第1篇：收取货款充抵工资是否构成职务侵占罪

　　读者问题：

　　公司老板长期拖欠我2.5万元的工资未付，我每次催他，他都用各种借口推托，没办法，我只好寻找机会自行扣款。前一段时间，一家单位欠公司15万元货款未付，而我家就在该单位附近，对其情况比较熟悉，于是公司便委托我前去收款。我收到货款后，未经公司同意，便扣除了自己的2.5万元工资。随后，我向公司财务处出具了相应的工资收据，并把剩余的12.5万元现金交给了他们，然后不辞而别。公司获悉后，以我利用职务之便，私自占有公司数额较大的货款为由，强令我交出被扣除的现金，否则，将以职务侵占罪报案追究我的刑事责任。请问：我的行为构成职务侵占罪吗？

　　律师解答：

　　你的行为并不构成职务侵占罪。

　　《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”可见，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　简而言之，职务侵占罪的构成必须同时具备四个要件：利用职务上的便利、数额较大、具有主观上的直接故意、目的在于非法占有。

　　《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于‘数额较大’；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于‘数额巨大’。”《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十五条也指出：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。”

　　结合本案，你在占有货款过程中，利用了与职务有关的便利条件；你涉及的金额达2.5万元。你已经具备了职务侵占罪前两项构成要件，但不具备后两个构成要件：一方面，你的行为只是希望借此收回自己被拖欠的工资，并不希望给公司造成损失，且从后果上看，你扣除的现金与公司所拖欠的工资相抵，也没有给公司造成损失，即没有侵占公司货款的主观恶意；另一方面，非法占有是指没有法律或者合同上的根据，将他人的财产据为己有。而你所占有的只是自己应得的工资金额，是在公司长期拖欠的情况下，不得已采取的维权。虽然方法不当、行为过激，但最终目的并非毫无理由、毫无根据地处分公司的货款，即不属于非法占有。因此，你的行为并不构成职务侵占罪。

　　作者：颜梅生

　　第2篇：浅析侵占罪的犯罪对象

　　基于侵占罪犯罪对象的差异，通常将侵占罪区分为委托物侵占以及脱离占有物侵占两类，对代为保管的他人财物的侵占即为委托物侵占，而对遗忘物、埋藏物的侵占则为脱离占有物的侵占。与遗忘物、埋藏物相比，“代为保管的他人财物”的认定具有其独特性。

　　我国刑法中对委托物侵占对象的表述为“代为保管的他人财物”，不过，将上述表述理解为民法中的代为保管，其范围就显得过于狭小，与其立法的本意明显不符。实际上，刑法和民法上同样的语句大多不具备互相借鉴性，因为二者在保护法益的重要性上以及所使用的保护手段方面都存在巨大差异，只有结合各自所面临的具体情况分而论之才能得出正确的结论。在学术界，对于“代为保管”的内涵阐释存在两种不同观点。某些学者的观点认为：“代为保管是指彼此之间存在委托关系、合同关系或其他法律上的关系，以此为前提，行为人将他人的财物置于自己的合法管理之下”。也有一些学者认为：“代为保管是指受委托而占有，无论是法律上的占有还是事实上的占有均可”。“代为保管”一词之于刑法，就是用来表达和解释财物的实际占有人与该财物的所有人之间关系的发生依据。

　　由于当今时代的快速发展，现实生活千变万化，新生事物不断涌现，有必要对其做出适当的略为宽泛的解释，即只要行为人与被害人二者之间在事实上存在着某种代为保管的关系即可，这种关系的发生依据可以是各种各样的。在司法实践中，担保关系、委托关系、借用关系、租赁关系等法律关系都能够成为“代为保管”的发生依据，同时，即使没有法律上的成因，事实存在的占有关系也同样能够成为“代为保管”的成因。需要注意的是，这里提到的占有与民法上的占有有着本质的不同，后者除了要求必须有占有的事实，行为人还必须要有为获得利益而进行占有的意图才能成立占有，而刑法中的占有应当将重点放在对事实状态的描述上，换言之，刑法中的占有只要求行为人在事实上对财物具有支配力就能认定该财物被其占有。

　　如何理解侵占罪中的“他人”是一个重要的问题。单从字面意义看，“他人”指的是行为人以外的其他个人或者单位，也就是说，行为人非法占为己有的物的所有权必须是他人。现有以下几个问题需要讲明：

　　1.公共财产是否能够成为侵占罪的对象。持否定观点者认为，侵占罪的犯罪对象只能为公民的私人财产，这种观点的依据是：其一，针对受委托保管的公共财产的非法占有行为，依照刑法规定应当成立贪污罪而并非是侵占罪；其二，侵占罪属亲告罪，只有存在现实的告诉国家司法机关才会介入，而亲告罪调整的都是公民个人之间的刑事法律关系，并非个人与国家、集体的关系。综合考虑上述观点，我们可以感觉到否定说的观点似乎考虑得并不全面。在现实生活中，个人侵占受委托保管的公共财产，但与贪污罪的特征不相符合的情况是存在的。例如，某粮站在收粮时粮库库存能力有限，而不得不暂时委托当地村民代为保管这些粮食，日后保管这些粮食的农民将这批粮食占为己有、拒不归还，此时则只是一种侵占行为，而非贪污。

