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从民法的基本原则来认识公法与私法的划分 关键词] 公法;私法;法律规范体系 [摘要] 很长一段时间来,我国法学界不承认在我国法律规范体系中有公法和私法的划分,过多 强调民事关系的国家意志性,忽视对公民和法人意志的尊重。近年来,随着我国法制的不断健全完善,我 们不得不修正原有的观点,承认公法与私法的划分。本文主要从民法的平等、自愿、公平等基本原则的角 度来讨论公法与私法的划分。 近年来,随着市场经济的发展,政治与经济高度一体化格局开始分解,民事方面和商事方面的立法 逐渐增多,我国法学理论中的否认公法与私法划分已不能适应社会主义市场经济的本质和要求。我国的 法学家们不得不重新审视和修正原有的观点,接受公法与私法相对独立的事实以及私法优先的观点。 一般认为,公法主要调整国家与公民之间的关系,由此而形成的权利称为公权。公法通常包括宪法、 行政法、诉讼法、刑法、税收法和军事法等。私法主要调整公民个人之间的关系,由此而形成的权利称为 私权。私法通常特指民法。没有哪一个国家的立法中明文规定“公法”或“私法”概念。最早提出公法与 私法的划分是古罗马的法学家马尔比安。他认为,有关罗马国家的法为公法;有关罗马人的法为私法[1]。 而最初的划分意义只在于使研习法律的人们便于认识法律、了解法律规范体系,后来法学家们认识到, 更重要的是这种划分有利于研究法律的价值导向。由于《罗马法》成了世界上第一个商品经济的法律 ——《拿破仑法典》的基础,因而,它的很多原理又为后世的许多民法系国家所普遍效法。 为什么从罗马法学家开始,几乎所有的资本主义国家的法学家们都十分推崇公法与私法的划分?笔 者认为其根本原因在于:一方面是为了防止体现每一个法律部门的固有本质或它的相对独立性“异化”; 另一方面也是为了防止体现国家与公民之间的公权关系的法律对体现公民与公民之间的私权关系的法 律侵扰,以便建立起泾渭分明的部门法体系。那么,为什么公有制国家建立后,要极力摒弃公法与私法的 划分呢?究其原因,正像列宁所说是为了扩大国家干预私权关系的范围,包括国家拥有废除私人合同的 权力,以便形成苏维埃国家赖以存在的公有制基础。从客观上看,列宁不承认公法与私法的划分,与布尔 什维克党消灭私有制,实行土地、银行、矿产、运输等企业逐渐国有化的纲领和实践是一致的。因为不这 样,社会主义经济基础难以在没有现成的社会主义经济萌芽的空地上建立起来。而我国法学理论在相当 长时期内也否认公法与私法的划分,这与两个原因不可分:其一,马列主义经典之理论对我国约束太深; 其二,列宁的这一理论恰恰符合我国长期以来高度集中的计划经济体制需要对社会经济生活进行全面 干预的法律要求。其实,恩格斯早就有公法与私法的观点,在论述法律产生时就指出:“在社会发展某个 很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概 括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法 律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力,即国家。”[2]这一体现历史和逻辑统一 的论述,不仅充分说明了在法律的进程中私法先于公法,更蕴含着一个深刻的观点,即公法、公共权力是 为私法而设立的。而我们过去却恰恰忽略了这一论述对法律分类的意义。 在现代法律体系中,公法与私法的划分是现代法秩序的基础,是建立法治国家的前提,在现代国家 一切法律规范,无不属于公法或私法的一方,而且因其所属不同而各有不同的效果。如何确立公法和私 法的划分标准,大致有三种学说,其一为利益说,即以规定国家利益者为公法,以规定私人利益者为私 法;其二为意思说,即规定国家与公民之间的权力服从关系的意思为公法,规定有关公民相互间平等关 系的意思为私法(这也是以法律关系的内容和性质为区分标准的法律关系说);其三为主体说,即公法主 体至少有一方为国家或国家授予公权者,私法主体法律地位平等。其中第三种学说为法学家们普遍认 同。要正确认识公法和私法的划分,笔者认为还得从民法的有关基本原则上加以考证。 一、民事主体地位平等原则。平等是一个具有多种不同含义的概念。我们在此讨论的是私法主体所 涉及的法律地位平等。《中华人民共和国民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”平 等原则是指民事主体享有独立的法律人格,能够独立地表达自己的意志。作为民事主体当事人,是财产 在静态中的所有者,在动态中的交换者,而不是国家行政管理关系中的上级下级。即使是国家作为民事 主体,也必须受民事规范的约束,与其他民事主体保持平等地位。民事主体所享有的民事权利在受到侵 害时,平等地位受到法律保护。自然人生而平等;法人不论行业、性质、财产状况,人格也一律平等(法人 的人格平等是法人地位平等的依据)。从平等原则中就能让我们领悟到,私法的法律关系是法律地位平 等的市场主体之间的关系,它与公法的法律关系即国家凭藉公共权力对市场进行干预的关系是截然不 同的。 不过,民事主体在人格上的平等,不等于在实际的民事法律关系中,每个当事人所享有的具体民事 权利和民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中,各个当事人根据法律和自身的意志享有不同有 权利,承担不同的义务,尤其是对法人而言,在权利的享有和义务的承担上,还要受法人本身性质、法律 和行政命令以及法人的目的范围等限制。 二、自愿原则。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则,它是指民事主体在从民事活动 时,应当充分表达自己的真实意志,根据自己的意愿设立、变更和终止某种民事关系。该原则的确立就是 要赋予民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由,实际上也是私法所奉行的意思自治原则的充分体 现。通过对传统法学理论的学习和认识,可以概括出意思自治在三个层面上的内涵:第一,从法哲学和 法律社会学的角度看[3],意思自治是个人主义、自由主义哲学思潮的直接产物,这大致可定义为,每个社 会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主地选择,自主地参与。黑格尔曾在《权利哲学》里指出, 国家应当赋予其公民以拥有私人财产的权利的同时给予个人以自由缔结契约的权利[4]。第二,从公法与 私法划分角度来看,意思自治是私法自治,其基本含义是私法主体有权自主实施私法行为,他人不得非 法干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反强行法的前提下,私 法主体自愿达到的协议优先于私法的适用,即私人间协议中变通私法。意思自治是罗马法时期公法与私 法划分理论的直接产物,它以承认民法是私法为理论前提,成为民法的精髓。随着现代民法的发展,私法 自治分演为所有权绝对,契约自由和过失责任三大民法基本原则。第三,从冲突法角度来看[5],意思自治 是指为当事人协商选择处理纠纷所适用的准据法的权利。意思自治原则是社会发展到一定阶段商品经 济的客观要求在民法上的必然反映,由于该原则恰恰符合欧洲资本主义发展时期个人本位和自由主义 的思想,所以被《拿破仑法典》以来的近现代民法始终奉为一项神圣的法律准则。但随着现代国家干预主 义的兴起,哲学上个人主义和经济上自由主义的衰落,也必然导致意思自治原则的削弱。从本世纪开始, 民法上的契约自由原则受到冲击,民事主体之间的交易自由不得与公共利益、道德规范和占支配地位的 公共政策相矛盾、相抵触,许多国家的法律对以损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产的行为作 出较为严厉的处罚规定,按照被其他商人或整个社会认为是完全不公正的惯例而进行的商业活动则受 到法律的限制。这样,就使得意思自治原则因注入新的内容而所改变。 三、公平、等价有偿原则。法律的一个理念是追求正义的实现。正义所蕴含的公平、公正、平等等价 值内涵,是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。私法自然也将公平和正义作为其最终的理想。 《民法通则》第4条还规定,民事活动应当遵循公平原则,公平原则是道德规范的法律化。该原则要求民 事主体应以公平的观念从事民事活动,正当地行使权利和履行义务,在民事活动中兼顾他人利益和社会 公共利益,同时,司法机关在处理民事纠纷时,应根据公平原则,使案件的处理既符合法律又公平合理。 公平正义是一个极其复杂的问题,但就从事民事活动的主体来说,公平正义理念的要求体现在:第 一,一个社会的经济结构必须为其每个成员的自由发展提供公平平等的机会,为其每个成员利益的获取 和合理分配提供手段及程序规则,并且在利益分配和公平的实现出现不均衡时能够予以有效补正及救 济;第二,社会关系主体即社会成员的交易活动应当遵循普遍公认的行为准则,主体实现经济目的的手 段应当是正当的、合理的,必须充分考虑社会利益并且自觉接受社会义务的约束。 根据《民法通则》第4条的规定,民事活动还应当遵循等价有偿的原则。该原则在要求民事主体在从 事移转财产等民事活动中要实行等价交换。任何一方不得无偿占有、剥夺他方的财产和侵害他方的权 益,如果构成对他方的损害,应负损害赔偿的责任。笔者认为,该原则已涉及到交换对等之平等领域的有 关问题。例如在交换的交易中,人的正义感在某些情形下要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履 行之间达到某种程度的平等。一般说来,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为 的价值的,这与公法通过行使国家权力来确定公民行为价值是显然不同的。 虽然公法与私法的划分是以其不同的性质、内容来进行的,但从以上所讨论到的民法有关原则上考 证,法律确实有公与私之分。不能把公法领域的强制性原则适用于平等、自愿、互利的私法领域,换言之, 要收缩行政权力在私人或民间领域不适当的延伸和干预。在我国市场经济体制下,强调公法与私法的分 离,有利于明确私人的独立地位,私人权利义务的协商性以及民事权利不可侵犯性,尊重公民和法人在 民事交往中的意志;也有利于树立私法是公法及整个法治的法律基础的观念。 [参考文献 ] [1] 潘念之.法学总论——国外法学知识译外[M].北京:知识出版社,1982. [2] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集第8卷[C].第538-539页. [3] 姚辉.民法的精神[M].北京:法律出版社,1999,36. [4] 〔德〕黑格尔.权利哲学[M].北京:商务印书馆,1995. [5] 江平,张礼洪.市场与意思自治[J].载法学研究,1993,(6)

