第1篇：商业贿赂罪与非罪的界限研究

　　随着市场体系的日益完善，在越来越追求公平、公正、公开竞争秩序的背景下，商业贿赂的危害不断凸显出来，各国都将商业贿赂纳入法律规制的范畴，甚至加以刑事处罚。本文拟就对商业贿赂罪与非罪的界限及相关问题作一粗浅的分析，以期与同仁探讨交流。

　　一、商业贿赂的概念辨析

　　按照经济刑事立法的节俭原则，只在某种行为以民事的、经济的及行政的法律手段不足以保障社会经济生活的正常秩序运行时，国家才以刑罚手段抗制。也就是说，只有其社会危害性达到了一定的严重程度，才能以犯罪论处。因此，要弄清商业贿赂罪的确切含义，我们必须先弄清什么是商业贿赂。

　　(一)发达国家对“商业贿赂”的界定

　　商业贿赂行为严重违背公平竞争原则，极易滋生腐败。因此。市场经济体系比较完善的发达国家普遍把反商业贿赂与反腐败联系起来，在制定的综合性反腐败法律中对商业贿赂行为严令禁止、严厉惩处。英国规定贿赂是指影响公职人员工作行为，向公职人员提供或公职人员接受任何不适当的报酬。使其做出有悖于诚实和正直原则的举动。日本法律规定，利用手中掌握的权限在经济活动中要求他人给予金钱、物品或者提供其他好处的，以及接受或者约定接受利益和好处的属于受贿行为，必须承担刑事责任。许多国家对商业贿赂内容的界定都十分宽泛，不局限于财物，而是把作为交换的利益好处都算作贿赂。如加拿大规定商业贿赂涵盖“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、货款、奖赏或任何利益”，也就是说包括所有物质利益和非物质利益。芬兰明确规定，国家公职人员不准接受商界的任何吃请和游山玩水，否则，均被视为受贿行为。

　　(二)国内学者对“商业贿赂”的定义

　　在我国。“商业贿赂”这一术语首先是作为学理概念在学者的著述中出现的。《反不正当竞争法》颁布实施后，为教学、科研及实践的需要，有学者明确给商业贿赂行为下了定义，将商业贿赂行为界定为“企业和经营主体为了推销自己的产品，在经营活动中，采取向交易相对的采购人员、负责人、代理人及其他有决定影响的人提供报酬和其他好处，以促成业务交易，挤掉别的竞争对手，从而占领市场的行为。”也有学者将经营者购买商品过程上的贿赂行为纳入商业贿赂行为的范围。《竞争法》及司法部统编教材将商业贿赂行为界定为“在市场交易中，经营者采取财物或其他手段暗中收买交易对象或有关人员，以获得交易机会或者有利交易条件的不正当竞争行为。”学者们关于商业贿赂行为的定义，虽然在表述上有所差异，但基本意义是一致的。

　　(三)我国法律对“商业贿赂”的规定

　　从立法上看。我国法律没有对商业贿赂作出明确界定。《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的。以行贿论处：对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”这是第一次在法律上明确提出商业贿赂问题，但没有对商业贿赂的法律含义进行界定。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第二款规定：“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”第一次从法规层面明确了商业贿赂的内涵和外延。同时，《药品管理法》、《土地管理法》、《公司法》、《国家工作人员贪污贿赂行为处分暂行规定》等一系列经济、行政法规，以及党的纪律检查机关、国务院各职能部门制定的廉政纪律规定等，对商业贿赂行为的处罚都做了规定。

　　综合以上国外、国内的法律和专家学者关于商业贿赂的定义，虽然其在表述上有所差异，但基本意义还是一致的。即：商业贿赂是经营者为了销售或者购买商品而采用财物或其他手段贿赂对方单位或者个人的一种不正当竞争行为。也可以说商业贿赂是指经营者在市场交易活动中以秘密给付财物或者其他报偿手段进行贿赂，争取交易机会和交易条件的行为。由商业贿赂的定义可知，并非所有的商业贿赂行为均构成商业贿赂犯罪。只有其社会危害性达到了一定的严重程度，才能以犯罪论处。

　　二、商业贿赂罪的特征要件

　　在我国的法律概念中，商业贿赂并非规范的法律术语，商业贿赂犯罪也不是规范的法定罪名，现行法律并没有对商业贿赂进行明确的定义。但从本质上讲。商业贿赂犯罪是贿赂犯罪的一种，但它和一般的贿赂犯罪相比具有一些特点。

　　(一)犯罪客体

　　商业贿赂罪侵犯的是市场经济正常运行秩序。商业贿赂犯罪发生于商品流通领域。是一种流通型经济犯罪，它首先破坏的是公平竞争的市场秩序。随着商业贿赂的不断蔓延，致使经营者不得不花费大量的精力用在想方设法贿赂对方或其代理人上。这是因为商业贿赂可以使经营者的假冒伪劣产品、滞销产品也能顺利推销出去，经营者不再重视产品质量，质量意识和信誉观念淡漠。不以优质产品在市场竞争中取得优势，而是依靠如何博得交易对方当事人的欢心来为产品营销打通道路，甚至假冒伪劣产品的经营者因为“贿赂有方”，反而能比名优产品更容易打入市场，使得市场竞争机制失调。既损害同行业竞争者的利益，又坑害消费者，导致市场经济运行不正常。商业贿赂犯罪的危害还表现在使国家税收大量流失。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本，或是巧立名目以其它合法形式的支出入账。这必然使产品成本大幅度提高，国家税收大大减少。同时，受贿往往在账外暗中进行，其回扣收入无法纳入国家税收，成为税收一大黑洞。

　　(二)犯罪主体

　　商业贿赂包括行贿和受贿。是一种不可分割的双向行为，其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。

　　1商业行贿罪主体。《反不正当竞争法》规定行贿主体是“经营者”，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，非商品经营者不能成为商业行贿罪的主体。这与普通贿赂罪中的行贿主体不同。在《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中所规定的行贿罪主体是一般主体，只要是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物”都可构成行贿罪。

　　在商业行贿中，如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义，执行的是该法人的意志，则应由该法人承担责任，成为商业行贿罪主体。如果经营者的代理人(采购员或其他具体经办人员)为了个人多推销商品或拉回货源。以自己名义，自己以各种手段行贿，则法人不应承担责任，代理人个人是行贿罪主体。