　　2.共有财产是否能够成为侵占罪的对象。共有财产，即是指两个或两个以上的公民或法人对某项财产共同享有所有权。由于侵占罪的成立是所有和占有关系的冲突，那么在共有财产的前提下，还是否为侵占罪的成立留有余地便成为了一个值得讨论的问题。共有财产中共同行使所有权的形式可以分为“按份共有”与“共同共有”两种。在按份共有中，共有人分别按照各自的份额对共有财产享有权利和承担义务，如若有的共有人将其受委托保管的共有财物占为己有，其行为就侵犯了其他共有人对财产份额的所有权，就可成立侵占罪。如甲、乙两人各出资一万元用于某商铺经营，二人约定商铺资金皆由甲掌管，在店铺经营期间甲谎称店铺失窃并制造假现场，将所有资金据为己有。上述案例中甲的行为根据法律规定构成侵占罪，但在认定犯罪数额时应当将其个人所有的份额从总的数额中扣除。在共同共有关系中，最为典型的就是夫妻双方对于其家庭财产的共有关系，夫妻双方对全部共有财产均享有平等的所有权，难以确切地划分共有财产中彼此所占的份额。在这种夫妻共同共有关系情形中，一方单独侵占全部共有财产该如何处理？对此，一种观点认为，此时共有财产不能成为夫妻关系中任何一方所侵占的对象，如因夫妻关系其中一方擅自处理夫妻共有财产而引起纠纷，不能认定为侵占罪，只能通过民事诉讼等方式予以解决。另一种观点认为，应当认定为侵占罪，但侵占一方应对所侵占的夫妻共同财产的价值的一半承担责任。这种观点实际上是将共同共有视为一种特殊的按份共有。显然这种观点更为合理，在法律实践中也更易于操作。

　　在我国曾经有一些学者的观点是不承认不动产能成为侵占罪的对象，其原因是这些学者认为不动产由于其所有权变动需经历一系列手续，如公示、登记等，并不像动产那样能够简单轻易地进行处分。然而随着时代的发展，人们生活方式的改变，近年来，人们发现不动产在被利用和被处分这方面同动产没有什么差距，同样存在被他人非法占为己有的可能。例如，不动产的实际所有权人与登记人不一致，登记人在所有权人毫不知情的情况下，擅自卖出该不动产，就能构成侵占罪。因此，不动产也能成为侵占罪的对象。目前，这一观点已得到广泛的认可。然而，不动产成为侵占罪的对象不是没有条件的，这一点是需要我们特别注意的，即该不动产能够被委托给他人管理和该不动产的所有权能够被其代为管理人所取得，两者需兼备。综上所述，并不是所有的不动产都可以变成侵占罪的对象，例如土地、矿产等自然资源类不动产，侵占这类资源的，在刑法分则中均有相应罪名的规定，而并非简单地以侵占论处。

　　对于有形财产能够成为侵占罪的对象是毋庸置疑的，但知识产权、电力等无形财产究竟能否成为侵占的对象还需要我们进行深入的探讨。相对有体物而言，无体物确实不具有便于携带、随意转移等特征，它们虽不具有实体特征，但其存在通常依附于某些载体，基于此，这些无形财产就能够被人们所管理、控制，在现实生活中，盗窃或诈骗无体物的情形也时有发生，因此，侵占行为发生在这些无体物上就变得完全可能了。一些学者的观点是，电力、煤气等无体物只能成为盗窃等罪名的犯罪对象，不能成为侵占罪的犯罪对象。这个观点是值得商榷的。当然，并非一切无形财产都能够成为侵占罪的对象，如商标权、专利权这些知识产权类的无形财产，基于其具有高度的专属性就很难成为侵占罪的对象。

　　所谓赃物，即犯罪所得的非法财物。例如，甲将其抢劫他人的财物交由乙保管并委托乙代为销售，此时乙明知该财物为赃物而未按照甲的意图将该赃物出售，而是据为己有并以告发甲的抢劫犯罪行为相要挟拒不归还上述财物。针对此类案件情形，我国刑法理论的通说通常认为乙可以构成侵占罪。理由如下：其一，乙对其占有的赃物并不享有所有权，其所占有财物属他人财物，其行为在本质上是对国家、集体、个人财产所有权的侵犯；其二，无论是合法的还是非法的财产，均应受到法律的同等保护。这里需要注意的是：第一，虽然乙是受甲委托而帮甲保管赃物，但甲并非这些赃物的所有权人，因此甲乙二者之间并不存在刑法意义上“代为保管”的关系，乙的行为仅仅是代甲保管赃物的行为，因此侵占委托物不能成立；第二，该赃物无论对于国家还是原所有人来说都已脱离其占有，因此，乙此时的行为实际上是侵占脱离占有物，其触犯的是我国刑法规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，即应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行定罪处罚。

　　作者：潘宇

　　第3篇：浅谈侵占罪中“代为保管”的认定

　　一、对“代为保管”含义的探析

　　（一）我国关于“代为保管”的不同理论

　　由于各个学者的研究重点、知识背景以及思想认识存在着差异，所以他们对于代为保管的含义的理解也是不尽相同。在我国理论界，主要是有以下观点。代为保管是：1.被人委托代其保管；①2.指基于委托或其他原因而合法保管他人财物；②3.是指受财物相关权利人的合法委托等等原因而代为暂时收受管理，因而行为人仅仅合法取得该财物的暂时占有权；③4.指根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托关系所拥有的对他人财物的管理、持有，同时这种保管必须是合法的；④5.指接受他人委托或者根据事实上的管理而成立的对他人财物的持有以及管理的状态；⑤6.占有。⑥

