尺度保护受害患者的民事权益。
（二）科学地确定了医疗损害责任的基本类型
医疗损害责任是一个含义非常广泛的概念，几乎概括了在医疗过程中所发生的所有损害的救济问题，远比医疗事故责任和医疗过错责任的概念为宽。在理论上，我曾经提出将医疗损害责任的类型分为医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。[4]《侵权责任法》第55条至第59条分别规定了这三种医疗损害责任的类型，构成了医疗损害责任完整的类型体系：
1．医疗伦理损害责任
《侵权责任法》第55条规定的是违反告知义务的损害责任，是医疗伦理损害责任的基本类型。同时，《侵权责任法》第62条规定的违反保密义务的损害责任也是医疗伦理损害责任的类型。医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对病患充分告知或者说明其病情，未对病患提供及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得病患同意即采取某种医疗措施或停止继续 治疗 等，而违反医疗职业良知或职业伦理的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。医疗伦理损害责任的核心，是具有医疗伦理过失。[5]第55条第2款规定违反告知义务造成患者损害的，就构成违反告知义务的医疗伦理损害责任。其中对于损害的界定，应当包括造成患者人身实质性损害和造成患者精神性权利即自我决定权的损害。对于前者，应当适用《侵权责任法》第16条确定赔偿责任；对于后者，应当适用第22条确定赔偿责任。
2．医疗技术损害责任
《侵权责任法》第57条规定的是医疗技术损害责任。该条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这一规定确认，医疗机构及医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情 发展 过程的追踪，以及术后照护等诊疗行为中，存在不符合当时的医疗水平的过失行为，医疗机构应当承担赔偿责任。因此，医疗技术损害责任是医疗机构及医务人员具有医疗技术过失的医疗损害责任类型。
3．医疗产品损害责任
《侵权责任法》第59条规定的是医疗产品损害责任。该条明确规定，医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及不合格的血液等医疗产品，因此造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者应当承担不真正连带责任。[6]应当明确，医疗产品损害责任也是产品责任，是特殊的产品责任，其中最为特殊之处，就是医疗机构参加了这种侵权损害赔偿责任法律关系，成为一方责任人，与缺陷医疗产品的生产者承担不真正连带责任。
《侵权责任法》规定了上述三种不同的医疗损害责任，使医疗损害责任构成了一个完整的类型体系，概括了全部的医疗损害责任的类型，既借鉴了法国关于医疗科学过失和医疗伦理过失的科学分类方法，[7]又体现了我国医疗产品损害责任的特殊规则，是一个完美的医疗损害责任的类型体系。
（三）科学地确定了医疗损害责任的归责原则体系
长期以来，我国的医疗损害责任实行过错推定原则，最高人民法院对此也予以确认。[8]在《侵权责任法》的立法过程中，我们考察了德国、法国、日本、意大利等国家和地区的医疗损害责任制度，得出的结论是，他们的医疗损害责任制度都实行过错责任原则，而不是实行过错推定原则，更不是实行无过错责任原则。[9]接见他们的做法，我们在立法建议中提出，对于一般的医疗损害责任应当实行过错责任原则，以此平衡受害患者、医疗机构与全体患者之间的利益关系；对于医疗产品损害责任则实行无过错责任原则。
《侵权责任法》在第54条明确规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”按照这一规定，医疗技术损害责任适用过错责任原则。证明医疗机构及医务人员的医疗损害责任构成要件包括过错要件，由原告即受害患者一方承担举证责任，只有在第58条规定的情形下，可以推定医疗机构或者医务人员有过错。同样，在医疗伦理损害责任，证明医疗伦理过失应实行过错责任，采取原告证明的方式认定医疗伦理过失。