　　2商业受贿罪主体。商业受贿罪主体问题比较复杂。在普通受贿罪中，其主体为特殊主体，必须是国家工作人员，而商业受贿罪与普通受贿罪是不同的，前者破坏的是商品的流通秩序，后者还侵害了国家机关正常的管理活动。《反不正当竞争法》中，规定受贿者是接受行贿者的财物或其他利益的“对方单位或个人”。但没有进一步作出规定。根据商业贿赂本身的特点，这种行为必须发生于商品购销领域，“对方单位或个人”必然是商品交易的对方单位或个人。因此，在商业受贿罪中，所惩治的受贿主体主要是企业法人或其他组织中的推销人员、采购人员或业务人员。各国关于商业行贿主体的规定大多如此。这是与普通受贿罪显著的区别。

　　如果收受贿赂的是国有企业或其工作人员，那么此种犯罪行为应定商业受贿罪还是普通受贿罪？他们既符合渎职罪中受贿罪的特殊身份，又具备商业贿赂罪的主体要件。笔者认为，对于这种情况，应当定性为商业受贿罪。这是市场经济和现代企业制度的必然要求。因为各类市场主体在商品交易中的地位都是平等的，不能因为所有制不同，而出现同一行为不同定罪的问题。

　　(三)犯罪主观方面

　　商业贿赂犯罪在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件：行贿者则是为了争取本不可能或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。两者的主观目的都是为了非法利益而故意所为。

　　(四)犯罪客观方面

　　商业贿赂罪在客观上表现为经营者在账外暗中给付交易对方一定财物或其他利益的行为。其主要表现形式是回扣。账外暗中给付和收受回扣以贿赂定罪在《反不正当竞争法》中有明确规定。回扣是贿赂的主要表现形式，但贿赂的内容并不囿于回扣。《反不正当竞争法》规定商业贿赂的内容是财物或者其他利益，这种规定，是对传统刑法的一种修改和发展。但是，对于“其他利益”究竟具体包括哪些内容，法律没有明确规定，有待于司法解释作出说明。

　　三、界定商业贿赂罪与非罪需把握的几个问题

　　(一)关于数额和情节的把握

　　犯罪的数额和情节是界定商业贿赂犯罪的一个重要问题。事实上。数额和情节是区分一般商业贿赂违法和商业贿赂罪的非常重要的两个尺度。犯罪数额体现实际存在的一定物质财产的数量，必然是可以用一定的度量衡来计量的。只有物质性利益才是可以用数额来计量的，对于非物质性利益，则只能考察其他情节来确定是否构成犯罪。

　　确定商业贿赂犯罪的数额，应与其危害程度、社会心理承受能力、当时经济状况相适应。在《反不正当竞争法》中。规定以回扣方式行贿受贿的，以贿赂罪论处。故此，有人认为，只要行贿受贿达到《关于惩治贪污受贿罪的补充规定》所规定的数额(最低为2000元)，即可定为商业贿赂罪。这种看法是不妥的，贪污受贿罪作为一种渎职犯罪，其危害是国家机关的管理活动。重点不在于其贪利数额。而商业贿赂罪的数额是社会危害程度主观恶性大小的一个非常重要的依据。在目前商业贿赂普遍存在的情况下，比照《补充规定》，显然数额偏低，以此作为定罪根据，容易造成打击面过大，不利于惩治这种犯罪。所以，对于商业贿赂犯罪的起点数额，应予以提高。笔者认为以2万元为起点，比较合适。

　　在所有经济犯罪的条款中，都规定有犯罪情节。情节并非行为人的行为本身，而是与行为的整个过程和整个事实相联系着的，表现行为的性质和程度的各种事实、事件或情况。从犯罪情节与行为的联系方式看，可分为背景情况、过程状况、形式状况、伴随状况和程度范围状况等多种。情节对于确定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重有着十分重要的意义。在商业贿赂中，对于以物质性利益进行贿赂的，数额是确定是否犯罪的重要依据。但不是唯一的依据。有时尽管数额不是较大，但情节严重，给其他经营者和消费者造成重大损害的，也可以定罪。

　　(二)关于贿赂内容的认定

　　我国刑法规定，贿赂犯罪的对象为财物。而有关行政法规则规定，商业贿赂是指财物或者其他贿赂手段。《反腐败国际公约》则规定为“不正当好处”。这就导致了法学界对贿赂对象形成的财物说、财产性利益说和利益说等三种不同观点。最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎在反商业贿赂高峰论坛上发言认为，“财物说”实施多年，但已不符合现实的需要及国际大势：“利益说”则与现行刑法规定相悖，且不具有可操作性。因此，更赞同“财产性利益说”，即将贿赂犯罪的现象扩张解释为金钱、物品及其他财产性利益。这里的财产性利益应该是指可以用货币计算价值，且为行为人实际取得或已经享用的物质利益。

　　笔者认为将物质性利益和非物质性利益列为商业贿赂的内容，比较符合商业贿赂犯罪的实际，同时也符合国际条约的相关规定。因为，在当前的商业贿赂中，非物质性利益与物质性利益在贿赂中的作用是一样的，都具有巨大的社会危害性。经营者无论使用何种方式。用何种手段，无论贿赂的标的是金钱还是物品抑或是色情，目的都是投其所好，以促成交易。境外许多立法规定，一切能满足人的需要的贿赂。都可构成贿赂罪。如丹麦立法将其表述为“贿赂或其他不正当利益”，瑞士为“贿赂或免费利益”，意大利规定为“财产或其他利益”，波兰规定为“财产或个人利益”，加拿大规定是“金钱、兑价物品、职务、住所或雇佣、贷款、奖赏或任何利益”，香港的《防止贿赂条例》把“利益”解释为：礼物、贷款、费用、报酬、佣金职位、雇佣、契约；支付、免除、清还或清理贷款、责任；其他服务、优惠，包括免受刑罚、免受任何纪律、民事或刑事性质之诉讼或控告：执行或不执行任何权利、权力或职责等。日本明治44年5月15日大审判院审判承认性交易也是一种贿赂行为。凡此种种，均可看出。将非物质性利益贿赂纳入商业贿赂犯罪中，符合我国当前的实际情况，也符合各国立法、司法和法学理论的共同发展趋势。

　　(三)把握商业贿赂犯罪的特性

　　商业贿赂犯罪从本质上讲是贿赂犯罪的一种，但它和一般的贿赂犯罪相比又具有一些特点：一是商业贿赂犯罪大多具有行业性。从检察机关近几年办案情况看，商业贿赂大多发生在具有暴利性、市场供求成为单方市场的特定领域、特定行业内，如医药购销、政府采购等。二是商业贿赂犯罪具有长期性。一般的贿赂犯罪大多是一事一贿，行贿方要求受贿方所做的是短期、一次性行为。如升迁、调动工作等。而商业贿赂犯罪大多行贿方和受贿方形成一种长期稳定的“合作”，行贿方通过不断向受贿方进行贿赂谋求较长时间的经济利益。三是商业贿赂具有隐蔽性。一般的贿赂犯罪往往是简单的权钱交易，其行为的刑事违法性比较明显。而商业贿赂犯罪大多会披着“市场经济”的外衣，而以“回扣”、“手续费”、“返利”等形式出现。更具有隐蔽性和迷惑性。