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2017年法律本科毕业论文范文

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　　2017年法律本科毕业论文范文篇1
　　论法学 教育 的困境与改革

　　一、中国法学教育的发展现状

　　中国法学教育源远流长，据历史记载，中国最早的法学教育起源于春秋。近代意义上的法学教育始于清末，1904年，清政府建立了中国有史以来的第一所法学教育专门机构——直隶法政学堂。从1952年开始“司法改革”运动，各大学原先设置的法律系撤销或合并，这一过程被称“院系调整”。从“院系调整”之后，“政法教育”代替了传统意义上的法学教育，大学法学系的任务是培养从事政法理论工作的人。

　　大幅度裁汰法律教育机构与大量吸收未受法律教育的人进入司法系统，造成了法学教育与法律职业分离的体制化。这种体制化一方面导致了法学教育主要局限于高等院校内部法学学科体系的自我完善、自我发展;另一方面致使法律职业未能走上职业化的发展轨道，存在泛政治化、行政化和大众化的倾向，至今还深深影响着我国的法学教育改革和发展。

　　改革开放后，法学教育开始复苏，1997年党的“十五大”确定实施“依法治国”“建设社会主义法治国家”的治国方略，极大地促进了法学教育的发展。短短的30年，法学教育取得了长足的进步，中国1977年恢复招生时，全国只有3所法学院系，100多个大学法学本科生，2008年有651所，在校法学专业学生76万人，其中硕士生8万人，博士生1万人，形成了以普通高等法学教育为主体的、成人高等法学教育和中等法律职业教育为补充的法律教育体制，建立了包括法学学士、硕士、博士和法律硕士在内的较为完善的学位制度。但是，应当看到在我国法学教育繁荣发展的同时，其背后隐藏的深层次问题。

　　二、中国法学教育的困境

　　(一)从社会层面上看法学教育问题

　　我国的法学教育发展反映了一定历史时期的社会情况，法律职业与法学教育分离是20世纪50年代法律革命的产物。时至今日已经成为不可动摇的体制，中国的法学教育在这样的背景下，出现的问题主要表现在：

　　1.法学人才培养的多元化和层次化，造成了国家教育管理的混乱和教育资源的巨大浪费。

　　当年大量农民、工人和转业军人经过简单的培训进入司法机关，对他们的大规模在职教育催生了法学教育人才培养模式的多元化和层次化，这一法学教育体制一直延续至今。目前，我国的法学教育从教育层次上有中专、大专、本科、双学位、研究生教育;从教育 渠道 上有正规普通高校法学教育，有法律函授、广播电大、夜大等非正规法学教育;从法学教育的招生类别来看，我国法学本科教育有公费生、自费生和委托培养生，法学研究生教育也分计划内招生和计划外招生等。这些导致法学教育培养目标和人才标准口径不一，同时冲击了正规法学教育，影响了教育质量。

　　2.盲目扩大招生规模造成教学质量的下降，增加了法学专业毕业生的就业压力。

　　在经济利益的驱动下，各类教育机构不顾自身的办学条件，在师资、图书资料等教育设施不具备的情况下盲目招生，导致法学人才培养质量难以保证，现在的法学专业毕业生普遍存在法学基础不牢、实践能力差、法律思维能力低等问题。这样的毕业生无法处理社会发展中出现的日益复杂、新型的社会关系，不能满足时代发展的需要。

　　3.司法考试制度给我国法学教育带来了机遇与挑战，处理不好会影响我国教育事业的发展。

　　在我国，不仅法学教育与法律职业资格之间是分离的，就是法律职业各个行业本身也是相互独立的，我国最早有律师资格考试作为律师的准入条件。法院和检察院从20个世纪80年代末起也开始在系统内部进行相应的初任法官和初任检察官资格考试。但是难度要小于律师资格考试，很大一部分转业干部或复转军人并不需要参加此类考试便可以直接当上相应级别的法官或检察官。鉴于此，从2002年开始，国家推行统一的司法考试制度作为取得法律执业资格的条件，这就为我国法律职业精英化、同质化奠定了坚实的基础。但是，现行司法考试制度并不完善，其中主要体现在没有将法学专业作为唯一的报名专业资格，这与西 方法 治发达国家的法律职业准入做法不同，与其他行业(如医学)通行做法也不一致，使得我国法律职业精英化、同质化面临挑战和不确定性。

　　(二)从法学教育制度本身看我国法学教育的不足

　　法学教育的根本任务是培养人才，涉及法学教育培养目标和如何培养两个基本问题，即培养什么样的人才和培养模式。法治发达的西方国家将法学教育的培养目标定位为培养“精英型”法律人才，综合理论素质、实际职业技能以及职业道德水平都达到了一定高度。而从我国法学教育的发展来看，原有的人才培养目标和模式已经不能适应法治社会对法律人才的需要，法学教育出现了许多问题。

　　1.教学内容上，我国的课程设置不合理。开设的课程主要是以部门法学科的划分或国家颁布的主要法律为主，重在讲授原理和条文，忽视对原理、条文背后所蕴涵的价值取向、社会观念的讲解;培养和训练学生实际操作能力的课程很少;忽视对学生法律职业道德的教育等。

　　2.教育方式上，重理论，轻实践。教师在课堂上过多地讲授理论知识，课堂讨论、案例分析教学、启发式教育等 教学方法 运用过少。这种教学方式很难调动起学生学习积极性，不利于学生法律思维的训练和培养。同时，很多学校的教学资源严重不足，没有先进的技术设备，多媒体、模拟法庭、实习场所等硬件设施都不到位，严重影响教学效果。

　　3.师资水平上，我国的教师来源单一。大多数教师都是法学院高学历的应届毕业生，他们没有任何法律职业实务 经验 ，这样的教师教学只能是理论的思辨，无法培养学生的法律职业技能。同时，学校重科研、轻教学的情况严重，许多教师为了评职称，关注学术研究，忽视教学工作，这也不利于高素质法学人才的培养。

　　三、中国法学教育的改革

　　面对如此众多的问题，中国法学教育的改革应该向什么方向发展，中国需要什么样的法律人才，怎样解决中国法学教育与法律职业分离的问题，怎样培养出适合社会需要的法律人才等现实问题摆在我们的眼前。

　　(一)更新教育理念，明确法学教育培养模式

　　法学教育人才培养目标必须定位在社会需求的基础上，适应社会发展的需要。当前，我国的市场经济高度发展、社会全面进步、民主法治建设进入了全新的发展时期;国际经济、政治、 文化 交往日趋频繁，各种复杂、新型的社会关系不断出现，社会对法学人才的法律认知、法律职业的 思维方式 和处理法律事务的综合能力提出了更高要求。通识教育的培养模式已不适应社会对人才的需要，因此必须更新教育理念，以培养应用型、复合型的法律人才为目标。提升学生的综合素质，使学生掌握深厚的法律专业知识和广泛的科学人文知识;具备严密的法律 逻辑思维 能力和突出的语言表达能力;同时注重对学生职业道德的教育、职业技能训练以及创新能力的培养。