　　（二）笔者对我国刑法规定的理解

　　从以上六种关于“代为保管”的定义不难看出，各种观点虽然不尽相同，但都是以刑法条文为依据，都在某种程度上体现了侵占行为的实质。在笔者看来，对“代为保管”，我们要从广义上来把握，换言之，无论是否基于双方法律上的委托关系，“代为保管”都成立。即，“代为保管”不是指财物所有权人委托的目的，而是指行为人取得财物后对财物的合法管理的状态。⑦

　　二、对“代为保管”之理论依据的认定

　　从以上对“代为保管”含义的探究，我们可以看出，学界的分歧主要是在代为保管是对物的事实的支配和控制还是一种基于委托关系的管理上面。基于此，笔者将对此争论一一解析。

　　（一）无因管理

　　所谓无因管理，是指虽然没有约定的或者法定的义务，但是为了避免他人利益受到损害而自愿提供帮助或者心甘情愿地为他人管理事务的行为。但是，要特别注意的是，虽然无因管理者对该物具有事实上的占有或者支配权，但是由于物所有权人没有丧失对物的所有权，所以，无因管理者没有该物的所有权。换言之，假如无因管理者对该物非法据为己有，拒不归还物所有权人的，该行为人构成侵占行为。

　　然而，刑法学界对于无因管理行为能否产生代为保管的关系，存在很大分歧，其中以肯定说和否定说为主。

　　肯定说的理论认为：一般而言，无因管理都不是以非法占有他人财物为目的的，而是出于友善的或者自愿的心态。但是如果此时行为人想把合法持有的物品非法占为己有，则构成刑法上的侵占行为。

　　然而，持否定说的学者认为，我国民法设立无因管理制度的意义，就是可以对拒不履行义务的当事人采取一些强制措施并且令其履行。但是，如果将无因管理人拒不返还的行为定性为侵占行为，那么无因管理制度还有存在的意义吗？答案显然是否定的。我们知道，由于双方的当事人之间不存在约定的关系，只是其中一方为另一方“自愿地”管理财物，那么在物所有权人要求其返还其财物的时候，无因管理人应当返还。所以，这种情形下，根本不会出现代为保管的问题，当然也就不会产生侵占行为。

　　（二）不当得利

　　在民法上，对于不当得利的界定是比较清楚的。正因为不当得利没有合法依据，因此虽属既成事实也不能受到法律的保护，不当得利应返还给受损失的人。⑧此外，大陆法系的相关民法理论也提到，不当得利受益人与受害人之间的债的关系也由不当得利这一行为产生。

　　三、对“代为保管”之财物的界定

　　“代为保管”的财物的范围比较广泛，比如说，动产和不动产、有形物和无形物、特定物和种类物等。无论是理论上还是实践中，对于动产、特定物和有形物是侵占罪的犯罪对象，都没有什么分歧。但不动产、知识产品、不法原因委托交付物、犯罪所得的赃物和违禁品能否作为侵占罪的犯罪对象，则存在颇多争议。为了更好地、直观地理解这些犯罪对象，笔者将做进一步的探讨。

　　1.不动产

　　不动产是指在空间上具有固定位置，不能移动或移动就会影响其经济价值的财物。⑨然而，对于不动产是否能成为侵占罪的犯罪对象，各国有不同之规定。现主要介绍以下几种规定：1.新加坡等国明确规定侵占罪的犯罪对象仅指动产，而不动产则不是其犯罪对象；2.在德国，则是明确规定无论动产与不动产都是侵占罪的犯罪对象；3.日本、奥地利等国只是规定侵占罪的犯罪对象为物或财物。能否将财物确定为动产或是不动产，还需要通过判例或学说解释。

　　2.种类物

　　学界对于种类物是否能成为侵占罪的对象，也有诸多分歧。但是，主流的观点有以下几种：

　　第一种为处分权转移说。该说认为如果持有人已经取得了对种类物的处分权，那么再对该财物进行处分时，其行为就不构成侵占罪。

　　第二种为所有权转移说。该说认为种类物能否成为侵占罪的犯罪对象是依据其是否转移于持有人。假如该种类物的所有权已经转移于持有人，那么持有人就对其具有处分权，当然不构成侵占行为。

　　第三种为违背委托意旨说。该说认为种类物是否可以成为侵占罪的犯罪对象，应当根据行为人处分种类物时有无违背委托人的委任意旨来认定。

　　第四种为允许消费说。该说的根据是种类物所有人是否允诺持有人消费。假如得到允诺，则是合法行为，不构成侵占行为；反之，构成侵占罪。

　　第五种为超越权限说。

　　以上各说都有其各自的道理。不过，相较而言，笔者更赞同第二种学说，即“所有权转移说”更为合理一些。由于该种类物的所有权己经转移于持有人，那么持有人就对其具有处分权，而该种类物原所有权人就丧失了所有权，故持有人的行为当然不构成侵占罪。

　　3.无形物

　　所谓无形物是指不具有某种具体物体形态的、看不见、摸不着的物。对于无形物能否成为侵占罪的犯罪对象，目前多数国家并无立法，而遇到类似案例，多以判例和学说来解释，日本就是采用这种判例和学说的典型的国家。然而韩国等一些国家和地区的刑法条文规定无形物能成为侵占罪的对象。我国采取和日本一样的观点。然而笔者更倾向于无形物可以成为侵占罪的犯罪对象这一观点。从本质上而言，无形物和有形物并无区别，仅仅是在外在变现特征有差别。所以说，如果所有权人将其委托他人代为保管，而委托人非法占为己有，拒不返还的，当然构成侵占罪。