按照第59条规定，医疗产品损害责任实行无过错责任原则，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。其中医疗机构在此承担的属于中间责任，是无过错责任原则；如果医疗机构承担最终责任，则须参照第42条规定，只有对于医疗产品的缺陷产生具有过错的，才予以承担，否则最终责任应当由缺陷医疗产品的生产者承担。
因此，可以确定，《侵权责任法》根据产品责任的各种类型，采取不同的归责原则，形成了医疗损害责任的双重归责原则体系，科学地处理了不同的利益关系，找到了协调各方利益关系的最佳平衡点。
（四）采取科学的标准规定医疗过失的认定标准
《侵权责任法》第54条规定医疗伦理损害责任和医疗技术损害责任都实行过错责任原则，确定医疗过失就是认定医疗伦理损害责任和医疗技术损害责任的关键要件。《侵权责任法》第57条、第62条以及第57条都对此都作出了正确的规定。
首先，认定医疗技术过失的标准，《侵权责任法》第57条明确规定为“当时的医疗水平”，而不是医学水平，因为医学水平是医学科学发展的最高水平，医疗水平则是损害发生当时临床所能够达到的医疗技术水平。确定医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与医疗时的医疗水平相应的技术注意义务，即“合理的专家标准”或者“合理医师”标准。[10]凡是医疗机构或者医护人员从事病情的检验诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行以及病情发展过程的追踪或术后照护等医疗行为中，不符合当时的临床医疗专业知识或技术水准的懈怠或疏忽，[11]就是医疗技术过失。这种医疗技术过失的认定标准，借鉴的是日本的“当时的医疗水准”规则，[12]是完全正确的。对于违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的行为，推定医疗机构有过错。
其次，确定医疗伦理过失，其基本标准是按照医疗良知和职业伦理确定的医疗机构及医务人员的注意义务，即伦理注意义务。医疗机构及医务人员违反这些注意义务，法官即可确定具有医疗伦理过失。《侵权责任法》第55条第2款规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”另根据第61条、第62条、第63条和第66条等规定，医务人员未尽告知义务，违反队危急患者的救助义务，不依法提供医疗文书和其他医疗资料的，违反保守患者的医疗秘密义务，以及对患者采取不必要检查等行为，都构成医疗伦理过失。
再次，即使对于医疗产品损害责任实行无过错责任原则，但在对医疗机构承担医疗产品损害的最终责任的时候，也必须医疗机构存在对医疗产品缺陷的发生具有过错。尽管《侵权责任法》第7章对此没有规定，但对此应当适用第42条关于“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任”的规定，其过错的认定，应当是对医疗产品存在缺陷的过失。
（五）正确确定医疗损害责任的责任形态是替代责任和不真正连带责任
1．医疗损害责任的基本责任形态规定为替代责任
按照《侵权责任法》第54条规定，医疗损害责任的基本责任形态是替代责任，即“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。适用替代责任的基础，就在于医疗机构与医务人员之间的关系属于劳动关系，一方属于用人单位，一方属于工作人员，当工作人员因执行工作任务（即执行职务）造成他人损害的，因工作人员执行职务的行为属于用人单位的行为的延伸，因此，其后果应当归属于用人单位承担。既然如此，医务人员在诊疗活动中造成他人损害，医疗机构承担赔偿责任理所当然。
应当特别研究医疗损害责任的替代责任与《侵权责任法》第34条第1款规定的用人单位责任的关系。依我所见，《侵权责任法》第54条是第34条第1款的特别规定。第34条第1款规定的用人单位责任适用过错推定原则，[13]而第54条规定的医疗损害责任的替代责任为过错责任。按照特别法优于一般法的法律适用原则，在医疗损害责任领域应当适用第54条而不适用第34条第1款。
2．医疗产品损害责任的责任形态规定为不真正连带责任