　　(二)规范办学层次，优化教育结构，改善法学教育与法律职业相分离的状况

　　1.取消法学专科教育和非正规法学教育。

　　我国目前法学人才培养分为三类：专科、本科和研究生教育，从各国法学教育来看，法学专业的最低层次是法学本科，这是法学专业的学科性质决定的。我国法学专科教育起点过低，容易造成法学人才素质低下，因此应当取消法学专科教育，建立以本科和研究生教育为主的法学教育层次体系，本科阶段以培养从事司法实务的实践型人才为主，研究生阶段以培养研究型人才为主。

　　2.规范非普通高校的法学教育，优化法学教育结构。

　　应当明确规定普通高等学校是法学学历教育的唯一合法主体，禁止司法系统和行政系统兴办的法官学院、检察官学院、行政学院、政法管理干部学院、公安院校、司法学校、培训中心以及各种广播电视大学、夜大等各种非普通高校开办法学学历教育，将这些学校的法律教育定位为法律职业培训教育或者法学继续教育。

　　3.完善司法考试制度，改善法学教育与法律职业相分离的状况。

　　施行司法考试制度有利于法律职业共同体的建立，对我国的法学教育发展大有裨益，能够提升法学教育的学历层次;促使学校改进教学，提高教学质量。要真正实现法学教育与法律职业的同一性必须完善司法考试制度，确定法学本科是报考司法考试的唯一准入资格。

　　(三)改革人才培养方式，提高法学教育的教学质量

　　1.完善法学教育内容，培养应用型、复合型人才。

　　除了法学专业的专业主干课程和基本课程外，应该开设交叉学科，如哲学、经济学、社会学、心理学等，开拓学生的视野;为适应中国和世界接轨的要求，应努力培养熟悉WTO规则、国际条约和其主要成员国相关法律的法学人才。我国法学教育最大的问题是与法律职业相分离，法学人才实践能力差，因此要增加法律技能课，包括司法文书写作、法律文件起草的写作技巧、实用侦破技术、司法口才技能(如询问技术、辩护的技术等)。

　　2.转变教学方式，重点培养法科学生的司法实践技能。

　　首先，淡化理论的讲授，采用实践性教学方法，如案例教学法、诊所法律教学法、模拟法庭教学法、法庭旁听等，让学生身临其境地学习、体会法律职业者的工作，学会用法律职业者的法学思维去思考和解决问题。其次，加大对法学教育的基础性投入，引进先进的科技设备和技术手段，充分利用多媒体技术和互联网开展教学，实现教学资源的优化配置和成果共享;建立法学教育实习基地，强化与法律职业团体的联系，让学生参与到法律实践中去。

　　3.加强师资队伍建设，落实法学教育培养目标。

　　法学教师是培养法学人才的关键，教师的素质直接影响到法学人才的培养。现阶段，我国的高校法学教师法律职业水平不高，因此，大学法学教师，特别是讲授实务性非常强的课程的教师要定期参与相关法律实务部门的工作或参与办理案件。同时高校也可以多渠道选任教师，聘请法律实际工作部门的优秀人才来校兼职客座教授，弥补高校教师实践能力的不足。高素质师资队伍的构建还有赖于提高教师的待遇，鼓励教师探索教学改革和实践，而不是仅仅将科研成果作为评价教师水平的决定性指标。

　　我国现代法学教育只有一百多年的历史，从历史进程上看，还属于刚刚起步的探索阶段，存在问题在所难免。虽然法学教育的改革千头万绪、阻力重重，但是只要我们立足国情，对未来法学教育的发展有科学的判断和稳步推进改革的具体方案，实现法学教育现代化将指日可待。
　　2017年法律本科毕业论文范文篇2
　　环境法学与民法学的范式整合

　　摘要：环境法学与民法学的范式整合的实质是个人主义与整体主义之间的范式对话，环境法与民法二者之间在内容上存在着很大的冲突，其原因在于民法所采取的是个人主义范式理论，而环境法所采取的是整体主义范式理论，因此二者之间自然就会存在着差异性。由于当前环境问题的突出，致使法学面临着严峻的考验，因此实现法学与民法学的对话尤为重要，与此同时环境法学与民法学自身的范式危机也是构成当前实现二者对话必要性的深层因素。基于此，本文首先阐述了环境法学与民法学产生的动因，然后对民法学与环境法学对话的可能性与必要性进行了分析，在此基础上研究了民法学与环境法学对话的目的与功能，再次对民法学与环境法学对话的内容与现状进行了探讨，最后为实现环境法学与民法学的范式整合与重构提出对策，即以“公序良俗原则”为整合与重构二者之路。

　　关键词：环境法学;民法学;范式整合;个人主义范式;整体主义范式

前言：当前，环境法与民法之间的互动性成为了法学研究界所关注的一大焦点，民法学关注此问题的原因在于当前“绿色”民法典的呼声日益高涨，而环境法关注这一问题的原因在于当前很多关于环境法的基本问题都与此研究相关，而关于存在争议性强的问题通过法学的分析，也会归结到这一互动研究上。尽管当前关于此议题的探究已经上升到理论层次，但是还是有必要对其进行深入的研究，以全面的挖掘其所具有的深层意义，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。

　　一、环境法学与民法学对话产生的动因

　　(一)环境问题的日益突出

　　当前，随着环境问题的日益突出，相关学术界一直为探索解决途径而努力，加上科学发展观的提出，面对日益复杂的环境问题，促使跨学术研究更加的活跃。因此，基于社会这股强大的政治氛围与理论氛围，环境法与民法之间对话得以实现。

　　(二)民法典立法的推波助澜

　　随着民法典立法进程的推进，民法学界为了进一步捋清环境问题对民法学的影响，因而需要与环境法学之间建立对话，以顺应对民法典立法这一项重任所带来的挑战。在民法的立法中，关于物权法的制定涉及到了自然资源方面的立法问题，关于侵权行为的相关法律的制定又涉及到环境侵权救济的问题，因此，民法必然会寻求与环境法实现对话的途径。

　　(三)环境法学探索者的推波助澜

　　针对当前日益严峻的环境问题，如何需找到有效的法律解决途径成为环境法学者当前所面临的一大挑战，而民法中的相关内容正符合了环境法学者的需求，因而构建二者之间的对话，也成为了环境法学解决问题的途径之一。环境法以解决环境问题为先导，因而突破传统的束缚，实现跨专业研究，而民法又是集诸多部门法于一身的法学理论“储备库”，顺利成章的成为环境法学者寻求沟通的对象。

　　二、环境法学与民法学对话的可能性与必要性

　　(一)环境法与民法对话的可能性

　　1.二者同属中国的法律系

　　环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内，是我国法律体系的重要组成部分，基于中国法律体系的构成，其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征，因此，环境法学与民法学之间是以共性为基础的，因此，实现民法学与环境法学的对话，只是基于学科设置不同而进行的分领域研究。

　　2.二者的历史渊源

　　二者的历史渊源表现在环境问题最开始的解决途径：在我国尚未出台环境法时，关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。因此，从根本上讲，环境法学与民法学有着内在的关系，从某种层面上讲，环境法学是民法学的继承者与进化者。而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现提供了可能性。但是，民法学与环境法学之间也存在着冲突，其区别与独特属性使其构成了不同的法律学科，这在当前的法学研究学科的划分中也已经给予判定。因此，在环境法学与民法学探讨共同理论问题时，需要给予明确的界分。

　　3.二者之间的冲突的实质是选择

　　针对民法学与环境法学之间的冲突问题，其根源并不属于正确与否的判定，而仅仅是在二者中的选择问题。构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力量以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战，从而在完善各自的基础上，进一步解决环境问题。因此，在解决问题时所面对的是民法与环境法，解决时所面临的是选择谁的问题，是到底以何种法律手段来确定解决问题方案的抉择。

　　(二)环境法与民法对话的必要性

　　二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”，其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势，而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因，而关于二者所存在的危机的本质为理论研究范式危机。

　　1.理论范式概念

　　所谓的范式指的是：由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点，是一个学科的共同体在研究准则、概念体系等方面的某些共同约定[1]。当前，在国内学术界对于范式的应用非常广泛，因而其内涵已经远远的超出最初库恩所赋予的定义，具体来讲，当前范式所指的是涉及到一个学术共同体时，学者们所构建的共有知识假设、研究模式、研究方法、价值标准，还包括了人们理解世界的知识体系。