　　4.知识产品

　　知识产品是指经过人的思想创造并能够带来经济利益的有价值和交换价值的精神产品或智力成果。⑩我们所熟悉的发明、发现、专利、商标、技术成果、商业机密、技术秘密等，都属于知识产品的范围。那么，知识产品是否能成为侵占罪的对象？对此，我国立法上没有相关体现。学界主要存在着以下三种观点：

　　第一种观点则认为：在知识产品中，只有作品才能成为侵占罪的对象。{11}

　　第二种观点认为：作为知识产权的无形财产，例如：专利权、商标权、著作权、商业秘密等，除其有形的载体以外，是很难想象会成为侵占罪的对象的。{12}

　　第三种观点认为：刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中专设一节侵犯知识产权罪，将包括以盗窃、贪污等手段获取知识产品的行为在内的各种侵犯知识产权的行为作了较为全面、细致的规定。由于将自己持有的他人的知识产品非法占为己有的行为，也属于以不正当手段获取的侵犯商业秘密的行为，因此，知识产品不能成为侵占罪的对象。{13}

　　笔者认为，要根据具体的情况来认定。我们知道，这些知识产品需要一定的载体才能完整地存在。假如此产品以多种载体的形式来呈现，那么委托人仍对其拥有所有权，所以受托人的行为不具有侵占罪的特征，不是侵占行为。但是，假如该产品只以一种载体来展现，那么受托人其非法据为己有，拒不返还的，就可能是一种侵占行为。所以说，我们应该具体情况具体分析。

　　5.不法原因委托交付物

　　不法原因委托交付物指委托人虽然对财物有合法所有权，但出于不法的目的而交付给受托人保管的财物。如A为了购买毒品而将钱交于B，A交于B的钱就是不法原因委托交付物。对于能否将不法原因委托交付物列为侵占罪的对象，我国刑法界的分歧颇大，但纵观各家之言，主要有以下两种学说。一是肯定说，也为通说，该观点认为不论是赃物或是用于犯罪的财物，均可以成为侵占的犯罪对象；二是否定说，该说认为，不法原因委托交付物不能成为侵占罪的犯罪对象，因为基于不法原因委托交付的财物，委托人毕竟没有财物返还请求权，不能认定接受人侵占了委托人的财物。{14}

　　笔者赞同否定说，基于以下缘由：

　　首先，我国《刑法》规定，拒不退还他人财物的才构成侵占罪。但是委托人出于不法委托的目的，本身就已经丧失了不法原因委托交付物的所有权和返还请求权，那么再谈受托人拒不退还的问题已经是去了意义。

　　其次，众所周知，我国法律保护的是合法的委托关系。但是，假如委托他人从事违法犯罪活动，即存在非法的委托关系，该如何定性呢？显然，不受法律保护。

　　另外，我国《刑法》规定，侵占罪为亲告罪，即告诉的才处理。但是如果没有被害人了呢？显然，也就不能构成侵占行为，当然不再以侵占罪追究相关人员的责任了。

　　6.犯罪所得的赃物

　　犯罪所得的赃物能否作为侵占罪的犯罪对象，同样也存在很多分歧。刑法学界的通说认为赃物可以成为侵占罪的犯罪对象，如赵秉志教授认为：行为人明知是赃物而又代为保管或销售，并侵吞赃物或赃款，这除了构成侵占罪以外，还构成窝赃、销赃罪。{15}但是也有学者持相反意见：犯罪所得的赃物不能成为侵占罪的对象。如刘明祥教授说：侵吞赃物的行为无非是在委托者所要赃物或销赃所得时拒不退还，其结果多是继续持有赃物或赃款，可视为窝赃、销赃等不法行为或状态的继续，不宜作为独立的犯罪看待，以避免把作为整体行为一部分的保管赃物行为抽出来独立定罪，这样有悖于刑法的行为理论。

　　作者：王涵

　　第4篇：浅析职务侵占罪中的非法占有目的

　　一、问题之提出

　　基本案情：公诉机关杭州市萧山区人民检察院。被告人陈某某。

　　杭州市萧山区人民检察院以杭萧检刑诉[2013]2078号起诉书指控被告人陈某某犯职务侵占罪。

　　杭州市萧山区人民检察院指控：被告人陈某某利用其担任杭州萧山某某机械有限公司业务员的便利，在销售公司产品过程中，将客户单位义乌市某某贸易商行预付其公司的192000元定金款占为己有，后离开该公司，并将上述赃款用于挥霍。对上述指控，公诉机关当庭提供了证据予以佐证，认为被告人陈某某的行为已构成职务侵占罪，同时认为，被告人陈某某有坦白情节。

　　被告人陈某某辩称起诉书指控的192000元中有部分是其的提成以及给客户单位业务员的回扣，且其认为本案罪名应定为挪用资金罪。被告人陈某某的辩护人提出：①本案应以挪用资金罪定罪处罚；②被告人陈某某具有坦白情节，系初犯、偶犯，且被害单位具有过错，提请法庭对被告人陈某某从轻处罚。

　　审判：杭州市萧山区人民法院对检方所指控的事实予以认定。法院认为，被告人陈某某在任公司销售业务员期间，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。关于被告人陈某某及其辩护人提出本案应按挪用资金罪定罪的辩解和辩护意见，相关证据表明被告人陈某某在收取该192000元定金后未将情况上报，并于次日离开公司，不久后又将该笔钱款用于赌博、吸毒等，其具有非法占有该笔款项的故意，且没有归还的意图，故对该行为应认定为职务侵占，对该辩解及辩护意见不予采纳。判决如下：