对于医疗产品损害责任的责任形态，《侵权责任法》第59条规定为“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。有人解释这是适用连带责任的责任形态，[14]其实是不真正连带责任。连带责任与不真正连带责任的最明显区别，就在于连带责任的最终责任必须由各个不同的连带责任人分担，[15]而不真正连带责任的最终责任只能归属于应当承担责任的那一个责任人，而不能像《侵权责任法》第14条第1款规定的那样由连带责任人分担。因此，第59条规定的上述责任形态，其最终责任的规则是第41条规定，是缺陷产品的生产者自己承担最终责任，因此属于不真正连带责任，而不是连带责任。
（六）正确规定医疗损害责任适用统一的人身损害赔偿标准
在《侵权责任法》改革医疗损害责任之前，我国医疗损害责任的损害赔偿实行双轨制，即医疗事故责任适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准，医疗过错责任适用《民法通则》第119条规定的赔偿标准。两者相差悬殊：依照2005年北京市人均可支配收入为17653元的标准 计算 ，造成死亡的，按照条例规定的标准计算死亡赔偿金为105918元，按照《民法通则》规定的标准计算死亡赔偿金为353060元，相差247142元。对于同样的损害给付的赔偿金差别这样悬殊，显然是不正确的。《侵权责任法》统一规定适用第16条规定的人身损害赔偿标准，从根本上改变了赔偿标准双轨制的混乱问题，实现了受害患者的人格平等，有利于保护受害患者的合法权益。对此，《侵权责任法》做出了重大贡献。

二、《侵权责任法》进行医疗损害责任改革的不足
《侵权责任法》医疗损害责任制度进行的改革是成功的，对保护受害患者的合法权益方面发挥极为重要的作用。但是，对《侵权责任法》第七章进行全面审视，也还存在一些不足值得检讨。有的学者指出，《侵权责任法》关于医疗损害责任的规定存在的不足，主要是出现了一些错误的医学术语、有的规定没有新意和有的规定没有必要。[16]这样的不足并不是存在的实质性的不足。依我所见，《侵权责任法》关于医疗损害责任规定的主要不足是：
（一）医疗损害责任举证责任没有实行举证责任缓和有损受害患者一方的利益
在医疗损害领域存在一种特殊的情形，即受害患者与医疗机构之间在医疗资讯的掌握上存在严重的不对称现象，医疗资讯几乎全部掌握在医疗机构一方，而受害患者对此处于极为弱势的地位。对此，各国在处理医疗损害责任的规则中，在坚持过错责任原则的基础上，或者实行表面证据规则，[17]或者实行过错大致推定规则，[18]或者实行事实本身证明规则，[19]对受害患者实行举证责任缓和。例如在受害患者一方无法提供充分的证据证明医疗机构过失，或者在法律规定的特定情形，原告证明达到表现证据规则所要求的标准，或者证明了医疗机构存在法律规定可以推定医疗过失的情形的时候，可以转由医疗机构一方承担举证责任，实行有条件的医疗过失推定。同样，在因果关系的证明上，也对受害患者一方实行举证责任缓和。[20]可以确定的是，在各国处理医疗损害责任的举证责任问题上，都是在坚持过错责任原则的基础上，实行举证责任缓和，以应对医疗资讯严重不对称的情形造成的受害患者保护不利的情形，实行诉讼武器平等。[21]
但是，在《侵权责任法》规定的医疗损害责任中，完全没有规定举证责任缓和规则，也就是说，现在规定的医疗损害责任，是将违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件的举证责任都一股脑地交给了受害患者一方，而仅仅在第58条规定了三种法定的过错推定的情形。这对受害患者一方是不公平的。事实上，在侵权责任法草案中，曾经规定了因果关系的举证责任缓和的规则，即第二次审议稿第59条：“患者的损害有可能是由医务人员的真练行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。”[22]但是，这样清晰规定因果关系举证责任缓和的法律条文，在全国人大常委会审议时被删除，形成了因果关系的举证责任完全归于受害患者一方的局面。《侵权责任法》没有规定过错要件和因果关系要件的举证责任缓和规则，完全实行受害患者负担举证责任，一旦受害患者因医疗资讯的缺失而无法完全证明过错要件或因果关系要件，就不能得到损害赔偿救济，必然会造成受害患者一方的损害，其后果是十分清楚的。