　　2.环境法学范式危机

　　理论范式概念的诞生来衡量我国法学理论学科，能够充分的反映出当前其尚未建立属于自身的理论研究范式，这就证明了环境法学范式危机的存在。之所以说当前中国环境法学尚未构建自身的理论研究模式，可从以下实例找到原因：蔡守秋教授提出“调整论”在环境法学界引起轩然大波，对整个中国的法学界的影响也非常大。此理论的提出就充分的证明了中国环境法学尚未形成理论范式体系。但是，并不能因为中国环境法学尚未建立自身的理论范式，就片面的认为中国的环境法学就是弱势学科，事实上，范式危机存在于当前中国各法律学科中。 　　3.民法学范式危机

　　中国的民法是继承于大陆法系司法制度的成果，而大陆法系的民法制度又是以个人主观观念为基础建立的，在20世纪的私法公法化的呼声中，此观念的危机凸显，因而，民法由此开展了一系列的修正工作，在其完善的过程中又不断的承受着来自各新法律部门的挑战，进而危机四伏。中国民法在继承大陆民法制度的同时，也相应的继承成了大陆民法的理论体系，而这种民法法律体系的继承，使其陷入被动的地位。因此，如果用理论范式来恒定我国的民法学，在当今的改革阶段，显然其所承担使命的完成任重而道远。但是，不能因为当前我国的民法体系的不规范，就认为其要将其作为全部任务与使命，全身心的致力于此，这并不属于我国民法学的主要任务。因此，作为我国法律全局性的范式危机，只能说明我国的法律还过于“年轻”，只要一定的时间其必将能够茁壮成长。

　　4.范式的整合

　　实践作为理论存在的根本，是理论得以存在与发展的根本动力因素。因此，不管对范式危机承认与否，都应该使理论还原于实践，通过实践来验证，并通过实践来使其“羽翼丰满”，只有直接的应对社会真实问题的挑战，才能促使理论体系的日趋成熟。环境问题当前就是社会中的一大问题与挑战，正是因为环境问题的存在才成就了环境法学的诞生，而同样是因为环境问题的日趋加剧，致使法学“绿化革命”的出现，这就充分的显现出传统的范式理论无法满足当前的需求，而全新的理论范式正在发展过程中。因此，构建环境法学与民法学对话，是理论打破重重危机并构建全新范式理论的最好方式。实现二者之间的对话，能够使环境法学与民法学对各自的观念、立场等问题进行明确的界定，从而实现二者理论重构的目标，也就是实现环境法学与民法学的范式整合与重构。

　　三、环境法学与民法学对话的目的与功能

　　(一)环境法学与民法学对话的目的

　　环境法学与民法学对话的目的在于：使二者能够明确界定自身的观念、价值等，从而实现民法学与环境法学各自的理论范式的整合与重构。

　　(二)环境法学与民法学对话的功能

　　民法学与环境法学对话的功能为：拓展双方的视野、转换双方当前的传统思维模式、更新双方的方法、实现各自价值的重构。在二者对话的过程中，各自将原有秉持己见的思想意识进行转变，从而更新自身甚是问题的立场与角度，协调二者之间的对话，进而以对话互动的形式来促进各自的发展与完善。也就是在对话中，环境法学与民法学实现了换位思考，通过转变自身原有思维来实现对原有未知问题的发现与解决，从而也就形成了环境问题上的理论范式重构。此外，在实现对话的过程中，能够有效的实现环境法学与民法学对各自观念、立场以及价值等的重新认识与界定，从而在协调二者之间关系的过程中，也就实现了对环境法学与民法学的范式整合。

　　四、环境法学与民法学对话的内容与现状

　　(一)环境法学――以民法力量实现对环境问题的解决

　　环境法的形成与发展的理论根源是民法，在最初的环境法学中，其所用来解决环境问题的法律依据便是民法以及刑法，因此，民法对环境法的重要影响是不言而喻的。尤其是当环境法面临着某些环境难题时，以环境法的思维方式很难寻找到解决的途径，而转换到民法上，很多时候会“另有一番天地”，这就是民法学对环境学的影响。这种现象产生的根源在于政府强调自身的主导作用，因此，促使环境法也具备了相应的行政法特点，因此，其在表现上通常以禁止性的规定或者强制性的规范为主，从而使自身局限于其中，因此，“行政主导与市场机制相结合”的立法模式成为当前中国乃至全世界环境法立法界的共同呼声。而其中关于引进市场机制的观念，就是在环境法制度的制定上将民法的思维理念引入，以借助民法学的个人主义理论来实现环境法学理论范式的重构。

　　(二)民法学――环境问题给民法以及民法学理论所带来的机遇与挑战

　　环境问题给民法学所带来的挑战主要表现在其理论上的个人主义，而在民法典制制定过程中，“绿色民法典”的呼声致使此挑战也成为了民法发展的机遇。因此，当前加强二者之间的对话，能够推进民法典制定以及民法学理论构建的进程。当前，民法学理论已经踏上了重构之路，只是尚需时间来实现深入研究与汇总。比如民法中关于物权法与合同法的理论：当前，在民法中关于物权法领域，如何实现物权法理论的生态化，成为了当前民法学者所关注的焦点。由于物权的社会化，致使将公法的支配与公法的义务融于物权概念中，从而展现了当前物权对社会群体利益的充分重视。因而，如果以此为思维意识出发点，就有学者提出了将环境保护融于物权理论中，从而构建生态物权;也有学者在研究农林牧副渔权的基础上，提出准物权理论的构建思想。在合同法领域中，同样存在着将合同法生态化的思想理论，即所谓的“环境合同”。

　　五、实现环境法学与民法学范式整合的途径――公序良俗原则

　　“公序良俗原则”在当前民法中占据着重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原则”。当前关于公共安全秩序原则，相关学者对其进行了 总结 ，大致分为十种，其中关于“危害国家工序的行为”的原则需要对其进行进一步的概念解释。事实上，这一原则的实质便是个人主义理论范式接受整体主义范式观念修正的链接，因此，环境法与民法的关系也在此“公序良俗”原则中得以体现。为了更好的适应当前的发展形势，民法学理论也自觉的承担起社会化、生态化的重任，结合自身理论框架的实际，最大程度的来实现对社会化与生态化的理论实践。

　　而当社会化与生态化在民法中发展到一定程度后，必然会出现民法无法再调整现象，因此，这也是环境法学产生的原因之一，也正是基于以上原因，环境法等法学理论从诞生起便以社会法自居，其所注重的是强调对社会的公益性。基于此，民法与此类“社会法”之间不但在理论上、还在实际规范性上存在许多必然的关联性，而且其在调整的过程中在内容上也呈现出一定的承接关系，也正是基于这一意义，民法学者梅格库斯提出了经济法、劳动法与传统的商法等是一样的，都是“特别司法”。先忽视此种断论的正确与否，其观点已经表明了所谓的“社会法”―环境法，在内容的调整上与民法存在着必然的联系与承接关系。事实上，将“公序良俗原则”作为民法与“社会法”的内容调解分工上的分界，可以将其视为当前法律体系的一种新的思路。

　　六、总结

　　综上所述，本文基于民法学与环境法学的整合进行了研究研究探讨，从而为二者之间的对话构建出一个系统的框架，并为环境法学与民法学的范式整合在范围上分界线的确定奠定基础。通过对民法学与环境法学对话的产生动因、可行性与必要性、目的与功能、内容与现状的探讨，提出以“公序良俗原则”为整合与重构。

　　参考文献：

　　[1]陈新夏.康德的目的论与“人类中心主义”问题[J].首都师范大学学报：社会科学版，2013，5(01)：52-56.

　　[2]叶俊荣.环境问题的制度因应―环境法律与政策[M]北京：中国政法大学出版社，2014.

　　[3]曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京：中国政法大学出版社，2011.