　　（一）被告人陈某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月

　　（二）赃款继续予以追缴

　　本案诉、辩双方对陈某某所触犯罪名的定性存在争议，笔者认同法院的判决。法庭对陈某某具有非法占有目的作以阐明，并对被告意见不予采纳做出解释。笔者认为是否具有非法占有目的是本案的一个重要争议点，如果陈某某被认定具有非法占有目的则不能考虑对其以挪用资金罪论处。由于非法占有目的属于主观的构成要素要件，实践中认定存在难度，故笔者结合案例做本文以期对此问题的解决稍有帮助。

　　解决这一问题，应该论证以下几层次的问题：第一层次，何为非法占有目的，非法占有目的是否是职务侵占罪的构成要件要素；第二层次，在实务中对于非法占有目的认定上的存在的困难；第三层次，在实务中认定存在非法占有目的的方法、标准和注意事项；最后，结合案例具体阐述陈某某应以职务侵占罪而非挪用资金罪定罪处罚。

　　二、非法占有目的应为职务侵占罪的构成要件要素

　　犯罪目的，是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果，即是以观念形态预先存在于犯罪人大脑中的犯罪行为所预期达到的结果。[1]刑法中的犯罪目的是对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向，其比意志因素的内容更为复杂、深远。非法占有目的是侵犯财产罪中常见的一种犯罪目的。

　　（一）何为非法占有目的

　　非法占有目的这个概念在刑法理论上存在不同的观点：第一种观点认为非法占有目的既具有排除意思又要具有利用意思，即排除权利人，将他人财物作为自己的所有物，并遵从财物的用途，对之进行利用或处分的目的；第二种观点是排除意思说，即将自己作为财物的所有人进行支配的目的；第三种是利用处分的意思说，即遵从财物的（经济）用途进行利用的意图。[2]笔者认同第一种观点，即非法占有目的应由“排除意思”和“利用意思”构成。

　　排除意思是引起可罚的法益侵害的意思，排除意思是指排除他人的支配并建立自己的支配的意思。而利用意思也是取得型财产犯罪和毁弃型财产犯罪的重要区别，利用意思是指遵从财物可能具有的用法进行利用或处分的意思。同时应当明确的是利用意思不限于按照财物的经济价值进行利用也不限于按财物原本的用途进行利用，一般来说，凡事以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可以评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。[3]

　　（二）非法占有目的应为职务侵占罪的构成要件要素

　　存在这样一种观点，认为刑法第271条并未明文规定职务侵占罪主观上需要具有非法占有的目的，如果在司法审判中以此为要件有违罪刑法定的原则。笔者不认同这种观点任何犯罪都是主客观的统一，主观目的必以其客观行为表现出来，职务侵占罪规定“将本单位财物非法占为己有”这一客观表现，已经说明了职务侵占罪在主观方面必须具有非法占有的目的，故应将非法占有目的视为不成文的主观要素，不能因为在法律条款中没有写明就认为认定职务侵占罪不需要非法占有的目的。

　　另外，作为责任要素的犯罪目的一般具有这样两种机能：第一，在部分犯罪中区分罪与非罪；第二，在部分犯罪中区分此罪与彼罪。本文所讨论的非法占有目的于职务侵占罪而言正是区分罪与非罪的重要标准。结合本案例，陈某某的客观行为既符合职务侵占罪所规定的“利用职务便利，将本单位财物非法占为己有”也符合挪用资金罪所规定的客观行为要件，故从客观方面很难认定陈某某所触犯的罪名。考察陈某某的主观方面是否具有非法占有目的则成为区分两种罪名的关键。

　　（三）非法占有目的的产生时间对职务侵占罪认定的影响

　　笔者认为非法占有目的应产生于行为人取得对本单位财物能够经手或能够占有的职权之后才能认定为职务侵占罪，而不要求产生于实际占有本单位财物之后。一般而言，构成职务侵占罪行为人的非法占有目的产生于实际占有单位财物之后，但并不绝对，因为职务侵占罪中的占有更强调行为人对本单位财物的实际支配力，不一定要求行为人实际持有，只要行为人对本单位财物拥有能够经手或能够占有的职权即可。这种职权使得行为人具有与实际占有相等同的地位。

　　如果行为人尚未取得对本单位的财物能够经手或能够占有的职权之前已产生非法占有的目的，基于这种非法占有的目的采用或公开或秘密的手段获得本单位财物的实际占有或这种职权，进而取得财物所有权，则可根据其行为方式的不同考虑认定为盗窃罪、诈骗罪、合同诈骗罪等。

　　三、非法占有目的在实践中存在的认定困难以及建议

　　（一）非法占有目的在实践中存在的认定困难

　　非法占有目的在实践认定中存在一定的困难，这主要源于主客观两方面的困难。主观上，由于非法占有目的属于主观构成要件要素，存在于人的内心世界，不可能像客观方面的行为一样易于被人所察觉，除行为人以外的其他人往往难以知晓，只要行为人坚持自己不具有非法占有目的，公诉方也很难拿出确凿证据明行为人的内心世界。客观上，对非法占有目的的确认也存在着一定困难。第一，在需要认定非法占有目的的案件中往往采用刑事推定的方法进行判断，然而立法关于刑事推定的规定并不明确也不全面，只是对集资诈骗罪、贷款诈骗罪等少数主观上要求具有非法占有目的的罪名以司法解释的形式作以规定。第二，现今认定非法占有目的多采刑事推定的方法，而我国刑事诉讼的证明标准是排除合理怀疑，要求推定的结果是确定唯一的，这样的诉讼模式也赋予被告人提出反证加以抗辩的权利。然而我国现有的状况，大多数公民不具有专业的法律知识，律师的普及率不高，导致被告人的抗辩能力不足，在推定的情况下被告人往往不反驳或做出不合理的反驳。第三，法官的内心确定标准不一，易导致同案不同判的现象。