　　(四)划清商业贿赂罪与合法行为的界限

　　要正确把握商业贿赂犯罪的实质。还需要我们准确区分商业贿赂犯罪与一些合法行为之间的界限。

　　1划分贿赂与馈赠的界限。贿赂与人之常情的礼尚往来不同，尽管贿赂往往以“礼物”、“馈赠”的方式进行，但其实质是权钱交易：而馈赠则是亲友或同志之间的私人交往，既有互送礼物的，又有单方面的无条件赠与。划分其界限的方法：一是考察授受财物双方的关系。馈赠通常是基于双方长期而深厚的友情关系，而贿赂多是一时一事的苟合和逢场作戏。二是考察授受财物的原因。馈赠多是一方予以无私的援助，而贿赂则是双方利用关系进行勾结。三是考察授受财物的方式。馈赠除涉及隐私外多以公开方式进行，而贿赂往往是以秘密的方式进行。四是考察财物的价值。馈赠的价值通常与当地礼节习俗和双方友情深浅以及馈赠人的经济状况直接相联系，一般不会超常和价值不会相对过大，而贿赂相对于当地生活水平而言越来越发展为超常规的巨额财物。五是考察财物的授受与职业活动或金融业务有无关系。馈赠是出于自愿的援助或出于礼节、习惯风俗和友情，与受赠方的职务或金融业务活动无关，而贿赂则与收受财物方的职务或金融业务活动有直接的内在联系。

　　2划清非法受贿与合法收入的界限。贿赂是通过渎职非法获取的，收入报酬是通过劳务合法获取的。合法收入通过公司、企业工作人员的劳务以报酬的方式获取，通常表现为法律、政策允许的业余兼职、技术服务、信息咨询、讲课、撰稿等方面的酬务费，其实质是合法的劳务收入。但是，如果违反国家规定擅自向他人提供职务技术成果、利用职权参与经商、在职务经济活动中以权谋私而收取各种名义的劳务费、服务费、奖金、佣金、回扣、手续费、提成费等归个人所有的。其实质是非法收受贿赂。

　　作者：骆晶晶

　　第2篇：调整贪污贿赂罪标准怎可轻言

　　最近，最高人民法院主管刑事审判工作的副院长张军在一次演讲中，坦陈我国刑事法律中规定的国家工作人员贪污受贿5000元以上构成犯罪的起点定罪量刑标准，已经不合时宜，应当及时加以修改。他认为：“贪污贿赂案件起刑点应随经济发展而调整，具体刑罚和涉案数额的相对关系要更加明确，甚至延长一些严重经济犯罪刑期，落实刑法总则规定的罪刑相当原则。”他透露，在目前的司法实践中，许多涉案金额为几万元的案件，并没有被移送到法院。但一旦移送过来，法院又得依法判处，“这本身就缺乏社会公正性”。此番讲演，不仅向社会透露了司法机关(特别是法院)在惩治贪污贿赂实践中“存在问题”的信息，对检察机关没有依法将符合法定标准的职务犯罪移交法院审判的做法，也提出了间接“指控”。更把司法问题导向了立法，似乎还存在着为某些执法不严、司法不公现象开脱“罪责”的意味。

　　在许多国家的立法和实践上，并没有像我们国家这样的存在违法(违纪)与犯罪界限的明确划分——“犯罪”其实就是“违法”的代名词。这种公众理念、制度设计和实际操作由来已久，且与一个国家的人权观念、犯罪概念和司法传统有着密切的关系，不是一朝一夕形成或者可以改变的。因此，类似于贪污受贿这样的财产型职务犯罪，在我国的法律或者司法实践中，一直就有直接影响定罪量刑的一定财物“数额”或者情节的规定。

　　不过，由于中央高层和民众不断发出对官员腐败行为的强烈不满，以及社会“零容忍度”的呼声极高，所以，确定贪污贿赂定罪处罚的最低标准，已不仅仅是一个财物数额(价值)高低如何确定的技术标准问题，“数额”标准是不是马上进行调整，也不再是一个简单的经济数量划定问题，必须充分顾及遏止贪污贿赂行为的刑事政策和民众反腐败的政治吁请。在这个时候，当然更不能向社会(包括潜在的腐败官员)发出错误的信号，让人以为现行法律中的贪污贿赂犯罪最低起刑点设置不当，数额标准要“水涨船高”——这势必会令民众提出这样的疑问：我们到底是要进一步加大惩治腐败犯罪的力度还是相反？

　　张军的“个人见解”和“建议”，让我们有理由相信，更多的人会认为这是最高法院在对外放着某种政策调整或者立法动向的“风”——这完全是由演讲者特殊的身份和地位所决定的，看来也怪不得人们会发生“误解”和理解“偏差”。

　　而且，此时发表此类讲演，似乎也多少有点不合时宜。因为早在半年之前，最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之后，最高人民法院就曾高调宣称，将进一步研究制定处罚贪污贿赂等职务犯罪的具体量刑标准，其意就是为了统一全国执法尺度，严格规范和控制对职务犯罪过度的缓刑、免刑适用。而最高人民检察院在今年9月也发文明确规定，省级以下(不含省级)检察院立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级检察院审查决定。这些显然都体现了对贪污贿赂等职务犯罪从“重”、从“严”的政策思想。

　　当然，最高法院副院长的此番讲演，也确实暴露出严重的司法倾向问题，那就是，在现行法律对贪污受贿行为定罪、量刑的起点标准都没有发生任何变化的情况下，我们的司法机关(尤其是作为国家法律监督机关的各级检察院)为什么不将符合犯罪标准的腐败官员交付法庭审查判断？这会不会是在“抓大放小”、“法不责众”、“放水养鱼”等错误指导思想下形成的又一种“以罚代刑”、“以纪代罚”的严重渎职行为呢？看来，还真值得追问和深究!