求民法性质的论文

论民法中的公平责任原则
[内容提要]本文围绕我国现行民法中所规定的三种归责原则，从公平责任原则的争议入手。阐述了公平责任原则应为独立归责原则的理由及依据，并结合审判实践试述了公平责任原则的适用范围及与其它归责责任原则的区别。一、“公平责任”原则是否为独立归责原则的争议、理由及依据。有肯定说和否定说。否定说认为公平责任是无过错责任的另一种表现形式，其基本特征与无过错责任相同，并认为如果此为“公平原则”则使人误解别的归责原则就不公平了。公平原则是民法的基本原则，适用范围很大，如把公平原则视为归责原则，就缩小了它的功能，不符合民法通则的立法意图。作者持肯定观点，认为将公平责任原则作为一项独立归责原则具有其客观经济性、历史性、社会性。公平责任原则是其它归责原则的补充和完善，反映了损害赔偿理论的发展，体现了社会主义道德观念的升华，使责任的承担更加符合了公平正义的要求。这也是我国司法实践经验的总结，体现了我国司法中所贯彻的原则性与灵活性相结合原则。二、试述我国民事立法中，法律规定公平责任原则适用的主要情况。（一）《民法通则》第132条规定的情况。（二）无行为能力人、限制行为能力人致人损害的公平责任。（三）紧急避险人适当承担的责任。三、公平责任与过错责任、无过错责任的区别。通过对以上观点的阐述，作者以期司法实践中更多运用该归责原则，以求案件的处理达到最好的社会效果，从而有力地推动我国精神文明建设。全文字数共7000余字。

[关键词]民法 归责原则 公平原则

论民法中的公平责任原则

承担民事责任的原则，民法学上也叫归责原则。自罗马法以来，各国立法多规定“过错责任原则”为民事责任的一般原则，但到上一世纪，同时又出现了 “过错推定责任”、“无过错责任”和“公平责任”等作为特殊侵权行为的民事责任所适用的原则与之并存。我国《民法通则》在确认“过错责任原则”为一般原则的基础上，同时又规定了“无过错责任”及公平责任原则。公平责任原则，是指当事人双方对造成损害都没有过错的，在不能依法适用无过错责任原则[1]，又不能适用过错责任原则，但受害人遭受的重大损害得不到赔偿而显失公平的情况下，人民法院根据双方当事人的实际情况，按公平合理观念判定由双方分担损失的一种归责原则。公平责任原则产生于“良心公平责任”，英、美法系通行这一原则，而在我国公平责任原则在司法实践中运用非常有限，甚至不把公平责任原则作为一项独立的基本原则。只是在无法适用其他归责原则时，才不得已适用公平原则，本文试述公平责任原则，以期在司法实践中更多运用公平责任原则。
一、 “公平责任原则”是否为独立的归责原则的争议、理由及依据。
我国民法通则中规定了公平责任。例如“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。这就是公平责任，他既不是过错责任，也不是无过错责任。不过，我国民法界对公平责任能否成为归责原则颇有争议，有“肯定说”和“否定说”[2]。否定说认为，公平原则不能作为归责原则，原因有三：其一，它不符合归责原则的涵义。所谓归责原则，是确定民事主体仅就其过错行为承担民事责任，还是对特殊类型的意外损害也负责任的原则。这说明，在现代民法上，归责原则只能有过错责任和无过错责任原则，不可能有公平责任原则。其二，“公平责任”实际是无过错责任的一种类型，应属于无过错责任原则的范畴。其三，公平原则是民法的基本原则，适用范围很广，如果仅把公平原则视为归责原则，显然缩小了它的功能，不符合民法通则的立法意图，而基于方便、人情或其它因素从宽适用公平原则，又累及了其它归责原则，软化了侵权行为法体系[3]。
还有的同志认为，一些侵权损害赔偿案件是依据公平原则处理的，但依据公平原则解决的侵权纠纷还为数不多，还不带有普遍性，因此，还不能将公平原则作为侵权法上的归责原则。但笔者认为，“公平责任”原则确实应该是独立的归责原则。
（一）公平责任原则作为一项归责原则，具有其客观的经济必然性。
法律责任可分为惩罚过错和恢复权利两类责任。依公平责任补偿受害人的损害是由民法所担负的保护公民和法人的合法权利的任务所决定的。尤其应看到公平责任作为一项归责原则，在一定程度上也是民法所调整的社会主义商品经济关系所决定的。社会主义商品经济要求当事人法律地位平等，经济利益等价，同时也要求当法律上平等和经济利益上的平衡受到破坏时，需要通过判令当事人承担民事责任的手段加以调整，尽量恢复被破坏了的平等和平衡关系。在一方或双方有过错时，用过错责任来调整当事人之间的关系。但若当事人均无过错，就需要通过公平责任在当事人之间合理分担损失，维护当事人之间的经济利益上的平衡。我国民法顺应商品经济交易关系的内在要求，确认公平责任原则为独立归责原则是必然的。
（二）公平责任原则是道德观念与法律意识结合的历史产物。确立公平责任原则为独立归责原则，体现了社会的公正合理性和在更高水准上要求人们承担互济互助的社会责任。公平责任原则把人们共同生活规则和社会主义道德的公平观念上升为民事法律规范，使责任的承担更加符合了公平正义的要求。这符合广大人民意志、愿望。也是对侵权法理论的发展和完善[4]。这对倡导互济互助的社会风气，推动我国精神文明建设具有十分重要的意义。
（三）将公平责任作为我国民法中的一项归责原则，也是我国司法实践经验的总结。同时它也给予了法官一定的自由裁量权，使他们能够针对案件的具体情况，公平合理地作出判定，这也充分体现了我国司法中所贯彻的原则性与灵活性相结合的原则。由于民事案件的错综复杂，任何法律都不可能包罗万象，给予法官一定的自由裁量权是非常必要的，这对于正确适用法律和处理民事纠纷都是有益的。单纯以不具有普遍性为依据否认公平原则的存在是与实际相悖的，公平责任原则作为一项配合过失责任发展的归责原则，它虽不能像过错责任原则那样普遍适用于一般案件，但由于许多当事人双方均无过错的情况下，不能用过错责任处理，从而为公平责任的适用提供了必要的领域。把公平责任归入无过错责任原则的范畴，而否定公平责任原则的独立性也是错误的。以公平原则已为民法所确认，侵权法中再强调公平责任原则与民法通则的立法意图相悖的观点否定公平责任原则也是不能成立的。因为，民法所确认的基本原则与在某类法律关系中适用的具体原则是不矛盾的，而且是相互联系的，前者是后者的基础，后者是前者的具体化，并不存在降低民法公平原则作用的问题，与民法通则的立法意图是相一致的。另外，我国民法通则及其司法解释对公平原则已经确认。例如，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理”。这表明，公平责任原则确是我国民法独立的归责原则，与过错责任原则、无过错责任原则同时并存，互相补充，缺一不可，否则就不能确保侵权法理论的完整性[5]。