　　（二）实践中认定非法占有目的的几点建议

　　1.以刑事推定为主要方法

　　非法占有目的作为一种主观心理，往往没有直接证据来证明，法官也难以判断。我国现有立法关于非法占有目的的规定，无论是列举具体情形还是结合个案予以判定实际上都是一种刑事推定的方法。甚至可以这样说“各国司法实践中，对于精神现象的认定实质上都是推定”[4]

　　刑事推定以客观行为来推定主观目的，那么应当充分重视推定所运用的基础事实，要保证基础事实的真实性；适用推定必须坚持主客观相一致的原则；适用推定必须坚持综合考虑与全面分析，使基础事实与推断结论之间具有高度盖然性的联系；适用推定必须允许和重视被告人的反驳[5]。同时需要注意在刑事推定中不能进行二次推定，即不得以一个推定事实作为基础结论再次进行推定，如果将一个推定结论再次作为基础事实，那么很可能导致推定所得的结论与客观事实相距甚远。

　　就职务侵占罪而言，在推定行为人是否具有非法占有目的可以从以下几个方面入手：第一，行为人对所取得财物的处置。对财物的处置是判断行为人是否具有非法占有目的的重要客观标准。一般而言，行为人利用所取得财物进行明显与其日常消费不符或其经济能力明显不能负担的支出时，可以认为行为人具有非法占有的目的；行为人利用所取得财物进行违法犯罪活动的，可以认定行为人具有非法占有的目的。第二，行为人在实际取得单位财物后是否具有携款逃跑或隐匿行踪的行为，取得财物后携款隐匿的一般可以认定具有非法占有的目的。第三，利用职务便利隐匿、销毁账目或利用虚假账目平账的。

　　2.重视认定非法占有目的的配套措施

　　首先，要从程序上保障被告人的反驳权。无论在学术界还是实务界，对于将被告人的反驳权作为刑事推定的要件之一已基本无异议，但还应着眼于如何在程序上对被告人反驳权予以保护。第一，启动刑事推定应保持谦抑性，刑事推定只有在具有正当的必要性时才可启动，如果有必然性的证据能够证明案件事实或者运用推定没有比严格适用证据证明更可靠的利益存在，则不应该运用推定。[6]在很多案件中，承担举证责任的控方很难举证甚至是根本无法找到直接证据去证明，即使法官依职权也不能取证，那么刑事推定的启动就是必要的。第二，经刑事推定所认定事实应当告知被告人，同时还应明确告知被告人有反驳的权利以不予反驳可能会产生的不利法律后果。同时，加大法律援助力度，对于因经济困难或其他原因没有委托辩护人的被告指定法律援助律师，并且提高法律援助律师的素质和对法律援助工作的责任心，以帮助被告人充分地行使反驳权。

　　其次，鉴于我国被告方诉讼能力不强的客观现实，法院可以明确反驳推定事实的几种方式：一是反驳刑事推定结果的真实性，当然这种反驳方式多适用于对客观事实的推定，对主观心态推定的反驳意义不大；二是反驳基础事实的真实性；三是反驳基础事实和推定结果之间的关联性。同时应当对被告人所提出的反驳设定标准，即反驳到何种程度可以推翻原有的刑事推定。笔者认为在被告人提出反驳事由后，如控方或法官不能对该反驳事由提出合理怀疑即可。

　　四、案例结论

　　前文笔者从理论上论证了非法占有目的在职务侵占罪认定中的必要性以及认定非法占有目的的方法。结合案例，笔者认为根据被告人陈某某的行为可以推定其具有非法占有目的，应认为职务侵占罪。

　　首先，根据被告人陈某某占有资金后的行为可以推定其对单位资金具有非法占有的目的。根据经法庭质证的证据可得，陈某某在收取定金后并没有按照公司规定汇报收取定金的事实，而是于定金打入其个人账户后的第二天就不去公司上班，不久手机停机，处于无法联络的状态。陈某某在实际占有定金后，隐瞒已获得定金的事实并将手机置于停机状态，导致其公司无法追回这笔定金，其目的显而易见。根据普通理性人的判断，作为具有单位业务员身份的陈某某，应当按照单位的相关规定，在收取客户定金后向其单位进行汇报，然而陈某某未尽到单位员工应尽的义务，将本应上交单位的定金隐匿；与此同时，陈某某在获取单位资金后采取切断联系方式、隐匿行踪的方式携带资金潜逃，这样的行为可以推定陈某某具有非法占有这笔资金的主观目的。

　　另外，根据被告人对所占有的资金的处分也可以认定行为人具有非法占有的目的。陈某某在占有单位资金后，利用这笔资金赌博、吸食毒品、还款，挥霍单位资金。根据一般社会认识，赌博、吸毒属于较高额的消费，这种消费的支出显然高于一般工薪阶层的收入水平，与作为单位业务员的陈某某的收入明显不符。同时，赌博和吸毒属于非法行为，因此也可以认定为陈某某对该笔资金具有非法占有目的且不具有归还意图。

　　当然，在进行刑事推定的时候应当允许被告人进行反驳。被告提出一部分钱是给予客户的提层，然而被告所在单位的规定业务提成应等到全部货款到帐后在工资中进行支付，陈某某必然知道这样的规定，业务员的个人提成应在工资中进行支付，不能私自截留客户定金来充抵个人的业务提层。而给客户单位业务员回扣属于商业贿赂的违法行为，显然也不能成为被告陈某某的抗辩理由。被告人陈某某关于推定其具有非法占有目的的反驳意见不能成立，因此应认定陈某某在本案中对涉案的192000元资金具有非法占有目的。