　　作者：游伟

　　第3篇：刑罚轻缓化在贪污贿赂罪中的适用

　　从世界刑罚发展看，刑罚轻缓化是刑罚进化的必然结果。轻缓化成为刑法改革的重要趋向。在这一趋势的影响下，各国刑罚整体趋轻，对轻微犯罪、无被害人犯罪采用更轻缓的刑罚。中国己加入WTO，法律面临着与国际接轨，刑罚轻缓化不仅与世界刑法改革的趋势相一致，而且也是我国目前刑事立法的迫切要求。贪污贿赂罪作为一种破坏公务行为廉洁性的法定犯，与传统刑事犯罪相比社会危害性较小，多数不具有人生危害性，轻刑的空间较大。文章尝试对贪污贿赂罪刑罚轻缓化依据和途径作一些探讨。

　　一、贪污贿赂罪和轻缓化的概念及依据

　　我国刑法界中认为，贪污贿赂罪是指：贪污、挪用、私分公共财物，索取、收受贿赂，或者以国家工作人员、国家单位为对象进行贿赂等，破坏公务行为的廉洁性的一类犯罪的总称。具体包括：贪污罪、受贿罪、挪用公款罪及相应的单位受贿罪等12个罪名。在性质上，贪污贿赂罪多为与职务相关的图利性质的犯罪。

　　所谓刑罚轻缓化是指以相对较轻刑罚对付和应付犯罪，以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚或者适用缓刑来达到控制犯罪的刑事政策。具体表现为在司法实践中的轻刑、缓刑、假释的适用比例的增加。

　　刑罚轻缓化己成为世界刑罚改革的发展趋向。刑罚整体的轻缓化无疑会带动贪污贿赂罪刑罚轻缓化。从贪污贿赂罪特性上而言，在刑法理论上，犯罪有自然犯与法定犯之分。贪污贿赂罪是法定犯。法定犯又称行政犯，它们的社会危害性是通过法律规定确定下来的，并且其社会危害性的大小在整个历史时期是在不断变化的。

　　现今处理贪污贿赂案件中趋向重刑，特别是死刑在贪污贿赂案件的适用从而出现了将“罪责刑相适应原则”整体扩大化的趋势，即从轻罪到重罪，几乎每一级犯罪所对应的刑罚都在相应的扩大。相反，贪污贿赂罪被抑制所需要的刑罚缺低于其它一般刑事犯罪。具体而言，贪污贿赂罪一旦查处、定罪，贪污贿赂罪的犯罪人就失去了其再次实施该犯罪的客观条件，即失去公职的同时，其作为国家公务人员职务上的便利也不复存在了，客观上再犯的条件消除了。同时刑罚的轻缓化不等于不获刑，在贪污贿赂的犯罪者失去公职的同时面临着必须重新寻找生活经济来源等特殊问题，其生活条件剧烈变化产生的“落差感”要大于其它非职务犯罪的犯罪人，在量刑不变的同时无形中他们所承受生活巨变带来的心理压力要更大。从避免社会危害性和对犯罪人的保护而言，在贪污贿赂犯罪中刑罚轻缓化的适用范围应大于一般刑事案件，而不会影响其社会效应。

　　二、贪污贿赂罪重刑化中“杀一儆百”现象的误区及危害

　　自上世纪80年代初，我国改革开放以来，计划经济开始向市场经济转型，在极大地促进了生产发展的同时，不可避免地导致了贪污贿赂犯罪的增加。贪污贿赂犯罪在我国各级国家公职部门中屡禁不止。为了打击遏制贪污贿赂犯罪，国家“重拳出击”，刑事政策上出现了重刑化倾向，这一倾向具体表现为：在立法上，对贪污贿赂犯罪大量配置死刑、重刑。我国刑法共规定了贪污贿赂犯罪罪名约12个，其中可以判处５年有期徒刑以上的罪名6个，死刑、无期徒刑的罪名为4个。为平民愤，我国先后对陈克杰、胡长清等重大贪污贿赂犯罪分子处以死刑，对其它一些影响力较大的贪污贿赂犯罪分子处以重刑，希望通过重刑罚收到“杀一儆百”的作用。重刑化政策在短期内能起到震慑犯罪的作用，但长远上讲危害却更加突出：重刑主义过分看中刑罚的威慑力，犯罪率上升时，刑罚被本能地加重，而重刑的对象多为位高权重、贪污贿赂数额巨大的犯罪分子，处罚自然不具有普遍性，大多数的贪污贿赂犯罪分子发现：与之相比，自己在此类犯罪中的涉案数额和自己的权位与之悬殊甚远，查不到自己这一级，自己“离贪污贿赂犯罪越来越远”。相反，贪污贿赂犯罪数量却呈上升趋势。出现刑罚量与贪污贿赂犯罪率几乎同步增长的奇怪现象。

　　三、贪污贿赂犯罪法律设立严密化，改变刑罚引导功能

　　一般认为：对待贪污贿赂犯罪应从“重刑罚”向“轻刑罚，重教育、改造”的方向发展。司法者应从查处率上着手，做到查处是手段，教育、引导、改造是目的。贪污贿赂犯罪轻缓化与贪污贿赂犯罪法律设立的严密性关系密切。在严密法律设立的前提下才能实现轻缓化之下对贪污贿赂犯罪的抑制作用。刑罚的轻重与犯罪的轻重是相对应的。如果刑法划定的贪污贿赂犯罪范围较小，只是把一些涉案数额巨大，涉案人员位高权重，影响极大的行为规定为贪污贿赂犯罪，刑罚自然会比较重；如果划定的贪污贿赂犯罪圈较大，在更广意上，把违背职责而获得不正当好处的行为规定为贪污贿赂犯罪，构成贪污贿赂犯罪本身就容纳进更多分类细密、罪刑较轻的行为，那么刑罚整体就会趋轻。由此，刑法的引导功能增强，在预防经济犯罪手段的选择时对重刑的依赖程度就降低了。

　　四、缓刑制度在贪污贿赂犯罪中适用的突出优势

　　首先，贪污贿赂犯罪是贪利性犯罪，对犯罪人取消公职、剥夺财产、取消资格意味着消灭了其借以实施该罪的客观条件、剥夺了他谋生的手段，使其得不偿失，抑制其重新犯罪。作为自由刑的一种执行制度，缓刑是在承认原判刑罚有效、确定犯罪人有罪的前提下，对原判决附条件地暂缓执行。其在应对贪污贿赂犯罪中的优势显而易见，从适用条件上看，犯罪人必须具备：人身危险性不大，不收监行刑也不致危害社会；原判决只能是三年以下的有期徒刑；犯罪人不是累犯三个条件。在具备缓刑的三大条件的同时，犯罪人也同时受到三大条件的制约和社会的监督，使其倍加珍惜法律的宽容与再犯带来的严重后果。

　　其次，缓刑是附加条件的暂缓执行，违背这一条件，刑罚便可能付诸执行，不等于贪污贿赂犯罪犯罪分子不受刑罚或不可能再受刑罚。所谓暂缓，指原判刑罚最终是否实际执行，必须经过一定的考验期，而我国刑法中规定的缓刑的考验期为原判刑期以上，是否收监执行从意识上对贪污贿赂犯罪分子的约束与监督改过的作用相对一般刑事案件较小。