民法论文怎么写 关于宣告失踪与宣告死亡的

　　论宣告失踪与宣告死亡
　　自然人离开其住所或者居所.卜落不明ifu难有返回之预期者.谓之失踪。失踪也可因灾难
　　事故、战争等ifu发生。失踪不仅涉及失踪人自身的则产利益保护.ifu N.涉及失踪人之利去关系
　　人的则产利益与人身利益之保护。为此.法律在民法上设置宣告失踪与宣告死亡制度。我国
　　民法通则对此作了规定.但错漏颇多。值中国民法典起草之际.有必要对现行制度进行检讨.
　　以求科学和完善。
　　一、立法模式选择
　　据学者考证.罗马法上无宣告死亡之规定。以宣告死亡为研究对象.始」几中世纪注释法学
　　派.但在法律上对此子以明文规定.肇始」几德国普通法。〔’〕自1804年法国民法典起.近代各
　　国民法莫不就失踪人之失踪宣告或死亡宣告做出详细规定。但各国基」几其立法政策.最初所
　　选择的立法例极有不同主要形成所i胃“法国式”失踪宣告制度〔z)与“德国式”宣告死亡制
　　度〔3〕两种。前者的特l从是对」几失踪宣告采取逐步演进方式，随着失踪时间推移，逐渐强化死
　　亡推定，增加生存者的权利，虽然其最后的宣告失踪实际上等同」几宣告死亡，但立法上J{不宣
　　告失踪人死亡;后者的特p是明确推定失踪达一定期间的人己经死亡，令其直接发生权利能力
　　消灭的法定效果。后者为瑞十、日木、意大利等多数国家采用。〔“与fn法国民法典的立法模式
　　在后来被法国」几1977年12月28日颁布的第77- 1447号法律所修改，该法律明确规定“宣告
　　失踪的判决自其登录之日起，即具有确认失踪人己经死亡的全部效力，’(第128条第1款)。山
　　此，上述“法国式”宣告失踪与“德国式”宣告死亡之间的木质区别便不复存在。除一些细节问
　　题之外(如宣告死亡的法定期限等)，各国立法所存在的主要区别，仅仅是在规定“宣告死亡”的
　　同时，是否规定与之7{行的“宣告失踪”制度。山此形成两种不同的做法:一种是仅规定对失踪
　　人受死亡宣告前的则产管理Ifn不规定“宣告失踪”制度(德国、瑞十、日木、我国台湾地区)尸s)
　　另一种是在规定宣告死亡的同时，规定宣告失踪制度(法国、意大利、葡萄牙以及前苏联)。C6)
　　这样一来，各主要国家和地区关」几自然人失踪宣告之现行立法模式便大体可归纳为二种:( 1)
　　对卜落不明者规定则产管理(无失踪期限要求)+宣告死亡(德国、瑞十、日木、我国台湾地区);
　　(2)宣告失踪(有失踪期限要求)+宣告死亡〔前苏联);(3)对卜落不明者规定则产管理(无失踪
　　期限要求)+宣告失踪(有失踪期限要求)+宣告死亡(意大利、葡萄牙)。〔7〕
　　比较上述二种立法模式，可以看出，其共同l从有一:其一，均将宣告死亡规定为一种与失踪
　　人则产管理或者宣告失踪相分离的独立制度(尽管一些规定受有失踪宣告的人与未受有失踪
　　宣告的人在被申请宣告死亡的期限上有某些区别)，亦即是否确定有则产管理人或者是否受有
　　宣告失踪，不影响宣告死亡之申请;其一，失踪立即引起或在较短时间内得引起则产管理人的
　　确定，Ifn失踪导致宣告死亡的效果，则须经历较长的时间。但宣告死亡，无一例外地引起与自
　　然死亡相同或者几近相同的法律效果。Ifn二种立法模式的主要区别在J几:
　　其一，是否在则产代管和宣告死亡之间设置宣告失踪制度。就意大利、葡萄牙等将失踪宣
　　告分为二个阶段(确定则产代管人、宣告失踪与宣告死亡)的国家Ifn言，其在设置则产代管人和
　　宣告死亡之间设置了一个中间阶段即“宣告失踪”。在此阶段，则产代管终止，则产山继承人
　　" Ilw时，片有”，实际上己经发生了死亡宣告的初期效果，只是留有余地，让此效果最终」几死亡宣
　　告时确定发生。Ifn其他国家或地区则无此中间阶段。
　　其二，是否有必要对卜落不明者作失踪宣告。当自然人卜落不明时，只要有必要，利害关
　　系人即可申请确定则产管理人，而无必要以特别的诉讼程序严格审查当事人是否真正失踪，此
　　为一种选择。其理山显然是，失踪人则产代管人的确定，主要系为失踪人木人的利益，以防止
　　则产因无人管理而陷J几损失以及维护失踪人之家庭的正常生活秩序。而只要失踪人一以返
　　回，即可恢复其对自己则产的支配地位，对其利益7{无妨害。同时，为避免则产代管人滥用权
　　利损害失踪人的利益，法律还责令则产代管人就其代管权的行使提供担保，这样一来，失踪人
　　的利益便足以获得可靠的保护(为此，对卜落不明者则产的管理申请，多不设置过」几严格的司
　　法程序，甚至明文规定按非诉讼事件处理〔8)。如果设置宣告失踪制度，则在自然人卜落不明
　　之后，利害关系人仅得在法定期间届满之后，依法定程序申请宣告失踪及指定则产代管人。而
　　在自然人卜落不明至被宣告失踪这一段时间，失踪人的则产便有可能处」几无人有权管理的状
　　态，此」几失踪人及其利害关系人均有不利。
　　当自然人卜落不明时，利害关系人仅得在一定期间之后，依法定程序宣告其失踪JI确定失
　　踪人则产的代管人，此为第二种选择。其理山应当是:自然人之“卜落不明”为一模糊概念，一
　　时之卜落不明，尚不足以构成真正意义上的“失踪”。因此，卜落不明之构成失踪，应当具备一
　　定条件，而卜落不明达一定期间，为确认其失踪的基木条件。同时，自然人之卜落不明，必须是
　　离开其住所或居所，杳无音讯，或者在意外事故中卜落不明，难有其返回之预期。为此，自然人
　　之失踪事实，必须经过特设之司法程序子以审查确定，不得轻易妄断。唯如此，卜落不明者的
　　利益才能得到切实的保护。
　　对J几是否规定失踪人失踪事实之司法宣告程序，上述两种立法模式显有其各自优劣。我
　　国民法通则采前述第二种模式即将宣告失踪与宣告死亡作为两个完全不同的制度来加以规
　　定。此举曾有人子以批评，认为宣告失踪制度的设置利大」几弊，不如废而代之以为无配偶之完
　　全行为能力失踪人径行设立则产代管人的制度。其所持理山有二:其一，宣告失踪7{非强制性
　　规范，如利害关系人不申请，则无法设立则产代管人;第二，即使成功地宣告失踪，在设立则产
　　代管人之前的至少两年又二个月时间内(宣告失踪须卜落不明满2年，失踪宣告前的公告期为
　　3个月)，失踪人的则产也处」几无人管理的状态。〔9〕但笔者认为，就采用径行设立失踪人则产
　　代管人的国家来看，其通常规定有限制性条件，即必须是失踪人无法定代理人或委托代理人而
　　其则产有管理之必要。同时，设立失踪人则产管理人也须利害关系人申请(特定情形山检察启’
　　申请)，其亦非强制性规范。而就实际情况而言，我国上地辽阔，人口众多，随着经济的振兴发
　　展，城乡人口流动激增，虽交通、通讯日益发达，但山」几各种原因与家人一时中断联系者实为常
　　见。同时，依生活习惯，家庭成员偶有卜落不明时，其则产通常即为亲属代为管理，短期内影响
　　不大。如法律不规定自然人卜落不明须经一定期间方可申请宣告其失踪，则一以有人“卜落不
　　明”，利害关系人即可申请对其则产实行代管，恐易滋生事端及为恶意当事人所利用。为此，规
　　定失踪宣告须卜落不明达一定期间JI经法定程序进行，比较符合我国国情。
　　二、宣告失踪之财产代管
　　宣告失踪为对自然人失踪事实之司法确定，其具有双重目的:首先，维护失踪人自身的合
　　法利益，使其不因则产无人管理而遭受不测之损害;其次，维护与失踪人有利害关系的当事人
　　的合法利益，使其不受失踪人失踪之事实而导致的则产损害。而此两项目的之实现，维系」几失
　　踪人则产代管制度之设立。在此，有以卜问题殊值研究:
　　(一)宣告失踪是否应以有则产代管之必要为条件
　　宣告失踪是否应以失踪人之则产有设置或重新设置管理人之必要为条件，我国民法通则
　　未子明定。查其他国家或地区的立法例，其多以失踪人无则产管理人为申请宣告其失踪的条
　　件。oo)笔者认为，考虑到失踪宣告之目的系为失踪人的则产设置代管人，如失踪人卜落不明
　　前己自行设定了则产管理人，或失踪人己经具有法定代理人(如失踪人为未成年人或者精神病