　　结合上文的理论分析和案例分析，应当认定被告人陈某某成立职务侵占罪。

　　作者：郭明溪

　　第5篇：职务侵占罪中的共同犯罪问题

　　我国刑法第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这一条法律规定提出了两种不同的犯罪主体，在有同样法律行为时，所应当适用的不同的法律。这是犯罪主体单一化时的情况，如果实施该行为的有两个以上不同主体，是否就构成了共同犯罪？如果构成，这种共犯的身份如何界定？对这种共犯又应当以何种罪名定罪量刑呢？本文将根据职务侵占罪中共同犯罪的其他行为人的不同身份进行讨论。

　　1无身份者与有身份者共同犯罪

　　1.1实践问题

　　（1）非公司、企业或者其他单位的人员构成职务侵占罪共犯的情形

　　企业、单位或者其他单位的人员的近亲属与其共同勾结，共谋财产利益，将本单位财物非法占为己有；但现实中很多情况下是近亲属教唆工作人员进行职务侵占。近亲属作为教唆犯，主要表现为诱导、劝说、催促甚至是威胁工作人员侵占单位财务，致使工作人员产生了职务侵占的故意，并实施了职务侵占的行为。这一行为近亲属是否还是应定职务侵占罪的共犯呢？

　　（2）工作人员的近亲属并非公司、企业或者其他单位的人员但直接利用工作人员的便利实施单位财产侵占的行为。

　　在现实中还有一种情况，就是工作人员实际不知情，行为人利用与工作人员的亲密关系，盗取相关财物的情况。对这一类犯罪主体的犯罪又该如何界定？

　　1.2理论分析

　　对于身份犯的共同犯罪来说，如果各行为人均满足特定的身份要求，自然是可以构成纯正身份犯的共犯；如果各行为人均不满足特定的身份要求，就谈不上构成纯正身份犯的共犯了。复杂的问题就在于身份犯的共同犯罪中既有满足身份要求的行为人，又有不满足特定身份要求的行为人。这就在理论上引发了对身份犯的共犯如何界定的问题。

　　否定说，认为不具有单位职员身份的人不能构成职务侵占罪的共犯。从理论上讲，职务侵占罪的主体是特殊主体，必须由单位的工作人员构成，其他人员不能构成该罪的犯罪主体。这种主体的特殊性，不仅仅体现在单独犯罪中，对于共同犯罪也不例外，并不能因为是共同犯罪，就可以放宽要求，只要其中有一人是国家工作人员就行了。非单位工作人员并不能因为勾结单位职员就改变了身份变为单位职员。而且对于刑法总则中关于共犯规定的使用前提必须是共同犯罪人的行为均符合犯罪构成四要件，缺一不可。共犯在共同犯罪中要有共同的犯罪故意，实施了共同的行为，侵犯了同一客体，而且首先要符合共同构成罪名的主体要件。推而广之，这实际上是共同犯罪中的身份问题，即无身份者能不能加入到只要特殊身份者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以自己的身份确定罪名。

　　肯定说。肯定说认为，不具有单位职员身份的人可以构成职务侵占罪的共犯。根据我国的刑法理论，行为人的行为符合犯罪构成是承担刑事责任的依据。而这里的犯罪构成既包括基本犯罪构成，同样也包括修正的犯罪构成，共犯的构成属于修正的犯罪构成。根据修正犯罪构成理论，共同犯罪的组织犯、教唆犯、帮助犯，并不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定的具体犯罪的基本犯罪构成，但具备修正犯罪构成，这就是他们承担刑事责任的根据。因此，身份客体对身份者只有相对的专属性：在单独犯的场合具有专属性；而在共同犯罪的场合下则具有开放性，只要共犯中有一人具有该特定的身份，则所有共犯都有侵犯身份客体的可能性。肯定说是目前我国刑法理论的通说，司法实践中也普遍采取这一观点。

　　1.3笔者的观点

　　笔者赞成肯定说。肯定说实际上也就是共同犯罪中的共犯从属说，共犯的犯罪性质根据主犯的犯罪性质而定。在职务侵占中，不具有工作人员身份的人伙同公司、企业或其他单位的工作人员进行侵占的，仍应认定为是职务侵占罪。这是从所侵犯的法益角度来分析的。对特定身份犯来说是因为他们侵犯了特定的法益，只有他们的特定身份才能够侵犯这种法益，别人不能侵犯这种法益。在职务侵占罪中所侵害的是行为人所在公司、企业或其他单位的集体利益，行为人之所以能侵害这一法益，正是因为行为人的职务之便。而在共同犯罪中，即使有行为人不具备这种身份，但只要主犯有这种身份，确实利用这种身份实施了这一侵害行为，这种法益就有了被侵害的事实。那么职务侵占罪所要保护的法益就被所有行为人同时侵害了，对其中的行为人自然就应该订立该罪名。

　　我国现行的法律也是赞成了肯定说。根据最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释的第二条：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。根据这一观点，上述现实中的问题也可以得到解决。在第一种情况下，非工作人员与工作人员勾结将单位财物非法占为己有，不管其身份是单纯的共同谋定，还是诱导、劝说等，只有侵占单位财物这一行为确实发生了，所有行为人均应以职务侵占罪定罪量刑。而第二种情况首先就不构成共同犯罪，只有单一行为人，单位的工作人员毫不知情，并不存在共同故意，共同行为。对这一行为难以界定的原因在于，虽然单位的工作人员不知情，未参加，但财物损失的原因却与其相关，没有该工作人员的存在，行为人则不可能实施该行为，如从该单位人员那里偷取其保管相关资料或财物等。在这种情况下，笔者认为对行为人只能定盗窃罪，而若考虑该单位人员在案件中的“作用”，则可以认定由于其过失造成单位损失，可以采用行政处罚等手段进行处罚，故不在此赘述。