　　除此之外，从人道主义角度分析，缓刑在对犯罪人的的改造过程中也是大有裨益的。首先，如犯罪学家许章润所言：缓刑可以避免犯罪人在狱中互相恶性感染，是对其原有善意一面的保护。贪污贿赂犯罪的犯罪人中大多有一定的文化素质，有的甚至是知识分子、科学工作者，将来刑满改造完毕对社会将有较大的贡献，对其在执行刑罚的同时，对贪污贿赂犯罪犯罪人要予以特殊的保护。其次，缓刑将犯罪人在社会上执行，不使犯罪人与社会相隔离，避免犯罪人与社会生活的不适应，利于贪污贿赂犯罪犯罪人的改造。

　　作者：郭云路

　　第4篇：贪污贿赂罪中利用职务之便的探析

　　当今社会，贪污贿赂犯罪是我国刑事犯罪当中的重点，而“利用职务之便”是构成这一类型犯罪的一个重要要件。因此正确理解“利用职务之便”一词的法律涵义，是确定犯罪嫌疑人罪与非罪、该罪与他罪、罪轻与罪重的关键。然而在法学理论界、司法实践界对该词的理解尚存在诸多争议，而复杂的现实也向我们提出了必须统一对该问题的认识的要求。

　　一、贪污贿赂犯罪语境中“利用职务之便”的私法性质

　　张明楷教授曾指出，贪污贿赂犯罪并不是刑法意义上的类罪，也不是刑法意义上独立的犯罪类型，它只是着眼于贿赂发生的具体领域而形成的概念。因此，贪污贿赂犯罪的实质仍是一种贿赂型犯罪，它与公务贿赂犯罪的成立条件并无显著差异，都要求接受贿赂一方行为人必须有“利用职务之便”的情节。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定》的规定，“利用职务之便”是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其产生的便利条件，“利用职务之便”的这一概念解释立足于公共事务并且具有管理性和职权性的特点，具有显著的公法色彩。

　　而贪污贿赂犯罪作为一种着眼于商业领域而形成的概念，并不专注于公共事务管理过程中的职务行为，商业活动有着与公务活动截然不同的规律和特质，“利用职务之便”这一概念的解释也应当尊重商业领域的固有规律和内在特质。简言之，商业活动是指商事主体进行交易的行为，商业活动的主体具有平等性，交易的过程具有协商性，贪污贿赂犯罪中的“利用职务之便”应当体现商业活动的主体特点和交易特性，这种交易的平等性和协商性使得“利用职务之便”难以依公共事务管理的方式进行，从而具有显著的私权性质。着眼于其发生的具体领域，在贪污贿赂犯罪语境中，对“利用职务之便”这一概念的解释应当突破管理性和职权性的限制。

　　二、对贪污贿赂语境中的“利用职务之便”进行扩张解释

　　贪污贿赂犯罪的概念着眼于商业活动领域而产生，商业活动的固有规律和内在特质使得贪污贿赂行为及其所包含的“利用职务之便”具有显著的私权色彩，笔者认为对贪污贿赂语境中的“利用职务之便”应突破管理性和职权性的限制作适当的扩张解释。

　　贪污贿赂犯罪的客体除了普通贿赂犯罪所具有的客体之外，还具有特定的犯罪客体——公平的市场竞争秩序。

　　笔者认为，商业交易机会是商事主体生存并开展市场竞争的基础，商业交易条件则是商事主体竞争能力的直接体现并形成商事活动的收益，商业交易机会的公平选择和商业交易条件的公平形成是公平竞争的表现方式。因此，贪污贿赂犯罪的直接表现形式既是通过贿赂行为影响交易机会的选择或者交易条件的形成，这样的行为显然并不局限于与公法意义上的职务行为存在特定关联性。着眼于贪污贿赂犯罪所发生的具体领域，所谓“利用职务之便”，应突破利用单位行政管理体系中所形成的职务之限，扩张至利用具体商业活动中管理性和决策性的权力。只要行为人在具体的商业活动中影响了交易机会的选择或者交易条件的形成，即视为“利用职务之便”，而无论这种影响是否是通过公法意义上的职务行为产生的。

　　例如医生利用开具处方的便利收取药品回扣的行为，医生所从事的是一种技术性劳务活动，并不能体现公共事务中的管理性和职权性，但就药品公司和患者之间的终极商品交易关系而言，医生开具处方的行为则对药品公司交易机会的获得具有决定性的作用。因此，着眼于药品销售这一具体的商业活动领域，医生收取回扣而开具处方也构成了贪污贿赂中的“利用职务之便”。医生与药品公司之间不存在职务关系，但在药品销售的交易活动中，存在着足以影响交易机会选择和交易条件形成的特定关系，由此可见，以对交易机会和交易条件的影响为依据对“利用职务之便”进行扩张解释，实际上也将贪污贿赂犯罪主体的适用范围扩张至交易双方的特定关系人。

　　综上所述，贪污贿赂犯罪中的“利用职务之便”并非着眼于组织管理的职务关系，而是直接针对商业活动中的交易环节。对于贪污贿赂中“利用职务之便”进行扩张解释，实质上实现了以对交易机会和交易条件的影响为依据，使贪污贿赂语境中的“利用职务之便”突破了管理性和职权性的限制，从而适应了贪污贿赂犯罪范围广泛和形式隐蔽的特点。

　　三、贪污贿赂犯罪中“利用职务之便”的缘由、时机和方式

　　贪污贿赂犯罪是着眼于其发生的具体领域而产生的概念，对贪污贿赂犯罪语境中的“利用职务之便”作扩张性的解释是对商业活动固有规律和内在特质的适应和尊重，但需要注意的是，商业活动作为商事主体以平等协商的规则进行商品生产和流转的过程，实质上仍是一种私法行为，刑事法律制度在打击贪污贿赂犯罪行为的同时还应对合理的商业活动行为保持必要的理性和克制。因此，在对贪污贿赂犯罪语境中“利用职务之便”的概念进行扩张解释的同时，还应对“利用职务之便”的缘由、时机和方式进行限制，避免刑事法律制度对商业惯例和商业规则的过度侵犯。

