论文摘要　随着中国加入WTO，知识产权这一概念逐渐为人民所认知。当前的知识产权秩序处于法制、文化双缺失的状态，构建良好的知识产权秩序，需要在法制和文化建设双管齐下的前提下，所有侧重，有所区别。调整知识产权私权性质和公共需要之间的平衡，使知识产权真正为社会、民众所用。

　　论文关键词　知识产权　法制建设　文化建设　文化土壤　法律本土化

　　一、中西方知识产权比较观

　　知识产权制度的产生是伴随着西方个人主义精神、自由主义精神、理性主义精神产生的，真正意义上的西方知识产权制度则始于中世纪末，经过了数百年的孕育，到19世纪，西方国家相继建立起知识产权制度。而在中国，知识产权作为西方舶来品，一般认为，始于清朝末年，是清政府新政和近代中国向西方学习的产物，到了现代，随着中国加入WTO，知识产权立法也发展到了一个相对频繁的程度。
　　从中西方知识产权制度的建立过程我们可以发现以下问题：
　　第一，从时间上来说，中国知识产权制度起步晚、建立时间短，大量知识产权立法成果集中于近二、三十年间。
　　第二，从数量上来说，中国知识产权法律数量处世界领先水平，已经初步建立起现代的知识产权法律体系。
　　第三，从质量上来说，中国知识产权制度尚不完善，虽有立法，但大多是直接移植西方法律，缺乏法律本土化过程，民众对知识产权立法缺乏认同感。
　　因此，立足本土，我们可以清楚的看到，一方面，中国的知识产权立法、执法、司法等多个方面还存在不同程度的问题；另一方面，民众和企业对知识产权的认同感差、了解不足也反过来制约了知识产权法制建设的步伐。现实上，往往形成这样一个怪圈：知识产权的法律出台后得不到支持，知识产权秩序混乱的现状仍然存在，为了调整混乱的秩序又继续进行立法。
　　然而法不责众，知识产权的立法究竟要到什么样的程度才算适当？知识产权文化建设又是否真的能够行之有效地形成西方国家用了数百年才形成的知识产权意识？

　　二、中国知识产权秩序现状分析

　　根据吴汉东教授对知识产权秩序的诠释，良好的知识产权秩序总体包括两个方面，其一，创新的不断涌现；其二，创新成果被很好的保护。因此，要分析当下知识产权秩序的现状，就是看知识产权文化是否深入人心，知识产权法制是否能够很好的保护知识成果。具体分析如下
　　（一）知识产权法制现状
　　1．立法现状
　　中国在加入世界贸易组织前，就完成了《著作权法》、《专利法》、《商标法》的修订，又于2008年6月发布了《国家知识产权战略纲要》。中国的知识产权立法迎来了又一轮高潮。总的来讲，中国用了不到20年的时间，完成了西方发达国家一两百年才能够完成的知识产权立法过程豍。尽管如此，但立法环节仍然存在一定问题，主要体现在：
　　一是法律框架相对完善但缺乏相应配套法律。以韩国以“端午祭”申请世界文化遗产一案为例。虽然我国有相关知识产权立法，却无配套的保护传统节日立法，而相关法律日本和韩国早已相对完善。这使得我国在国际诉讼中处于劣势。
　　二是法律本土化程度不足，大部分法律为“强行”移植自西方。中国知识产权立法借鉴了西方知识产权法律，在这个过程中，缺乏本土化的消化和吸收过程，难免会“水土不服”。
　　2．执法现状
　　我国知识产权的管理机关主要包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局商标局、国家版权局、文化部等国家机关。在知识产权保护实践中，中国形成了行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的知识产权保护模式。豎主要执法特点和问题包括：
　　一是执法活动以专项执法活动为主，力求在某一时段、某一地域开展大规模、集中专项治理。以2000年到2005年为例，我国共查处商标侵权案件17.4万件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件559件，犯罪嫌疑560人，可见我国在知识产权执法上已经取得一定成果；
　　二是行政管理与行政执法一体化，管理与处罚职能集中于同一执法部门。以国家工商管理总局商标局为例，其不仅负责商标注册的职权，还进行知识产权案件的调解、裁决及知识产权违法行为的查处。
　　三是部门繁多、职能分散，标准不统一。我国负责知识产权行政执法的部门有数十个之多，其中管理标准不一造成了执法上的矛盾，例如：国家版权局公告规定卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付版权使用费。而文化部以享有对文化内容的监管职权为由，推出了“全国卡拉OK内容管理服务系统”对所有卡拉OK经营场所以及其他单位实行免费接入、免费服务。这样的标准不统一，给知识产权执法的实际运行带来了一定的困难。
　　3．司法现状
　　我国知识产权审判机构从无到有，逐步健全和完善。目前，最高人民法院和高级人民法院均设立了知识产权审判庭（民事审判第三庭）。2004-2007年的数据表明，目前我国知识产权案件大幅度增长，审理范围不断扩展，结案率逐年上升，二审改判率逐渐下降，再审率不断降低豐。但与发达国家相比，仍然存在一定的问题，主要体现在：
　　一是司法审判周期长、费用高、取证困难。以郑州托普轧机案为例，该案从诉讼到审理共耗时三年，花费了大量的诉讼费用却仍然没有阻止侵权行为。又如《宁波企业知识产权现状报告》显示，超过半数的企业认为知识产权遭遇侵犯后维权成本高、取证难。
　　二是地方保护主义严重，法律落实程度亟待加强。部分地方政府为保护本地企业，无视知识产权立法，使侵权企业蒙受巨大损失。在上述的郑州托普轧机案中，审判周期长的一个重要原因就是当地政府为保护本地企业，导致了不同地区的法律适应标准不同。