　　人的情形)，则失踪人的利益自应山管理人加以保护，有关利害关系人的利益也无损害之虞，此
　　种情形，中一纯申请宣告其失踪便不具有任何实质意义。因此，我国民法应当明文规定，除非失
　　踪人的全部或者部分则产无管理人，或者原有则产管理人之管理权限己经消灭，或者有改任原
　　有则产管理人之必要，否则，利害关系人不得提出宣告失踪之申请。
　　(二)则产代管人的法律地位如何
　　我国民法通则第121条规定了宣告失踪的效果为失踪人则产代管人的设置，但对」几则产
　　代管人的权限，仅仅规定“失踪人所欠的税款、债务和应付的其它费用，山代管人从失踪人的则
　　产中支付”，这一规定显然有其模糊性。
　　就失踪人之则产代管人的地位而言，其应当具有与法定代理人同等的法律地位，即则产代
　　管人有权依其代管权，对失踪人则产的全部或者一部进行管理。只是对其管理权限的确定，各
　　国家和地区的立法有所不同。如依日木民法典第28条之规定，此权限应依法院的命令内容而
　　定。当法院确定的管理权限不明时，对J几失踪人的则产，管理人具有实施该法典第103条所规
　　定的“管理行为”的权「比管理人需要实施超越此权限的行为(如给子失踪人之子教育资金和结
　　婚资金的行为)时，须经法院许可;依我国台湾地区非讼法第57条之规定，失踪人之则产管理
　　人应以善良管理人之注意，保存则产，7{得为有利」几失踪人之利用或改良行为，但其利用改良
　　致变更则产之性质者，非经法院许可，不得为之。很显然，对」几失踪人则产管理人的行为，前述
　　法律均采取了比较严格的限制立场。但日木及我国台湾地区民法仅设对失踪人的则产代管人
　　制度，7{未设置失踪宣告制度，故其对则产代管人权限的限制，自有其合理之处。而依我国民
　　法通则之宣告失踪制度而确定的则产代管人，较之日木与台湾地区，其确定程序更为复杂，被
　　宣告失踪的人卜落不明之状态更为稳定，因此，赋子失踪人则产代管人以更大的管理权限，显
　　有必要。故我国学者认为，失踪人之则产代管人的管理权限除保存行为(包括对则产的维护、
　　收益等)及改良行为外，还应包括必要的经营行为和处分行为。但则产代管人在对则产进行保
　　的权利能力发生消灭。C16)
　　此外.就被宣告死亡的人究竟在法律上是被“视为死亡”还是被“推定死亡”.各国立法也有
　　不同选择:
　　(一)拟制主义。将被宣告死亡的失踪人“视为死亡”.是为“拟制主义”.即虽然不能判明失
　　踪人是否确己死亡.但或对其以失踪前住所或居所为中心的法律关系.或对其所涉及的全部法
　　律关系.拟制其己经死亡的事实.使其发生与自然死亡相同的法律效果。因此.死亡宣告之判
　　决一经作出.失踪人即被视为己经死亡。If1J“要阻止死亡所带来的效果.就必须撤销死亡宣告.
　　仅仅提出反证不能追溯否定死亡所带来的效果”。C17〕依此“拟制主义”.在宣告死亡之后.即使
　　有确切证据证明失踪人7{未死亡.甚至」几被宣告死亡之木人己经出现.在未经法定程序撤销死
　　亡宣告之前.有关死亡宣告所导致的一切法律效果.步{不因此If1J发生任何影响。例如在其」几宣
　　告死亡If1J清求保险公司支付人寿保险金If1J发生诉讼时.即使保险公司持有该失踪人7{未死亡
　　的确切证据.保险公司在此项诉讼中也不能仅仅通过提出反证If1J拒绝支付保险金.其只能首先
　　另行诉清撤销死亡宣告。采此“拟制主义”的.有日木、前苏联、泰国等。〔’8〕
　　(一)推定主义。对」几被宣告死亡的失踪人“推定”其死亡.是为“推定主义”.即虽然不能判
　　明失踪人是否确己死亡.但或对其以失踪前住所或居所为中心的法律关系.或对其所涉及的全
　　部法律关系.推定其己经死亡.使其发生与自然死亡相同的法律效果。此种推定得被相反证据
　　所推翻。因此.只要出现反证.宣告死亡所作出的失踪人己经死亡的推定即被否定.即使宣告
　　死亡的判决尚未被撤销.有关死亡宣告所导致的法律效果也有可能受到影响。例如在基J几宣
　　告死亡If1J清求支付人寿保险金的诉讼中.只要保险公司能够举出失踪人(被保险人)确实7{未
　　死亡的证据.则原告即应败诉。采此“推定主义”的.有德国、瑞十、上耳其、我国台湾地区
　　奎连C19)
　　、J一。
　　我国民法通则未明确规定宣告死亡所生之具体效力.但过去居」几主流的观l从认为.宣告死
　　亡应发生与自然死亡相同的效力.即被宣告死亡的人丧失民事主体资格.其权利能力和行为能
　　力终止.其婚姻关系自然解除.其个人合法则产成为遗产并开始继承。Czo〕不过.此种观l从后来
　　受到批评。有学者虽然承认宣告死亡得发生与真实死亡同样的法律效力.即一切享有以失踪
　　人死亡为条件的则产权利的人即可因此获得权利(继承人开始继承.受遗赠人取得遗赠.失踪
　　人的婚姻关系终结等).被宣告死亡人所涉及的一切民事法律关系全部消灭.但认为其仅仅限
　　」几“以失踪人原住所地为中心”之范围。C21〕另有学者更为明确地指出宣告死亡与自然死亡之
　　区别.认为宣告死亡仅发生与自然死亡相似If1J不相同的法律效果:其一.一者规范意旨不同。
　　在自然死亡.自然人的权利能力消灭;If1J宣告死亡制度的日的.却不在剥夺失踪人的民事权利
　　能力.If1J仅在结束以原住所地为中心的民事法律关系.效力步{不及」几公法上的关系。其一.一
　　为事实一为拟制。在自然死亡.死亡是事实的;If1J宣告死亡.则是拟制.当事人未必确己死亡。
　　其二一者要件不同。自然死亡是当然死亡;If1J宣告死亡却要充分的法律要件才可。其四.一
　　者效力不同。自然死亡的效力是绝对的;; If1J宣告死亡的效力是相对的，可以撤销If1J溯及地被消
　　定。很显然，强调宣告死亡的效果“仅仅及」几失踪人原住所地或居所地为中心”之范围的观l从，
　　实际上是以被宣告死亡的人事实上J{未死亡为前提的。依此观l从，山」几被宣告死亡的人有可
　　能J{未死亡，故应为其留出一个“生存空间”(在其生存地实施法律行为)，以免其生存因其在住
　　所地或居所地为中心的范围内己经被宣告死亡Ifn有所影响。但问题是:(1)既言宣告死亡的效
　　果仅仅及」几失踪人原住所或居所为中心的法律关系，那就是说在此“中心”范围之外，尚存在有
　　宣告死亡之效力不及之另一“范围”(即失踪人实际生存之所在地)。然Ifn，法律宣告失踪人死
　　亡，当然是以推定或者视为失踪人己经死亡为根据的，即法律不可能承认被宣告死亡的人尚目_
　　存在」几另一活动之空间。故无论如何解释方法之木意，也不能得出宣告死亡之效力仅仅及」几
　　某一“中心”范围之结论。( 2)所谓“失踪人原住所或居所为中心”之表达，根木不具有确切的含
　　义。何谓“中心”?倘失踪人」几失踪前在距其原住所力一里之遥的地方实施了法律行为，是否仍
　　为“中心”之所及?很显然，宣告死亡的效力及」几其失踪前所涉之一切法律关系，其7{无范围之
　　任何限制。Ifn所谓“原住所为中心”之外的“范围”，在被宣告死亡的人生还事实出现之前，纯属
　　虚构。(3)被宣告死亡的人有可能7{未死亡，但在其生还之前，其`7{未死亡”仅为假定Ifn非事
　　实。对此种现实性极小的假定，法律应当子以重视7{设置特殊情形卜的补救措施(即规定被宣
　　告死亡的人生还的法律效果)，但其根木不应成为法律考虑宣告死亡之效力或其效力范围的基
　　点。如果被宣告死亡的人一以生还，该种假定成为现实，则死亡宣告即可被撤销，失踪人的权
　　利能力即“自始”未丧失。Ifn在此种情形，便不仅仅是宣告死亡的效力不能及」几失踪人“实际生
　　存”之范围的问题，Ifn是其效力有可能自始根木不发生。
　　山上所述，宣告死亡制度系为了了结长期失踪人遗留之法律关系、重l从保护生存者利益及
　　社会秩序所设，故立法应采决然之立场，确定宣告死亡发生与自然死亡相同之民事法律效果，
　　失踪人之权利能力和行为能力归」几消灭，宣告死亡的法律效力及」几失踪人所涉之一切民事法
　　律关系。
　　此外，涉及宣告死亡究竟为“推定死亡”抑或“视为死亡”之问题，笔者认为，一者均为对失
　　踪人己经死亡之法律推定，其实质性差异仅在」几当被宣告死亡人生还或有确切证据证明其JI
