国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。本文主要从国际条约、国际习惯和一般法律原则来阐述国际法渊源，并拓展到确定法律原则的辅助方法和国际组织的决议。

　　国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，但十分容易与法律的起因、法律的依据、法律的形成过程相混淆，它指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。关于国际法渊源的内容，有“实质渊源”说和“形式渊源”说，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。

　　一、国际条约

国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。“造法性条约”，指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。

因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。“契约性条约”，指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。

许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。

也有人主张，在事实上，造法性条约和契约性条约是很难严格区分的，因为条约是复杂的，造法性条约中常常会出现契约性的具的权利和义务，而契约性条约中有时也体现出“造法性”的原则和规则，因此，把一切合法有效的条约都视为国际法的渊源是较为正确的观点。

　　二、国际习惯

　　国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。习惯作为法律规则的渊源由来已久，古罗马法将法律分为“成文法”和“不成文法”，而习惯法即被法律先驱们描述为长期、不间断的惯例的不成文法。

　　国际法院认为国际习惯法的本质必须“主要的在国家实际实践和法律确念中寻找”。这种理解符合《国际法院规约》第38条第1款的规定，具有成文法律依据，因而更加具有合理性。在这两个因素中，“通例”即国家的实践，是社会学的因素、客观的因素，而“法律确念”是心理学的因素、主观的因素;或者说，前者是数量的因素，后者是质量的因素。第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有以下几个特征：时间性、连续性、一般性。只有当惯例具备这些条件才能成为国际习惯的基本要素之一;第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要分析国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的——“经接受为法律者”。

由于国际习惯是不成文的，没有一个专门法律文件来表现国际习惯的原则和规范，因此，在国际实践中成不成为国际习惯不能单独凭某个国家或某个权威来说明，而须寻找各种证据。这种证据表现于国际习惯形成的下列情况所表现的种种资料之中：(1)国家之间的外交关系方面的实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中;(2)国际组织的实践，主要表现于决议、判决中;(3)国家内部的行为，表现于国内法规、判决、行政命令等形式中。

例如1990年美国在审理“哈瓦那号案”时找到了“关于在战争时期交战一方在沿海活动的小渔船不受他方拿捕”的规则存在的证据，并证明美国政府在独立战争时期曾经接受了这个规则。在“北海大陆架案”中，国际法院认为《大陆架公约》第6条所载的中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践中找不到这样的证据。由此足见习惯证据的重要作用。

　　国际习惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源，在国际条约之前就出现了国际习惯。国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源，但自20世纪以来，尤其是近几十年来，国际习惯的作用随着国际条约的大量产生而有所减弱。但国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一，它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。

　　三、一般法律原则

　　除了国际条约和国际习惯这两个起主要作用的渊源组成部分外，一般的法律原则也被认为是国际法渊源的组成部分。

《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时可适用“一般法律原则，为文明各国所承认者”。那么“一般法律原则”的概念是不够明确的。因此，各国学者对此产生了几种不同的见解。第一，认为一般法律原则也就是国际法的一般原则或基本原则，前苏联法系多持此说。其实，国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中了，不可能再有另一种“一般法律原则”;第二，认为一般法律原则来自“一般法律意识”，这个抽象的说法代表了背后自然法学派的观点。

事实上，在以各种不同社会政治经济制度的主权国家为成员的国际社会里，不可能产生“一般法律意识”，而在这抽象的“一般法律意识”中也不可能引伸出国际法的原则和规则;第三，认为“一般法律原则”是各个法律体系的共有的原则，尽管各国法律体系有很大不同，但毕竟还有一些共同的原则如时效、善意、定案禁止翻供等原则，而这些原则在各国法律体系中都是采用的。因此，把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则是可以接受的观点。

　　除了以上三种国际法的渊源以外，通过王铁崖先生所主编的国际法教材中我们还可以看到，国际法院还规定了其它的对于国际法渊源的认定有相当大关系的两种方法，确定法律原则的辅助方法和国际组织的决议，这两种渊源虽然不属于国际法的渊源，但也可认为是国际法的辅助渊源。

　　(一)确定法律原则的辅助方法

　　《国际法院规约》第38条规定：“在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”法院裁判案件时可以适用作为确定法律原则补助资料的司法判例和权威最高的公法学家的学说，因为这是“确定法律原则的补助资料”，只能作为某些规则存在的证据。所谓“补助资料”，其含义是指辅助性的、将要的方法，这些方法的作用在于确定某项原则或规则是否存在，而并非做为国际法的渊源。由国际法院的规约可知，确定法律原则的辅助方法可有两部分组成，即司法判例和各国权威最高之公法家学说。

　　1.司法判例

　　司法判例包括国际司法判决和国内司法判决。国际私法判决主要是指国际或区域性国际司法机关和国际仲裁法庭所作的判例。国际司法判决虽然不直接表现为国际法，但是，却有助于国际法的原则、规则和制度的确定，甚至有助于国际法的发展。在这个意义上，国际司法判决是“确定法律原则之不住资料”，也可以说是国际法的辅助渊源。国内法院判决在一定条件下表现一个国家的国际法观点，诸多国家对于国际法的观点会形成国际法的国家实践，从这方面看国内司法判决作为“确定法律原则之补助资料”，是较接近于国际法的证据的。

　　2.各国权威最高之公法家学说

　　《国际法院规约》第38条规定的“公法家学说”是指国际法学家的著作，而且是“各国权威最高之”国际法学家的著作。权威最高的公法学家学说、著作可以为大量国际法原则规则和规章制度的存在提供证据。此外国际组织和国际会议所通过的决议和宣言等文件一般属于建议性质，不具有法律拘束力，但它反映了现有的或正在形成的国际法原则、规则和规章制度，也起到了确定法律原则辅助方法的作用。

　　(二)国际组织的决议

　　由于近几十年国际组织大量增加和作用扩大，使得国际组织尤其是像联合国这样重要的世界性国际政治组织的决议在国际政治上和国际法上起到了重要的作用。这些国际组织的决议往往包含着有关国际法原则、规则或这度的宣言，虽不具有法律约束力，但是特别是在一致通过或压倒多数通过的情形下，它们所表现的国际法原则、规则或制度，对于国际法的形成和发展是起一定作用的，因此联合国大会等国际组织的决议虽然不是像条约和习惯那样作为国际法的直接渊源，但可以借以确定国际法原则、规则或制度的存在，可以与司法判例和公法家学说并列为“确定法律原则之补助资料”，并且应该说其法律价值是在司法判例和公法家学说之上的。

　　作者：苏锴明 来源：法制与社会 2012年21期