　　商业馈赠是与贪污贿赂犯罪联系最为紧密的行为方式，“利用职务之便”往往是针对商业馈赠行为中的受馈赠者而言。商事主体通过商业馈赠行为来换取更多的交易机会和更优惠的交易条件存在合理的动机，并且在私法语境中应当认为商事主体对于商业馈赠成本与收益之间的衡量有着理性的认知，商业馈赠行为能够表现出商事主体之间不同的营销策略和营销能力，也由此形成一定的商业惯例和商业规则，不能一概地认定其为贪污贿赂行为。通过对受馈赠者“利用职务之便”行为的缘由、时机和方式进行考量，判断商业馈赠行为是否真正危害到商事活动的公平竞争环境，是认定贪污贿赂犯罪的题中之义。

　　商业交易机会和商业交易条件是衡量商业活动公平竞争的构成要件，因此，以受馈赠者“利用职务之便”的缘由、时机和方式来认定贪污贿赂犯罪，就是要看该缘由、时机和方式是否已经影响到商业交易机会的选择和商业交易条件的形成以致影响商业活动的公平竞争。贪污贿赂犯罪认定中，“利用职务之便”是指在具体的商业活动中，通过职权性或者非职权性的行为，使得贿赂方获得交易机会或者获得交易条件上的优惠，“利用职务之便”的缘由、时机和方式应当直接指向具体的商业活动过程，即缘由是使馈赠方能够获得交易机会或者优越的交易条件，时机是发生在交易机会的选择或者交易条件的形成过程中，方式通过自身的职权行为或者非职权行为即能对交易机会选择和交易条件确定发生决定性影响。

　　例如，旅行社或者导游引导游客到旅游商店购物并获得商家好处费的行为，这一行为即是商家通过商业馈赠争取更多的交易机会，但是导游收取好处费并引导游客进入旅游商店之时，游客与商家的买卖合同行为尚未发生且并不必然发生，即导游的引导行为是发生在实质的交易行为之前。至于游客购物与否、购物多少乃至购物价格仍然依赖于游客自由的意思表示，导游收受好处费而进行的引导行为并无法对交易活动发生决定性的影响，因此，虽然旅行社和导游收取了商家的商业馈赠，并利用工作的便利为其争取了更多的交易机会，但因为其发生的时机和方式并不直接针对实质的商业交易过程，不宜应当认定为贪污贿赂行为，当然，这种认定的前提是旅行社和导游不以违背游客意愿的方式进行购物引导，并且旅游商店提供的商品服务是公平合理的。这种行为即是旅游商店的一种营销策略，并在事实上已成为旅游观光购物这一商业领域的惯例，刑事法律制度不宜过多地干预。

　　四、结语

　　综上所述，贪污贿赂犯罪是着眼于商业活动这一具体领域而产生的概念，认定贪污贿赂犯罪应当尊重商业活动的固有规律和内在特质。商业活动中商事主体的平等性和交易过程的协商性使得贪污贿赂犯罪语境中的“利用职务之便”具有显著的私法色彩，对这一概念的理解应当突破管理性和职务性的限制，扩张至对于交易机会的选择和交易条件的形成发生影响，而不论该影响是否通过职权行为发生。在对贪污贿赂犯罪语境中的“利用职务之便”进行扩张解释的同时，还应对“利用职务之便”的缘由、时机和方式进行限制，以与合理的商业馈赠行为进行区分，只有当“利用职务之便”的缘由、时机和方式均直接指向实质的商业交易过程并对交易机会的选择和交易条件的形成发生决定性的影响，才能认定为贪污贿赂犯罪，避免刑事法律制度对商业惯例和商业规则的过度侵犯。

　　作者：连洁

　　第5篇：数字视角下贪污贿赂罪轻刑化问题研究

　　贪污贿赂罪是国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公共财物，索取、收受贿赂，不履行法定义务，侵犯职务行为的廉洁性、不可收买性的行为。其中，贪污、挪用公共财物的犯罪表现为直接利用职务取得公共财物，侵犯了职务行为的廉洁性，同时也侵犯了公共财产；巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪的行为侵犯了国家工作人员的廉洁性；贿赂犯罪表现为以职务谋取财物或者以财物谋取不正当利益，侵犯了职务行为的不可收买性。[张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第858页]近年来，贪污腐败方式发生了变化，从赤裸裸的权钱交易，逐渐转向隐蔽性较强的信息贿赂、期权贿赂等隐性腐败方式，对国家和社会的危害加大，打击腐败任重道远，但司法实践中却出现了对贪污贿赂罪适用轻刑化的现象。

　　2010年11月18日，最高人民检察院印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》，对检察机关监督职务犯罪案件第一审判决提出具体要求。媒体称其为最高检为破解检察机关对职务犯罪案件刑事审判法律监督不力这一难题而采取的重要举措。最高人民检察院公诉厅负责人在答记者问中阐述了《规定》出台的背景，其中最关键和最触动公众神经的莫过于以下陈述：

　　2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%，而同期检察机关对职务犯罪案件的抗诉数却仅占职务犯罪案件已被判决总数的2.68%。

　　如此高的免刑和缓刑率以及如此低的抗诉率，与党和国家推行的严厉打击贪污腐败的政策和现今客观存在的贪污腐败的严峻形势似乎都存在矛盾之处。贪污贿赂犯罪的轻刑化似乎放纵了对贪污腐败分子的刑事处罚，同时也引起了公众的一些不理解。是执法不严？还是另有原因？笔者认为应当理性、全面地看待贪污贿赂轻刑化现象。

　　一、微观数据的纵横比较与刑罚适用的趋势

　　笔者以《中国法律年鉴》所公布的数据为准，对从2000年至2009年十年间的数据进行相对比分析发现，检察院对贪污贿赂案件的立案数呈下降趋势，但立案数占受案数的比重总体而言却是逐渐上升的，平均每年立案比例上升3.5%，大案年平均立案率达53.0%。这表明检察机关加强了对贪污贿赂案件的侦查力度，这与严厉打击贪污腐败的要求是相符的。笔者对2002年至2009年（2000年和2001年的相关数据未公布）全国法院刑事案件判决生效情况中被判处重刑（指五年以上有期徒刑至死刑）、轻刑（指五年以下有期徒刑）和适用缓刑的人数与生效判决的总人数的比率进行了统计。

　　重刑适用率总体上呈下降趋势，轻刑适用率维持在一个相对稳定的范围内，而缓刑适用率总体上呈上升趋势。这表明从总体上来说，刑罚的适用有向轻刑发展的趋势。

　　二、微观数据视角下，贪污贿赂罪刑罚适用趋势与他罪的比较

　　为具体地研究贪污贿赂罪的刑罚适用是否与该总体变化趋势相符，有必要对贪污贿赂罪与其他具体类罪进行对比研究，但此十年间的《中国法律年鉴》仅详细地公布了2002年和2004年各罪的生效判决人数及其具体判刑情况，因此本文仅以这两年的数据进行统计分析。