　　未死亡时，是否必须以死亡宣告之撤销为否定死亡宣告法律效力的唯一根据。当发生前述情
　　况时，死亡宣告之撤销为必然发生之事实。Ifn利去关系人一H知道被宣告死亡的人步{未死亡，
　　依诚实信用原则，即应停止基」几宣告死亡所生之一切行为(如尚未分割遗产的继承人即应停止
　　继承活动、正待再婚之配偶即应停止再婚行为，等等)，第二人亦得以此作为义务履行之抗辨
　　(如保险公司得拒绝支付人寿保险金)，Ifu不必等待死亡宣告之正式撤销。否则，易为恶意当事
　　人所利用，徒生纷争，步{有损生还者合法利益。至」几被宣告死亡的人确实生存之证据是否充
　　分，自应山法院子以审查定夺;无端以被宣告死亡的人尚系生存为山拒绝履行义务或者妨去利
　　去关系人行使权利者，对山此造成的损失应子赔偿，自不待言。
　　四、宣告死亡的条件
　　与各国立法相同，我国民法通则规定宣告死亡须具备二个条件:须有自然人之失踪达法定
　　期间;须利去关系人申请;须法院依法定程序作出死亡宣告判决〔前一条件为实质要件，后一条
　　件为形式要件)。但有以卜问题殊值研究:
　　(一)应否规定申请宣告死亡所需失踪期限之例外
　　失踪为自然人卜落不明之状态。但卜落不明与“生死不明”.尚有一定区别。与德国、日木
　　等多数国家相同.我国民法通则7{不强调卜落不明者之情形是否达到足以推测其死亡的程度.
　　If1J是中一纯以失踪时间作为推定失踪人死亡的根据(一般情形的失踪.需经过4年;意外事故中
　　的失踪.需经过2年)。Cz3 )但是.依其他国家或地区的立法例.此种期限并非毫无例外。对」几
　　自然人在危险事故中失踪.If1J根据现实情况可以确认其绝无生存可能时一些国家或地区的民
　　法规定得确认其死亡或宣告其死亡If1J不受民法规定的一般失踪期限的限制。如瑞十民法典第
　　34条规定:“失踪的人.只要是在使他人对其死亡确信无疑的情况卜失踪的.即使未发现其尸
　　体.亦视其死亡己得证实。”我国台湾地区民用航空法第98条规定:“因航空器失事.致其所载
　　人员失踪.其失踪人」几失踪满6个月后.法院得因利去关系人或检察启’之声清.为死亡之宣
　　告。”另学者认为.失踪为生死不明.若死亡通常可认定时(如飞机高空爆炸).纵未发现尸体.仍
　　得为死亡的认定。C24 )我国民法通则对此未设规定.但依我国民事诉讼法第1}7条之规定.因
　　意外事故卜落不明.经有关机关证明该自然人不可能生存.利去关系人申清宣告其死亡的.不
　　受民法有关宣告死亡之特别期间的限制。
　　笔者认为.自然死亡为对自然人生命绝对消灭之事实的确认.If1J宣告死亡是民法为失踪人
　　特设的一项制度.其基l从在」几失踪人生死不明但有极大可能己经死亡。因此一生死不明”应为
　　构成民法上“失踪”的基木条件。如果自然人在危险事故中“消失”.但依当时情形完全可以确
　　定其己经死亡的(如飞机高空爆炸)或经特别寻找If1J山启’方确定其不可能生存的.虽生不见人.
　　死不见尸.亦应根据有关机关的证明确认其己经死亡(自然死亡).If1J不必另设宣告死亡所需失
　　踪期限的例外规定。否则.有可能徒增纠纷.不利」几空难、海难、矿井爆炸等危险事故遇难者善
　　后问题的处理。Cps)
　　(一)应否规定宣告死亡之申清权行使的顺序
　　就其实质If1J言.民法设置死亡宣告制度.其日的非在确认失踪人之死亡.If1J在保护利去关
　　系人之利益。If1J失踪人之利去关系人有无利益需要保护.以何种方式获得保护.应山其自行考
　　虑。所以.死亡宣告以利去关系人主动申清为程序启动条件.法院不得主动介入.此为各国之
　　通例。我国民法通则第23条亦明文规定.宣告死亡应山利去关系人向法院提出申清。
　　失踪人的利去关系人为与死亡宣告存有法律上之利去关系的人.包括失踪人的近亲属及
　　受遗赠人、因失踪人之死亡If1J有权获得人寿保险金的受益人、不动产共有人以及失踪人的债权
　　人、债务人等。但依日木有关判例.不包括需要以死亡宣告之结果为其他诉讼事件作证据之
　　人。Cz6)
　　对」几利去关系人的范围及其宣告死亡申清权行使的顺序.我国民法通则未子规定。但我
　　国有关司法解释不仅具体指出利去关系人的范围.Ifu N_还将其列为四个顺序.即:}l}配偶;C 2)
　　父母,I女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙I女、外孙子女)(其他有民事权利义务关系
　　的人。并规定“申请撤销宣告死亡不受上列顺序限制”。C2})
　　就失踪人之利害关系人而言，申请或者不申请宣告失踪人死亡涉及其重大利益，而不同之
　　利害关系人，就其利益的权衡有所不同。因此，就是否申请宣告失踪人死亡的问题，实践中常
　　发生不同利害关系人之间的意见冲突。如某些利害关系人要求申请宣告死亡，而其他利害关
　　系人表示反对，或某些利害关系人要求申请宣告死亡，另一些利害关系人仅同意申请宣告失
　　踪，则法律上应当如何裁决?对此，我国民法学界曾存有两种不同主张:一为“有顺序说”，即利
　　害关系人申请权之行使应设有一定顺序，前一顺序人未申请宣告死亡的，后一顺序人不得申
　　请，但同一顺序不受影响;C2R〕一为“无顺序说”，即利害关系人均享有同等的申请权，不受前顺
　　序人是否申请或反对申请或申请宣告失踪的影响。C29〕而我国最高法院之司法解释采用了“有
　　顺序说”，认定其所列之利害关系人顺序具有优先性和排他性，即如果第一顺序利害关系人(配
　　偶)不提出死亡宣告申请，其他利害关系人无权提出申请;近亲属不提出申请，其他利害关系人
　　无权提出申请。此项规定遭到学界强烈批评。有学者认为，宣告死亡制度之目的不在保护失
　　踪人利益而在保护失踪人之利害关系人的利益，而利害关系人在地位上一律平等，不因其为配
　　偶、子女、父母抑或债权人、债务人而有先后之分。C30 )
　　应当承认，在失踪人的利害关系人中，其配偶最为特殊，是否宣告失踪人死亡，与其具有更
　　重大的利害关系。而依我国传统的生活习惯，配偶双方中一方死亡或者失踪，通常不会导致家
　　庭则产的分割。如果配偶不愿意申请宣告死亡，而子女为继承失踪人遗产而坚持申请宣告死
　　亡，似乎」几我国家庭伦理道德观念有所违背。至」几失踪人之债权人或者债务人，其则产关系自
　　可与失踪人之配偶或其他则产管理人清结，无须非得要申请宣告失踪人死亡。故规定配偶在
　　申请宣告失踪人死亡问题上享有“一票否决权”，似更有利」几家庭关系的稳定。此应为我国最
　　高法院作出前述司法解释之理山。但是，应当看到，随着我国经济生活的发展，家庭成员结构
　　以及家庭则产结构日益复杂，如将宣告失踪人死亡之申请权利实际操纵」几配偶一人之手，则不
　　免有可能损害其他利害关系人的合法利益。而传统的家庭伦理观念己经逐渐被淘汰，依法主
　　张权利(包括继承权利)非为不道德之事。为此，将失踪人之全体利害关系人视为具有同等地
　　位，均得自行提出宣告死亡之申请，不受其他利害关系人不同意见的阻碍(包括其不同意宣告
　　死亡，一也包括仅同意宣告失踪而不同意宣告死亡等)，较为妥当。
　　(二)检察院应否具有死亡宣告申请权
　　包括我国在内的多数国家民法均将有权申请宣告失踪人死亡的人限」几失踪人之利害关系
　　人，而未考虑国家公权之直接介入，其原因在」几宣告死亡制度之目的主要在保护失踪人利害关
　　系人的利益，故依民法之私法自治原则，申请宣告死亡与否，任山利害关系人定夺。但己有我
　　国学者注意到，如果失踪人无利害关系人或者虽有利害关系人但利害关系人不申请宣告死亡，
　　即会使设立死亡宣告制度的立法目的落空，故建议增设有关在失踪人无利害关系人或虽有利
　　害关系人而不提出死亡宣告申请的，山人民检察院提出申请之规定。〔3’〕而据我国台湾学者介
　　绍，我国台湾地区民法典第g条在80年代初之修正之前，规定死亡宣告申请人仅限」几失踪人
　　之利害关系人。但考虑到死亡宣告制度旨在结束失踪人法律关系长期不确定的状态，为维护