（二）规定医疗产品损害责任将医疗机构以销售者对待会损害医疗机构合法权益
《侵权责任法》规定医疗产品损害责任，对医疗机构承担不真正连带责任的中间责任存在不合理之处。在医疗产品损害责任中，应当区别缺陷医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构的不同，分别适用法律，确定不同的责任。我曾经提出，确定医疗产品损害责任中的缺陷医疗产品生产者和销售者的责任时，应当适用产品责任的一般规则；确定医疗机构的医疗产品损害责任，应当区别不同情况进行。[23]《侵权责任法》没有接受这样的意见，而是直接规定“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。 这样规定的理由，是为了避免患者在生产者与医疗机构之间来回奔走，不利于患者权利保护，而医疗机构与生产者之间存在一定的供求关系，因此由医疗机构向生产者进行追偿的能力较患者为强。[24]我认为这样的理由是不成立的。应当看到的是，《侵权责任法》是保护受害人的法律，但是，也并非凡是对保护受害人有利的做法，无论是否有道理都一律如此。《侵权责任法》第6条第1款明确规定，过错责任原则是确定侵权责任的一般性原则，就是规定有过错的就要赔偿，没有过错的即使造成损害也不承担赔偿责任。让无过错的医疗机构必须先承担中间责任，如果缺陷医疗产品的生产者丧失赔偿能力，则医疗机构必然无法追偿而承担无过错的赔偿责任，而其承担的这种赔偿责任必然最终转嫁给全体患者，使全体患者受到损害。
（三）只规定“当时的医疗水平”作为医疗过失标准但没有体现认定过失的差别
如前文所言，《侵权责任法》第57条规定确定医疗技术过失的标准是当时的医疗水平，是正确的，但却没有规定医生、 医院 以及地区的差别，而是适用统一标准。这样的做法并不正确。事实上，《侵权责任法草案》曾经规定了“国家标准＋差别”标准：例如第三次审议稿第57条第2款规定：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”这样的规定是完全正确的，但是在审议时删掉了差别对待的内容，理由是对于医务人员诊疗义务的判断，只能考虑时代整体医学水平的因素，而不能考虑医务人员个人的因素，否则便成为学艺不精的医师推脱责任的理由。[25]这样的看法是不对的。

（一）在医疗技术过失和因果关系的证明上实行举证责任缓和
所谓的举证责任缓和，就是在 法律 规定的情况下，在原告存在技术或者其他方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低原告的举证证明标准，在原告证明达到该标准时，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由被告承担举证责任。例如，《侵权责任法》第66条规定的环境污染责任因果关系推定，其实就是举证责任缓和。在原、被告医疗资讯严重不对称的医疗损害责任中，原告负担全部举证责任（尤其是过错和因果关系要件的举证责任）在绝大多数情况下是难以完成的。如果原告基于资讯的原因而举证不能达到应当达到的证明标准，就判决原告负担举证不足的不利诉讼后果，显然是不公平的。因此，司法解释应当对此采取补救措施，在《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定的基础上进行修改，强调在过错要件以及因果关系要件证明上，原告的举证责任实行缓和，适当降低其证明标准。司法解释应当规定，原告在证明医疗过失或者因果关系具有可能性，因受客观局限无法完成高度盖然性的证明标准的，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由医疗机构举证证明自己不存在医疗过失、自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系，能够证明的，不构成医疗损害责任，不能够证明的，确认成立过错要件和因果关系要件，构成医疗损害责任。