　　2不同身份者的共同犯罪

　　2.1实践问题

　　在现实生活中，职务犯罪还存在另外一种情况，职务犯罪的行为人有不同的身份，如其中一个行为人只是普通单位的工作人员，而另一行为人是从事公务的人员。在定罪的时候，应该区分对待还是同样算作职务犯罪也是一个值得讨论的有关身份犯共同犯罪的问题。

　　2.2理论分析

　　关于职务侵占罪中存在不同身份的犯罪主体应该如何定罪在学术界也存在不同的观点。

　　第一种观点为分别定罪说。该说认为应根据主体的不同身份分别定罪。即对公司、企业或其他单位中的国家工作人员定贪污罪，对公司、企业或其他单位中的非国家工作人员定职务侵占罪。

　　第二种观点为主犯决定说。该说认为应以主犯的身份来确定共同犯罪的犯罪罪名，主犯是国家工作人员的，应认定为贪污罪，对其他共同犯罪人也按贪污罪定罪判刑；主犯是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员的，应认定为职务侵占罪，对其他共同犯罪人也按职务侵占罪定罪判刑。

　　第三种观点为主犯决定说与分别定罪说的折衷说。该说认为，如果主犯的身份是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员的，全案都定职务侵占罪；如果主犯的身份是公司、企业或其他单位中的国家工作人员的，对具有国家工作人员身份的定贪污罪，对公司、企业或其他单位的非国家工作人员定职务侵占罪。

　　第四种观点为实行犯决定说。该说认为应根据实行犯的犯罪性质来确定共犯的犯罪性质。

　　第五种观点为特殊主体决定说。该说认为在共同犯罪中有一般主体和特殊主体，应按特殊主体触犯的罪名来定性。

　　第六种观点为特殊主体从重说。该说认为特殊主体与非特殊主体共同实施犯罪行为的，以特殊主体所定之罪定罪，特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑重的罪名定罪。

　　第七种观点为区别对待说。该说认为如果共同犯罪行为的实施是利用国家工作人员的职务之便的，应定贪污罪；如果共同犯罪行为仅仅是利用公司、企业或其他单位中的非国家工作人员的职务之便的，应定职务侵占罪。

　　2.3笔者观点

　　在这一种情况下，由于犯罪主体本身具有不同的身份性，所以在定罪时不能只考虑其中一人的身份，而应该综合考虑不同行为人的不同身份以及这些身份之间的关系，这里涉及到的是两个身份。一个是普通的工作人员身份，另一个是公务员身份。上述的各种观点均是针对这两种身份做出的不同评判。笔者认为第一种观点是不可取的。既然是共同犯罪就应当综合考虑案件的整体性质，包括共同的犯罪故意，犯罪行为的互相配合、互相协作，这些都使得共同犯罪是一个不可分割的整体。而第一种观点的定罪方式，人为地割裂了共同犯罪的这种内在联系。其他几种观点均承认了共同犯罪的整体性。

　　笔者认为最后一种观点是可取的。由于这种情况下存在的两种行为人都是具有特定身份的，在定罪时必须考虑行为人是利用哪一具体身份进行。根据第一种情况下对侵犯的特定法益的分析，这里同样要区分侵犯的法益。如果利用的是只有国家公务员才享有的职务之便进行的职务侵占，不管另一行为人具有什么身份，都应按贪污罪定罪。如果利用的只是普通工作人员即可拥有的职务之便进行的职务侵占，这时公务员的身份并未在其中发挥任何“作用”，公务员也只是用普通工作人员的身份侵占了财物，当然只能以职务侵占罪定罪。这与我国立法目的是息息相关的。如果立法将公务员按照贪污罪定罪是为了严格要求国家公职人员，对其有比对一般公民有更高的要求，刚才的只定侵占财产罪就与该立法目的不相吻合。如果立法目的不存在加重处罚的要求，那么对公务员也只定侵占财产罪就是合理的。如果在侵占单位财物时行为人的两种身份都用到了，则应当按照主犯决定说。如果主犯是国家工作人员则以贪污罪定罪。同时对非国家工作人员在与国家工作人员同为主犯的情况下，处以较国家工作人员较轻的刑罚，在国家工作人员为主犯而非国家工作人员为从犯的情况下，处以更轻一些的刑罚。如果主犯是一般工作人员非国家工作人员，则以职务侵占罪定罪。这也是与第一种情况下的共犯从属说相一致的观点。

　　3结论

　　由于职务侵占这一罪名本身存在特定的身份的要求，导致对这一罪名共同犯罪的其他行为人的定罪较为复杂。在综合分析了理论界的各种观点之后，笔者根据共犯从属原则得出相应的结论。若其他行为人无特定身份，则应根据其中具有该特定身份的行为人的行为定罪，确定为职务侵占罪；若其他人有国家工作人员的特定身份，则根据行为的具体情况判定。该行为只利用了国家工作人员身份的便利，则应定为贪污罪；若只利用了一般工作人员的身份便利，则应定为职务侵占罪；若两者均涉及到了，则应按照主犯的性质决定。

　　作者：李璐