一、引 言



宪法的实施是宪法的生命和价值体现。宪法的实施包括宪法的遵守和宪法的适用。[1]国家机关在行使宪法赋予的国家权力时，自觉地按照宪法的规定、原则和精神，这是我国宪法实施的重要方面和主要方面。同时，在关于国家权力的行使是否违反了宪法而发生争议的情况下，是否需要由特定机关通过适用宪法解决这类争议，而保证统一的宪法秩序？在确定适用宪法的特定机关时，这类特定机关需要具备哪些基本条件？这是宪法学中的一个重大问题，也是一个国家宪政实践中的重大问题。


宪法是一个国家的法的体系的重要组成部分，是法的重要渊源，法所具有的本质和特征，宪法也同样具有。宪法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现，具有法的效力。宪法除了具有最高的效力外，还具有直接的法效力。宪法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现，还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。宪法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此，宪法不是法律，宪法是法的一种表现形式；宪法规范不是法律规范的一种，宪法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2]。法律的适用不能代替宪法的适用，法律通过适用而体现其价值，宪法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3]。


适用宪法的主体需要具备需要条件？在考察了各国的情况后，我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下：地位上属于独立的第三者、宪法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4]。本文因篇幅所限，仅讨论宪法解释权与宪法适用之间的关系。


宪法解释通常是在发生宪法争议的情况下，有权的国家机关为了解决宪法争议而对宪法规范所作的说明[5]。宪法解释权对于适用宪法的意义在于：宪法争议是具体的、复杂的，而宪法规范是原则性的、通常是抽象的，要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议，不通过必要的解释，就不可能明了宪法规范的界限，也就不可能得出具有说服力的结论，而平息争议。因此，从世界各国适用宪法的体制可以清晰地看出：凡是有权适用宪法的国家机关必然有权解释宪法，换言之，凡是有权解释宪法的国家机关必然有权适用宪法。宪法解释权与适用宪法的权力是合而为一的。


在绝大多数国家，何种国家机关有权适用宪法去解决宪法争议，在宪法中作了非常明确的规定。虽然在广义上，宪法解释的功能与宪法适用的功能有所不同，但由于通常情况下，宪法解释是宪法适用的前提，因此，这些国家在规定适用宪法的主体时，显然是考虑到了两者之间的密切关联。




二、宪法适用与法律适用




宪法是保障、规范和控制国家权力之法。因此，宪法适用的对象是国家权力，或者说是国家权力的行使。而国家权力的行使主要有两种情形：一是国家机关依据宪法的规定、原则和精神制定各种规范性法律文件；二是国家机关和国家机关工作人员依据宪法作出各种具体的行为。由此，宪法适用也有两种情形：一种关于各种规范性法律文件的合宪性而引起的争议；二是关于各种具体行为的合宪性引起的争议。


宪法适用与法律适用既有联系又有区别。宪法的规定通常由法律而具体化，因此，通常情况下，通过法律的适用而解决法律争议，并不需要去适用宪法。但是，在以下两种情形下， 适用宪法就成为必要：（1）在法律文件将宪法规定、原则、精神具体化的情况下，围绕着法律文件是否符合宪法发生了争议，这种争议是因宪法而发生的争议，因而称之为“宪法争议”，解决这种争议的基准即是宪法。（2）在没有法律文件将宪法的规定、原则、精神具体化的情况下，国家机关及其领导人依据宪法的规定行使了职权，判断这种职权行为的标准也只能是宪法。所谓“宪法行为”，也就是不可国家机关依据宪法制定法律文件的行为和直接依据宪法所进行的职权行为；所谓“宪法争议”，也就是国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为，即因宪法而发生的争议。宪法适用所要解决的争议仅限于宪法争议，判断的标准是合宪性。而法律适用所要仅仅的问题是法律争议，即国家机关、公民、法人、其他组织依据法律的规定而实施的行为发生的争议。判断的标准是合法性。