具体而言，对于医疗技术过失要件，应当由受害患者一方承担举证责任。受害患者一方无法举证证明的，可以有条件的实行举证责任缓和，能够证明表现证据的，推定医疗机构有医疗过失。如果受害患者能够证明医疗机构存在法定情形，亦推定医疗过失。对于因果关系要件，举证责任应当由受害患者一方负担，在一般情况下，不能证明的，不构成医疗损害责任。如果存在客观情况，受害患者一方无法承担举证责任，且医疗机构及医务人员的医疗行为很可能会造成该患者人身损害的，在达到表现证据规则要求时，可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。[26]医疗机构主张无因果关系的，实行举证责任倒置，由医疗机构承担举证责任。[27]
（二）医疗技术损害责任的证明标准应当适当考虑差别
由于《侵权责任法》在规定医疗技术过失适用“当时的医疗水平”时，没有采取适当的差别政策，因此可能存在对偏远地区的医疗机构及医务人员不利的后果。对此，应当坚持国家标准加上差别原则。司法解释应当规定，确定医疗技术过失，适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素，综合判断医务人员是否存在过失。
（三）在医疗产品责任中实事求是地确定医疗机构的赔偿责任
我坚持认为，确定医疗产品损害责任应当区别缺陷医疗产品的生产者、销售者以及医疗机构的不同，分别适用法律。司法解释应当规定：第一，在一般情况下，医疗机构对使用缺陷医疗产品造成患者损害有过失，或者医疗机构强制指定患者使用缺陷医疗产品，造成患者损害的，适用产品责任的一般规则，按照不真正连带责任规则，受害患者一方既可以向医疗机构要求赔偿，也可以向缺陷产品的生产者或者销售者要求赔偿，医疗机构承担赔偿责任后，生产者、销售者应当承担责任的，医疗机构有权向生产者或者销售者追偿。第二，医疗机构对于缺陷医疗产品造成损害没有过失的，不应当承担责任，受害患者一方只能向缺陷医疗产品的生产者、销售者按照产品责任的一般规则请求赔偿。第三，医疗机构使用缺陷医疗产品致患者损害，无法确定缺陷医疗产品的制造者或者供货者的，应当比照第42条第2款规定的产品销售者承担产品责任的规则，承担赔偿责任。第四，医疗机构本身就是缺陷医疗产品的生产者，即医疗机构使用自己生产的缺陷医疗产品致患者损害的，则应当比照第41条规定的缺陷产品生产者承担责任的规则，实行不真正连带责任。第五，《侵权责任法》第59条没有规定医疗产品销售者的责任，应当适用《侵权责任法》第42条和第43条规定确定缺陷医疗产品销售者的责任。
（四）根据医疗损害的特点确定对医疗损害赔偿责任的适当限制规则
医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当根据医疗损害赔偿责任的特点，为了保障全体患者的利益不受损害，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。[28]司法解释应当规定：第一，确定医疗机构的赔偿责任必须适用原因力规则（医疗损害参与度），根据医疗行为对造成损害的原因力，确定具体的赔偿数额，将受害患者自身的疾病原因造成的损害结果予以扣除。第二，应当对医疗损害责任的精神损害抚慰金进行适当限制，医疗机构具有重大过失的，规定抚慰金限额一般不超过适当的限制数额，医疗机构具有一般过失的可以不承担抚慰金赔偿责任。第三，实行损益相抵，规定受害患者基于受到医疗损害而取得的其他补偿金，应当从赔偿金中予以扣除。[29]第四，对于造成残疾的受害患者，以及应当给予其他未来的赔偿，可以更多地适用第25条规定适用定期金赔偿，而不采取一次性赔偿，不仅可以减轻医疗机构当时的赔偿负担，且在承担责任的原因消灭后，能够及时消灭医疗机构的赔偿责任。
（五）制定 科学 的医疗损害责任鉴定制度
如前所述，目前的医疗事故责任鉴定与医疗过错责任鉴定都存在较大的缺陷，不是合理的医疗损害责任鉴定制度。医疗损害责任鉴定的性质应当是司法鉴定，具体组织责任鉴定的不应当是医学研究机构，而是法院和法官的职责。对此，最高人民法院、司法部、卫生部应当制定科学的、符合司法 规律 的医疗损害责任鉴定制度。对医疗损害责任医学司法鉴定结论应当像对待其他司法鉴定一样，法官有权组织并进行司法审查，有权决定是不是进行重新鉴定，有权决定对鉴定结论是否采信，并且鉴定专家有义务出庭接受当事人的质询。如果有充分的根据，法官有权依据调查的事实，或者根据更有权威的鉴定结论而否定先前的鉴定结论。只有这样，才能够保证医疗损害责任认定的准确性和合法性，能够充分保护患者的合法权益不受侵害。[30]



注释:
[1] 参见杨立新：《