刑法与行政法由于在性质、调整对象等方面存在着相通之处，因此，二者之间的关系非常密切，而且刑法的实施过程中有许多都需依赖行政法规范的解释或者程序的实施，致使刑法必须与行政法进行衔接，但是，在理论上和实践中，行政违法与刑事犯罪在多种情形下都存在着界分的困难，对刑法与行政法衔接造成了诸多障碍。

　　一、刑法与行政法之间的关系

　　1.刑法与行政法的性质相同

　　公法与私法的划分是当今整个法秩序的基础，公法调整国家与公民之间、政府与社会之间的法律关系，按照公私法的划分，刑法与行政法都属于公法的范畴。刑法的公法属性为刑法学者所熟知，刑法学者认为刑罚权系直接以社会伦理价值观念为运用准据，所以刑法是公法体系中最富伦理性格的部门法。

　　2.刑法与行政法的调整对象有重叠

　　我国各部分法区分的依据是调整对象以及调整方法的不同，其中调整对象是主要的区分标准，但由于刑法与行政法都是调整国家与公民之间、政府与社会之间的法律关系，所以二者之间存在着重叠。刑法学家认为，“刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，这些社会关系涉及社会生活的各个方面，既涉及经济基础，也涉及上层建筑。”[1]而从行政法律规范来看，其中的《治安管理处罚法》所涉及四大类违反治安管理行为的行政处罚，包括扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民的人身权利和财产权利、妨害社会管理秩序的行为，这与刑法第二、四、五、六章罪名所保护的法益具有同质性。上述行为尚未构成犯罪的，在治安管理处罚法中加以规定，构成犯罪的则规定在刑法之中，二者的区别一般只在于行为危害量的差异上。刑法与行政法调整范围的广泛性，决定了二者在调整对象上难免有竞合。

　　3.犯罪与行政违法行为的分界线未明确

　　虽然在刑法与行政法中对于犯罪以及行政违法都有具体的界定，但具体到个案而言，两者之间只有量的差异，学界一般认为严重的违法构成犯罪，但是这种量的差异怎么导致质的飞跃，在实践当中，由于社会生活的丰富多彩和刑事政策的改变都会导致行政违法与刑事违法界别标准的变化，从而导致犯罪化、非犯罪化现象的发生。

　　二、刑法与行政法衔接的必要性

　　刑法之所以必须与行政法相衔接，就是因为刑法中的犯罪需要依赖行政规范来进行解释以及依赖行政程序的完成，具体而言包括三个方面：

　　1.需借助行政法的规定

　　刑法中相关某些概念术语内涵的界定需要借助行政法规范的规定。刑法危险驾驶罪，何谓“醉酒”、“机动车”，必须依赖相关行政法规范的规定。目前行政法规将“醉酒”的标准规定为每百毫升血液酒精含量超过80毫克，而不论驾驶者的神智状态实际是否适宜驾驶。

　　2.需以行政程序为前置程序或前提条件

　　司法实践中有行政处置程序是犯罪认定的前置程序，虽没有明确的司法解释为依据，但在实际的追诉过程中，也都是先由安监等行政机关组织责任认定，然后再据责任认定结论指控犯罪。

　　3.需要借助行政机关的行政许可

　　凡是取得行政许可的行为应当阻却构成要件符合性。行政许可分为两种：一是控制性许可，该类许可行为本身并不具有法益侵害性，而是用以审查具体事件是否符合实体法的规定。二是特别许可，法律对某种具有法益侵害性的行为予以普遍禁止，但在特殊情况下，赋予当事人从事法律禁止行为的权利。该种行政许可的作用是控制风险，取得许可后实施的行为仍是一种符合构成要件的行为，但可阻却违法性[2]。

　　三、刑法与行政法衔接过程中相关难点解析

　　正是由于刑法与行政法的调整对象存在着重叠，因此，对于某一行为是构成犯罪还是行政违法，如何划清界限，就成为了司法实践中必须解决的难题。

　　按照行为类型决定是行政违法还是犯罪，由此可能产生的犯罪扩大化，通过其他配套措施予以削减。现行法律中二者界分的实然状态，为理论深入研究的基础。

　　1.刑法与行政法未出现竞合时的处理

　　(1)刑法对某些重要法益的保护，排斥行政责任的适用。某些行政犯罪由于涉及法益的重要性，行政违法的结果只有刑事责任，行政法的禁止性规定仅起刑法适用的导引作用。该类行政犯的行政违法行为即是犯罪的实行行为，行政违法同时意味着犯罪的成立，只能追究刑事责任，排斥行政处罚的适用。

　　(2)对某些次要法益，只需行政法的调整，而排斥刑法的适用。刑罚的严厉性决定了刑罚的适用是最后的选择，对某些次要法益的保护不得动用刑罚手段。现代社会为了行政管理，需要对公民个体采取相应的识别措施。

　　2.刑法与行政法出现竞合时的处理

　　第一，犯罪与行政违法行为的界定标准。犯罪与行政违法界分的立法例大致有如下两种情形：

　　(1)以构成要件的差异作为界分的标准。凡是聚众进行的扰乱行为，予以刑罚处罚，个人实施的扰乱行为，原则上给予行政处罚。从一般意义上讲，聚众进行的违法活动社会危害性要大于个人实施的违法活动，以此作为犯罪与行政违法的界分具有合理性。

　　(2)情节犯、数额犯以犯罪情节、数额作为界分标准。情节犯要求危害行为造成的危害结果达到一定的严重程度，违法行为才可以入罪，在罪状描述中多以“情节严重”、“情节恶劣”造成严重后果的形式出现。数额犯则是以违法金额达到一定数额作为入罪的标准。

　　第二，当犯罪与行政违法行为的构成要件完全相同时的法律规范适用，如何区分行政违法与犯罪是个难题。二者竞合又无司法解释时，司法人员应对刑法进行实质解释，优先适用治安管理处罚法，当行为的危害程度达到应受刑罚处罚时，才动用刑法。

　　第三，空白罪状情形下的行为性质的界定。行政违法仅是行政犯罪实行行为的前提，而不是行政犯罪实行行为本身。只有那些对刑法所保护的法益造成实害或危险状态的行为才能进入刑法的视野，否则所有的普通行政违法行为皆可视为行政犯罪的未遂犯而加以惩处。

　　第四，刑法未作列举的危害行为如何认定。对于刑法没有规定但又与已规定为犯罪的行为有关联性的行为，是坚持罪刑法定排除在犯罪之外，还是可运用帮助犯理论认定为已有犯罪的共犯，值得思考。

　　作者简介：

　　张东峰(1975～)，男，陕西蓝田人，自学考试法律专业，现工作于蓝田县人民检察院。