合宪性与合法性是两个不同性质的问题，它们不仅仅是不同层次的问题。在大陆法系国家，“合法性”中的“法”并不包括宪法，而仅仅指的是法律及以下的法律文件，因此，合法性并不包括合宪性。我国属于大陆法系国家，在我国，合法性也不包括合宪性。




三、英美法系国家的宪法适用与宪法解释权




在英美法系国家，法院传统上对所有的法都具有解释权，包括对宪法也有解释权。法院既能够适用法律去解决法律争议，也能够适用宪法去解决宪法争议。其基本前提是法院对宪法和法律对具有解释权。因此，英美法系国家均采用由法院适用宪法解决宪法争议的体制[6]。
美国联邦宪法在起草过程中对于应当由谁适用宪法解决宪法争议的问题进行了激烈的争论，由于对一些关键问题没有达成共识，因此宪法对这一问题没有作出明确的规定。但是，法院通过1803年的马伯里诉麦迪逊案获得了适用宪法以判断联邦法律是否符合宪法的权力即违宪审查权。对于法院应当拥有这一权力的理由，最高法院首席大法官马歇尔在所有大法官一致同意的判决书中解释说，是由以下三段论推理而来：大前提：美国联邦宪法是国家的最高法；小前提：法官在就职时宣誓拥护宪法；结论：法官有宣布法律违反宪法之责。因此，法院适用宪法进行违宪审查虽然不是宪法明确规定的权力，但它是宪法默示的权力。实际上，马歇尔大法官的三段论是非常牵强附会的，由此三段论是很难得出这一结论的。批评法院拥有违宪审查权的学者以另一个三段论相批驳：大前提：宪法是国家的最高法；小前提：总统在就职时宣誓拥护宪法；结论：总统有宣布法律违反宪法之责。并认为“总统有宣布法律违反宪法之责”这样的结论不是非常滑稽吗？


马歇尔大法官的结论的最有力的宪法依据是法院的法律解释权和宪法解释权。马歇尔大法官在判决书中认为，如果一个法律与宪法相抵触，法院是适用作为最高法的宪法，还是适用与宪法相抵触的法律呢？既然宪法是最高法，当然法院要适用宪法，拒绝适用违反宪法的法律，因此，违反宪法的法律不是法律。法院有权解释法律，法院又有权解释宪法，而法律的含义与宪法的规定、原则、精神之间相抵触，其结论当然是法院适用宪法[7]。




四、大陆法系国家的宪法适用与宪法解释权




在大陆法系国家，受法律文化、法律传统、法律体制、政治体制及政治理念等因素的影响，社会及社会成员对法院及法官不信任，资产阶级政权建立以后，法院不得干预立法权和行政权的行使，换言之，法院不得审查法律是否符合宪法，不得审查行政行为是否符合宪法和法律，因而，法院当然就不具有对宪法的解释权，而只对法律有解释权。在19世纪，在大陆法系国家，由于议会地位的崇高及议会权力的强大，通常不存在违宪审查制度，即使存在违宪审查制度的国家，也只是立法机关自我审查，而根本不存在或者说根本不可能存在由法院或者另一个第三者进行对立法机关所制定的法律进行审查的制度。


20世纪20年代以后，由于政党政治的长期实践而导致“议会万能”神话的破灭，由此出现了的制宪权与立法权主体的分离，由这种主体的分离而产生的宪法与法律在位阶上的差距，由位阶上的差距而产生的法律违宪的可能性，由这种可能性而提出进行违宪审查的必要性，并进而产生由谁进行这种违宪审查的问题。由议会进行自我审查显然不可信，由法院进行审查显然不可能，因此，在这些国家成立了专门的宪法法院，由宪法法院解释宪法，并适用宪法解决宪法争议。普通法院在审理法律争议时，如果认为作为所审理的法律争议的法律依据可能违反宪法，则裁定诉讼中止，将该法律提请宪法法院进行合宪性审查；如果普通法院认为该法律合宪而没有移送宪法法院进行合宪性审查，并直接作出了判决，当事人对判决书的法律依据不服，可以直接向宪法法院提起宪法诉愿，宪法法院有权对普通法院的判决依据进行合宪性审查。当在没有具体法律的情况下，因宪法权利而引发的案件，普通法院并不受理和审理，因为这一案件是宪法案件，需要适用宪法进行审理，而普通法院对宪法并没有解释权，并不能对宪法作权威性的理解，进而解决具体的宪法争议。而是由受害人直接向宪法法院提起宪法诉愿，由宪法法院依据宪法解决这一宪法争议。