　　（二）法制现状原因分析
　　造成当下知识产权立法、执法和司法相关环节中的问题的因素既有历史原因、又有现实原因，笔者认为主要包括以下几点：
　　其一，法律本土化程度不足。这是造成当下知识产权立法“水土不服”的直接原因。中国的知识产权立法缺乏如西方长时间的文化积累，是“逼我所用”和“为我所用”的产物。在从国外法律向本土法律转化的过程中，法律本土化是一个重要的过程。虽然中国用近30年的时间完成了知识产权法律体系的建立，但如何将移植的法律本土化则是一个长时间的过程。
　　其二，法律文化缺失，知识产权信仰不足。这是造成当下知识产权法制问题的根本原因。任何一种制度的建立都必然需要与其相配套的文化支撑，否则不可能长久的维持下去，而在中国，尚缺乏知识产权保护的文化土壤，有关这点后面会有详细论述。
　　其三，知识产权法律资源有限，执法、司法难度大。考虑到中国现实国情，当前中国的法律资源有限，很难做到像西方发达国家一样开展长时间、覆盖面广的管理活动。加之中国民众普遍对知识产权的意识不足，使其成为了侵权者而不自知。根据《中国知识产权蓝皮书》调查显示，在盗版消费群体中，有12%是因为不知道是盗版而误买，有41%是由于上当受骗而误买假冒侵权商品。
　　（三）知识产权文化缺失分析
　　如前所述，造成中国当下知识产权法制“水土不服”的重要原因之一，就在于知识产权法律在移植过程中缺乏合适的文化土壤。法律制度的实现既与法律的制定、法律的内容、法律的实施本身有关，也受当时社会、经济、政治发展水平和环境的影响。“一切的问题由文化产生，一切的问题又由文化解决。”知识产权法作为一种移植的法律也需要有相应的文化支撑才能够得到持续发展。
　　笔者认为，造成当下知识产权文化土壤缺失的主要原因是中国传统思想与西方知识产权制度产生的文化基础之间的差异性决定的。以儒家文化为核心的中国传统文化，主张的“不是以公民为基本单位的个人权利本位，而是以家庭为单位的人伦义务本位。”豒而反观西方知识产权的产生过程，我们可以发现，知识产权作为近代商品经济和资本主义经济发展的产物，从一开始便被烙上了私权的印记，知识产品的无形性和易于使用性决定了其保护的不易性，此时便需要资本主义核心的私权神圣理念，通过法律手段予以保护。此外，由于中国传统“天下为公”“大公无私”的思想哲学，往往造成了知识成果的共享和无偿使用，甚至在权利被侵犯后，也很难去追究责任。
　　中西方的文化思想本无所谓好坏之分，但是脱胎于西方资本主义思想中的知识产权法，在中国传统农业文明的文化土壤中，则不可避免的产生了法律移植的“排异反应”。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳。”如何将现代的知识产权法融合进中国传统文化的内核是知识产权立法者需要长期思考的。

　　三、法制与文化之辩

　　我们都知道，知识产权法律本土化的过程是必须完成的，所以问题就在于在这个过程中，焦点就在于究竟是让制度去适应文化还是让文化去适应制度。即应以调整法律为重还是以改造文化为重。笔者认为，要解决这一问题需要考虑以下两点：
　　其一，任何一种制度都是根植于某一文化产生并发展的，没有文化土壤的制度是不能够长时间维持下去的，在这里需要辨析两个概念，其一是形成制度的原生“文化土壤”，其二是制度建立后形成的“制度文化”。前者是该制度赖以生存的根基，后者是制度本身对文化的反作用结果。二者不可混同。在明晰了这一概念之后，我们可以看到，中国传统文化中知识产权意识的缺失，是当下必须首要弥补的，否则就很难谈及知识产权法制建设。
　　其二，文化建设的长期性与当下知识产权秩序建设的迫切性之间的矛盾决定了我们很难完全依赖于文化自发和缓慢的形成良好的知识产权秩序。这时，立法者在最大程度上改造法律，使其适应中国传统思维模式和文化则显得至关重要，即法律本土化的过程在知识产权秩序的建立中扮演者最为重要和行之有效的角色。
　　因此，对于知识产权秩序的建立是一个外来法律本土化和传统文化再改造的双向过程。笔者认为，应以法制建设为主，同时改造中国传统文化中根本上不适应知识产权文化的精神内核。