　　（一）、数字视角下贪污贿赂罪刑罚的轻刑适用率

　　与其他类罪相比，2002年和2004年贪污贿赂罪的轻刑适用率是最低的，分别是19.5%和14.9%，而当年轻刑的平均适用率分别是48.9%和47.3%，与此相比，贪污贿赂罪的轻刑适用率在此两年间分别比平均适用率低29.4%和32.4%。就常见多发、严重危害人民群众的财产安全的侵犯财产罪而言，其轻刑适用率分别是56.4%和56.2%，分别高出平均适用率7.5%和8.9%。纵观各罪，其轻刑适用率的变化不大，都处于较平稳的浮动区间，这与表一所呈现出的变化趋势是一致的。

　　（二）、数字视角下贪污贿赂罪刑罚的重刑适用率

　　2002年和2004年，贪污贿赂罪的重刑适用率分别是22.4%和21.4%。重刑的平均适用率分别是22.7%和19.0%，2002年与平均适用率相差不大，2004年略高于平均适用率。而侵犯财产罪的重刑率分别是21.7%和17.4%，其适用情况低于贪污贿赂罪适用率和平均适用率。各罪的重刑适用率2004年与2002年相比都下降了一些，这与表一所反映的情况是相符的。值得注意的是，虽然贪污贿赂罪的重刑率适用较高，但是并不能据此得出贪污贿赂罪的刑罚适用有重刑倾向。事实上，应当结合检察院对贪污犯罪的起诉状况来看待其重刑率。根据年鉴所公布的检察院侦查结案的人数和提起公诉的人数，笔者统计了2000年—2009年检察院提起公诉的人数占侦查结案的人数的比率，就贪污贿赂罪而言，其年平均比率为73.9%，2002年的比率为55.3%，2004年为80.4%，近三成的贪污贿赂犯罪案件没有被起诉，其起诉率较低，而普通刑事案件的年平均比率在95%以上。因此，贪污贿赂罪的重刑适用率并不能说明其刑罚适用有重刑倾向，与此相反，这样的重刑率恰好说明了其适用刑罚是偏轻的。

　　（三）、数字视角下贪污贿赂罪刑罚的缓刑适用率

　　2002年和2004年，贪污贿赂罪的缓刑适用率分别是48.0%和51.7%，而缓刑平均适用率分别是16.6%和20.1%，侵犯财产罪的缓刑适用率分别是10.4%和12.2%。仅孤立地看贪污贿赂罪的缓刑适用率则明显偏高，但如果结合对各罪适用缓刑的情况进行纵向对比，则可以发现，各罪适用缓刑的比例基本上都是呈上升趋势的，这与轻刑的适用趋势是相协调的。

　　（四）、另外，从程序的角度看，贪污贿赂罪轻刑化的产生与检察院的抗诉是否有关呢？为了探究两者之间的关系，笔者对2000年—2009年检察院对贪污贿赂罪与其他刑事案件的抗诉率、抗诉撤诉率及实际抗诉率进行了对比。

　　表五数据显示，检察院的抗诉率普遍偏低不仅限于贪污贿赂罪，检察院对贪污贿赂罪提起抗诉的抗诉率低并不是特殊现象。检察院作为法律监督机关，提出抗诉是其法律责任，但是我们不能因此臆断检察院的抗诉率低意味着检察院存在渎职问题，因为检察院启动抗诉权的前提是当其认为第一审法院对案件作出的尚未生效的判决、裁定存在错误，不能有效地维护国家、社会或被害人的利益，或者认为判决、裁定使被告人的合法权益受到不应有的损害。因此，检察院未提出抗诉的原因可能是判决、裁定已经生效、未发现判决、裁定的错误等。

　　第6篇：论贪污贿赂罪的量刑研究以刑法的谦抑性为视角

　　一、刑法谦抑性基本内涵

　　自上世纪中叶以来，在世界范围内对刑法谦抑主义进行深层次的思考，在刑法理念上逐步改变了把刑法当做支配和统治的工具，只是把它当做究尽其他手段而不得已使用的最后一道防线。刑法的本质机能能是规制行为的，但现代刑法的基本理念已把自由保障机能视为核心的内容。刑法对处理犯罪问题是有效的，严酷的刑罚也产生一定的震慑力，但其作用决不是无限的。刑法不是根除犯罪的最有效手段，要从社会中消灭犯罪，是整个社会系统面临的共同课题，刑法在其中仅起到有限的部分作用。

　　从基本语义出发，谦抑具有谦让（谦和）、抑制的含义。日本学者平野龙一认为谦抑性具有以下三个含义：第一是刑法的补充性，即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法……。第二是刑法的不完整性，如果像上面那样认为刑法具有补充性的性质，那么，发动刑法的情况自然是不完整的……。第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的处罚。我国刑法学家陈光良认为“所谓谦抑是指消减、压缩、减少，与膨胧、扩大、滥用是反义词，所谓的刑法谦抑就是指要对刑罚加以严格限制。刑罚要轻缓化，防止刑罚的滥用”。

　　刑法的谦抑主义具有深刻的理论基础，欧洲的文艺复兴运动对法律理念思想产生了深刻的影响，针对中世纪欧洲定罪量刑的恣意性、身份的不平等性、处罚的残酷性，启蒙思想家对刑法的理论提出根本的变革。贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》指出刑法的目的是使一般人远离犯罪，超过这种必要性的刑罚是不正当的刑罚。黑格尔认为接受刑罚是犯罪人的权利，要把犯罪人作为理性人对待，认为即使存在客观的犯罪行为，如果这种行为不是自由意识的表现，不应当处罚。这都限制了国家的刑罚权的发动，反映出谦抑主义的本质。在我国刑法发展的历史上，虽然我国古代刑法历史上体现出刑罚的残酷性，以刑代民的特点，刑法成为专政统治最重要的工具。但也存在着谦抑主义思想渊源，统治者为了有利于自己的统治，加强经济的发展，也采用一些缓和的统治手段。西周时期，统治者明确提出了“明德慎罚”的思想；唐代有“死者不可复生，用法务在宽简”的主张，这也体现了“慎刑”、“德主刑辅”的儒家思想。可以看出，无论在东西两方，刑法谦抑主义有着深刻的思想背景，有着深厚的理论背景。

　　二、当前贪污贿赂犯罪量刑基本情况的认识

　　近几年来，理论界一直认为贪污贿赂犯罪是一种滥用国家权力的犯罪，犯罪性质比较恶劣，是一种具有严重社会危害性的犯罪，但对这类犯罪却存在量刑轻刑化的现象。具体而言存在两个方向上的轻刑。其一是立法上的轻刑化。其二是司法上的轻刑化。目前审判实践对于贪污贿赂犯罪分子在适用缓刑上失之过宽；低于法定刑判决情况突出，整体上对该类犯罪量刑轻刑化。