在大陆法系国家，普通法院不能适用宪法解决宪法争议的主要原因在于普通法院没有宪法解释权[8]，那么，能否通过修改宪法赋予普通法院以宪法解释权呢？宪法解释权的分配是宪法关于国家权力的制度安排，这种安排通常是基于以下考虑：（1）权力分立与制衡原则。从这一原则出发，在资本主义国家，宪法解释权不是由宪法的修改机关或者有权提出宪法修正案的主体行使，而是由一个独立的第三者行使，在英美法系国家由法院行使，在大陆法系国家由宪法法院行使。（2）法律传统。英美法系国家之所以由法院行使，因为在传统上法院对审理案件的依据都具有解释权，法院的这种解释权并不是后世的宪法所赋予的，而是司法权中所固有的。在英美法系国家，法官和法院传统上具有崇高的尊严和极大的权威，社会成员对他们有着非常的信任感，因此，他们的判决中可以去造法，并可以成为判例而等同于法的作用；而在大陆法系国家，法官传统上只能机械地根据立法者所制定的非常详细的成文法去审理案件，法官不能造法，法官如果认为既定的法律存在不足，只能够向立法者提出建议。（3）政治体制和政治理念。以美国为代表的一些英美法系国家对立法机关不信任，担心多数暴政，需要建立针对立法机关的违宪审查制度，而大陆法系国家相反却对立法机关非常信任，多数暴政与法官专断比较起来，认为法官专断更可怕。因此，虽然都是三权分立与制衡原则，但美国等一些英美法系国家所建立的是三权之间相对平衡的政治体制，而大陆法系国家所建立的是以行使立法权的议会为核心的议会内阁制。




五、我国的宪法适用与宪法解释权




我国现行宪法规定，全国人大常委会有宪法解释权[9]。宪法同时规定，全国人大常委会监督宪法的实施。这两条规定之间并不是偶然的巧合。全国人大常委会只要认为需要，就可以解释宪法，但其监督宪法实施的基本前提就是解释宪法。换言之，全国人大常委会解释的目的可以不完全在于监督宪法的实施，但监督宪法的实施必须解释宪法。为什么宪法赋予全国人大常委会解释宪法权？这与我国的政治体制和政治理念有着紧密的关系。我国实行民主集中制的人民代表大会制，国家的一切权力属于人民，而人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，因此，人大是我国的国家权力机关，而其他国家机关都不是国家权力机关，这与西方国家的所有国家机关都是国家权力机关、都行使国家权力不同，西方国家机关之间是平面的、相互制约的关系，而根据民主集中制建立起来的人大制度下，国家机关之间是立体的、上级监督下级的关系。在这种体制下，必然需要一个最高国家权力机关。同时需要维护最高国家权力机关的地位和权威。解释宪法的权力、并监督宪法实施的权力就是维护最高国家权力机关地位和权威的一个重要方面。而如果可以由其他国家机关解释宪法，并适用宪法去解决宪法争议，可能会有损于最高国家权力机关的地位和权威。在我国，不需要通过由其他作为第三者的国家机关去行使宪法解释权以制约最高国家权力机关的权力。
依据我国宪法所确定的上述政治体制及这种体制所赖以存在的政治理念，立法法第91条和92条在宪法规定由全国人大和全国人大常委会监督宪法实施的原则规定的基础上，比较具体地规定了全国人大常委会适用宪法判断行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否符合宪法的主体、审查程序问题。应该说，立法法的规定是符合我国的国情的。当然，立法法的规定也还存在一些缺陷：


第一，立法法规定了全国人大常委会适用宪法判断上述法律文件合宪性的主体和基本程序，但对不同主体提出审查的基本条件、审查的具体程序、审查以后所作决定的基本类型等没有作出规定；只规定了这些主体向全国人大常委会提出审查请求或者建议，但关于全国人大常委会的什么机构受理和初步处理这些请求或者建议没有规定；规定了可以对上述法律文件的合宪性提出审查请求或者建议，但对除此之外的其他法律文件能否提出审查请求或者建议没有规定。


第二，立法法没有规定在没有将宪法规定具体化的情况下，有关主体认为国家机关及领导人的具体宪法行为违反宪法，能否提出审查请求或者建议的问题。根据现行的宪法、法律和法院的任务，特别是法院受案范围的限制，这些宪法争议如果向法院提起诉讼，法院将不予受理。那么，宪法确认的公民权利在没有法律保护的情况下，既不能由法院提供法律救济，又不能由全国人大常委会通过适用宪法提供宪法救济，这类宪法权利也就成为一纸具文。


在齐玉苓案的讨论中，有学者主张，可以由法院或者最高法院适用宪法解决宪法争议，特别是在没有法律文件将宪法规定具体化的情况下，可以由最高法院通过适用宪法给公民提供宪法救济。并认为，我国法院目前没有宪法解释权，可以由全国人大常委会通过决议授权最高法院以宪法解释权。我认为，除我国的政治体制和政治理念因素外，目前法院及法官在社会成员心目中的形象、法院的独立地位、法院的权威和尊严，与行使宪法解释权、宪法适用权这些巨大的权力之间是否相称？[10]


英美法系国家的法院既解决宪法争议又解决法律争议，既保护公民的法律权利又保护公民的宪法权利；大陆法系国家的法院只解决法律争议，保护公民的法律权利，而另设宪法法院解决宪法争议，保护公民的宪法权利。之所以如此，与宪法解释权的配置是分不开的，而宪法解释权的配置又是与政治体制、政治理念及法院和法官的地位等因素紧密联系在一起的。总体上说，我国属于大陆法系国家，由法院行使宪法解释权解决宪法争议，存在诸多问题；又实行民主集中制的人民代表大会制，在人民代表大会体制外设立宪法法院，由宪法法院行使宪法解释权，解决宪法争议，仍然有这样或者那样的问题。在目前条件下，由全国人大和全国人大常委会解决争议是适宜的，但为使这一体制具有实效性，必须建立专门机构和专门程序。

[1] 在我国，由于国家机关之间并不是一种制约平衡关系，而是一种自上而下的监督关系和协调关系，国家机关即使存在有违反宪法的行为，通常通过监督和协调，而由实施违反宪法行为的国家机关进行自我纠正，而主要不是采取西方式的违宪审查的方式。我国的这种方式通常也归入“宪法的遵守”之列，而不是归入“宪法的适用”。


关于“宪法的适用”或者“宪法适用”，我国宪法学中研究不多。在齐玉苓案讨论中，比较盛行的是“宪法的司法化”这一概念。我认为，采用“宪法适用”这一总的概念，在此之下，分别进行“宪法的司法适用”、“宪法的政治适用”、“宪法的政治与司法适用”等问题的研究。比较起来，“宪法的司法化”不如“宪法适用”更明确。


[2] 法理学界和宪法学界比较通行的观点是：宪法是法律，宪法规范是一种特殊的法律规范。现行宪法序言甚至也规定：“本宪法以法律的形式规定了……，是国家根本法，具有最高法律效力。”宪法既然是法律，许多法院在判决书中将宪法和法律进行同等地引用；既然宪法规范是法律规范的一种，法律规范中的制裁要素分别是民事制裁、行政制裁和刑事制裁，而宪法规范中并不存在这些制裁方式，因此，宪法规范需要依靠或者依赖法律规范的适用而得以实施，如果离开了法律规范的作用，宪法规范也就无法实现其作用。