　　有调查报告认为职务犯罪轻刑化的表现存在以下几个方面：（1）缓刑的适用相当广泛，2003-2007年间，某市对职务犯罪判决581件678人，其中适用缓刑的案件有434人，所占比例达到了全部判决人数的64.01%。（2）减轻处罚情节适用非常普遍，从该区2003-2007年对职务犯罪判处情况来看，在判处的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的132件148人的职务犯罪案件中，适用从轻处罚法定情节的有14件14人，分别占全部案件数的10.6%，占全部犯罪人数的9.46%。适用减轻处罚法定情节的有90件117人，占全部案件数的75%和79.05%。减轻处罚的适用远远高于从轻处罚适用的倒挂现象，反映了司法实践中对于职务犯罪人刑罚适用极其轻缓的不正常现象。有媒体盘点近三年来副部以上贪官的量刑情况，自2009年以来，至少有18位副部级以上官员被判刑，就连涉案犯罪数额最高的是中石化原董事长陈同海涉案1.97亿元也是死缓。媒体盘点的目的在于明确了贪官涉案数额特别巨大，对国家、社会造成了严重的损害，却没有一个被判处死刑立即执行的，对近三年来对高级官员贪官的量刑表现了轻刑化。

　　另网络媒体转载来自于新京报（2011年07月20日）关于最高人民法院对职务犯罪量刑的一个表态，承认这几年确定存在适用缓免刑频率比较高的情况，存在着“自首立功情节被滥用”的情形，并表示要从多个方面加大对职务犯罪的打击力度。以上有学者理论上的论述，有来自第一手的调查报告，有新闻媒体的报道，也有来自于官方的表态。从各个方面都指向同一个方向，那就是职务犯罪存在严重的轻刑化问题。认为职务犯罪人对国家和社会造成了巨大的损失，然而在量刑上却没有体现出应有的打击力度，应该严惩这类犯罪。

　　三、对贪污贿赂犯罪量刑的理性认识

　　法律现象是人类发展历史长河中的一个小的分支，法律的产生和发展依附于人类社会和变迁的规律。从社会历史发展角度来看，刑罚的轻缓是一个总的发展趋势，这与人类社会文明进步的发展是一致的。“刑罚如两刃之剑”，对待重刑化应该有一个理性全面的认识，对贪污贿赂犯罪的量刑也要符合刑法发展规律的要求。我国古代的刑罚以严刑、酷刑而著称，这是专治统治阶级为维护政权以达到长期统治劳动人民的目的，但历史事实证明，无论怎样的重刑政策都阻止不了社会历史前进的脚步。相反，在我国古代发展历史上，如果统治者能够认识到严厉刑罚的有限性，较好的坚持了儒家思想的价值观念，实行宽松的刑罚政策。反而能够使社会平稳的发展，生产力得到发展，人民也得以安居乐业，甚至出现了在当时世界范围内的繁荣时期，成为盛极一时的世界大国，也较好的巩固了统治者的政权。在现代刑法的发源地——欧洲，从历史发展角度上看，刑罚的发展过程也有相同之处，在黑暗的中世纪，犯罪是法官恣意地认定为危害社会的行为，用死刑和身体刑等苛酷的刑罚对犯人进行威吓。随着社会的进步发展，启蒙思想丰富和发展了刑法和刑法理论，启蒙思想家们提出刑罚正化化，坚持刑罚的人道主义，在刑罚中贯彻了合理主义和理性主义。就新中国成立后刑法立法和司法的历史发展也体现出轻缓的态势，这也是新民主主义社会到社会主义社会到有中国特色的社会主义社会进步的表现。现阶段人民群众在各个方面过上富足的生活，平稳的社会环境需要“平世用轻典”的基本准则，这也是符合当前我国政府提出以人为本、构建和谐社会的基本理念。

　　刑事古典学派认为，人的意志是自由的，正是尊重他的自由意志，把所有的犯罪原因归结为行为人自身的原因。随着人类社会文明进步的发展，人类对犯罪原因也由感性到理性的认识，能够认识到犯罪是人类社会中正常存在的一类现象，犯罪是永远消灭不了的，因为只有有社会的存在，就有着深刻的产生犯罪的原因。要理智地认识到，虽然犯罪本身是一种恶，但其因是社会的必要组成部分，对社会也存在着一定的积极的功能作用，正是因为犯罪是一种恶的表现形式，在与善的方面作斗争的过程中推动了社会一定的发展。通过对恶的法律程序，才彰显了社会善的方面，也促进社会善的发展。尽管刑事实证学派对产生犯罪的原因在认识上不尽一致，但都承认一个人的犯罪是由内外原因引起的，不再是单一个人自身的原因。犯罪不仅是个人生理、心理上的原因，更有深刻、复杂的外在原因。针对贪污贿赂犯罪的犯罪原因，这一特殊群体有着更复杂的社会原因。每个犯这类犯罪的公职人员，绝大多数是在走上有职务的岗位后才产生犯罪的动机，并在这特殊社会背景下实施了犯罪的行为，就行为人犯罪本性而言，不是天生的恶，存在犯罪重要的外在原因，我国在管理官吏的体制上也提倡综合治理的预防措施，也有着详细的诸如离任审计、财产申报等防范措施。但这些严管措施的落实，特别对单位“一把手”的监督管理，或许只是履行程序上的过程，没有注重监督管理制度的落实。不注重平时对官吏的严管，等到发展成为严重的职务犯罪，只对贪官们实行重罚，不从犯罪的原因上去分析，把所有的后果都让一个人承担，不会有良好的刑罚效果。

　　我国刑法立法原则之一是罪责刑相适应原则，而不再是简单的罪刑相适应原则，这也是文明社会发展的一种趋势。刑罚要求与犯罪行为相适应，又要注重与主观恶性和人身危险性相适应，离开了具体的工作和岗位，这群特殊主体的人身危险性和再犯可能性，对绝大多数人来说是不存在的。相对其他一些自然犯罪，对这些职务犯罪开除公职等措施已经具有较大的威慑力，量刑的轻刑化不会抑制对职务犯罪的预防。对贪污贿赂罪的刑罚重刑化，与人类社会及刑法的发展趋势不相符，违背了刑法的谦抑主义，就犯罪原因和刑法的基本原则以及宽严相济的刑事政策层面而言，也应对贪污贿赂犯罪刑罚的轻刑化。

　　作者：杜庆贵