[3] 宪法适用不能等同于违宪审查：违宪审查只是宪法适用的一种方式，违宪审查即通过适用宪法判断法律文件的合宪性；宪法适用的另一种方式是，在没有法律文件将宪法具体化的情况下，国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为是否符合宪法发生争议，需要通过适用宪法解决此类争议。


[4] 实际上，在确定适用宪法的主体时，除了需要考虑这些因素外，还要考虑：（1）如果由非民意代表机关去适用宪法审查民意代表机关的宪法行为，非民意代表机关的审查资格和正当性是什么？（2）一个国家机关有权适用宪法去审查其他国家机关的宪法行为是否符合宪法，这个国家机关是否会凌驾于其他国家机关之上，甚至凌驾于宪法之上？


[5] 从制度设计上看，资本主义国家中，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，其宪法解释都是在发生宪法争议的情况下，由有权机关通过解释宪法以解决宪法争议。在社会主义国家，由于宪法解释权归属于最高国家权力机关，而该机关并不直接审理或者处理具体案件，因此，其既可以在发生具体的宪法争议时为解决宪法争议而解释宪法，也可以在没有发生具体的宪法争议时，解释宪法以预防未来的可能发生的某个宪法争议。
[6] 英美法系国家的法院有权适用宪法解决宪法争议，除了拥有宪法解释权外，另一个重要的因素是英美法系特有的“先例约束原则”。法院适用宪法无论是判断法律文件是否违反宪法，还是判断国家机关的具体宪法行为是否违反宪法，都只能是或者仅仅是在发生具体案件时进行，就具体案件进行判断，所作出的只能是判决，而判决只具有个别效力，但由于有了“先例约束原则”，法院虽是针对具体案件所作出的判决却对未来类似案件都具有约束力，即该原则使法院的判决变成了判例，由个别效力变成了一般效力。


[7] 美国在联邦宪法没有明确规定法院有适用宪法的权力的情况下，法院获得这一权力的原因除法院有宪法解释权外，与美国司法审查的传统有着极大的关系。美国属于联邦制国家，其存在三种层次的违宪审查：一是各州法律是否符合州宪法；二是联邦法律是否符合联邦宪法；三是各州法律是否符合联邦宪法。各州存在于联邦之前，各州成立之初即采用由法院适用宪法的体制，即司法审查制。这一做法更多地是受英国传统上由司法机关依据英国法律审查殖民地立法的传统影响，同时它对1803年的案件中法院获得适用宪法的权力形成了巨大的影响。


[8] 大陆法系国家的普通法院没有适用宪法解决宪法争议的权力，除其没有宪法解释权外，还与其没有不存在“先例约束原则”有着极大的关系。普通法院的判决只具有个别效力，无法通过“先例约束原则”变成判例而具有一般效力，不利于维持统一的宪法秩序。历史上，意大利曾经一度模仿美国的制度，由普通法院适用宪法解决宪法争议，但由于普通法院系统之间不存在先例约束原则以及其他原因，使意大利不得不回到大陆法系国家的轨道上来。


[9] 关于全国人大有无宪法解释权的问题，目前宪法学界存在不同见解。但我认为，无论是从宪法规定，还是从全国人大行使权力特别是宪法监督权的必要，甚至从全国人大的地位，全国人大对宪法具有解释权是无疑的。


[10] 美国自1789年宪法生效以来，共有9名法官受到众议院的起诉，其中4名法官被参议院认为有罪而被免职，5人被宣布无罪。法院在人们心目中的尊严、权威和信任度是依靠每一名法官长期以来在审理每一起案件中的一举一动积累起来的。