第1篇：从法律经济学角度研究犯罪心理

　　从法律经济学视域出发，从犯罪人和正常人的“同一性”入手，进行青少年犯罪心理探讨。很多情况中可以将实施犯罪的行为人的精神状况看作是理性状态，实施犯罪的行为人在考虑是否犯罪和是否继续犯罪时，会从效益、机会成本、边际量和风险四方面进行考虑。研究犯罪心理的目的在于预防犯罪，减少犯罪案例，从法律经济学视域出发，对犯罪心理进行探讨，可以为犯罪的预防提供针对性的措施和方向。

　　一、以犯罪人与正常人的“同一性”为研究基点

　　犯罪学产生于1885，经过了一个多世纪犯罪心理学家对犯罪原因的探索。犯罪心理的研究就是对人为什么会犯罪的研究，通过犯罪心理的研究探寻犯罪的动机和原因，以发现犯罪预防的对策。对于犯罪心理的研究，国外将犯罪心理归纳为生物学、社会学、精神病学、心理学、学习理论和多元性的原因这六个理论学派，这六个理论学派各有自己的理论体系，对犯罪心理有着不同程度的研究。国内的犯罪心理学起步较晚，因此没有形成一定的理论学派，主要是对国外理论学派的借鉴和学习。通过对现有的研究成果进行分析，可以发现更多的倾向于多元性的原因论，既从各个方面对犯罪心理进行综合考虑。

　　对国外现有的犯罪理论进行分析可以得知，他们有着一个共同点，就是想要发现犯罪的行为人和正常人的差异，通过对差异的分析以找出犯罪原因。研究的学者认为犯罪人和正常人在生理、心理、信仰等方面存在差异，如果没有差异就不会有犯罪。差异性的研究形成了一种思维模式即人和人之间存在不同，实施犯罪的人就是在各方面比较差的人。这种结论虽然存在一定合理性但是并不能回答普遍问题，因为人和人之间存在差异是正常现象，根据差异性去寻求犯罪动机，将会陷入无尽的循环中。假如从犯罪人和正常人之间的“同一性”进行探究的话，会有新的发现。“同一性”属于哲学范围，是辩证法中研究矛盾的内容，说明矛盾在事物的各个方面相互渗透、贯穿、转化、连接和依存。将犯罪人放到其中，那么犯罪人就是一个矛盾的事物，在某种情况和正常人相同的意志会进行相互渗透、贯穿、转化、连接和依存，犯罪人的意志是在各方面衡量下做出的理性行为，未实施犯罪的正常人也是出于意志的理性选择。

　　二、“理性经纪人”模式

　　“在法律没有将先行行为作明文规定之前，从理论上推导，只能将先行行为产生的作为义务定性为道德义务。这样并不会导致不作为犯罪的无原则扩大。”对于我国的法律之中，不作为犯罪的先行性行为，其法律义务主要包括生活中人的日常习惯、做事情的条理，还包括存在很久的公序良俗观念。就如“在火车站台边上，你看到有人横跨站台，而不去制止，该先行性行为，在未发生危害时，不构成犯罪，若是因你不去制止，而发生列车事故，则构成不作为行为”，对于该不作为行为，在法律上不是犯罪，可放在道德范畴，与传统道德、与自己内心的善恶、与周围人的道德观念，都是相背驰的，不会有人看见一个人要死而不去阻止。法律经济学是以运用经济学理论作为研究和了解法律的工具，对人的研究是将人看作“理性经纪人”的情况下的研究，与人多数的行为相符合是犯罪研究的一个新的视域。犯罪人是一种理性选择，因此可以引用西方古典经济学“经纪人”的概念。“经纪人”是指具思维理性，追求自身利益得到最大化的人。但是“理性经纪人”也存在不足，它并不能将所有人的动机涵盖在内，却也存在一定的合理性。西方经济学将“理性经纪人”进行了发展，并作为经济活动的分析基点，还被用来对道德、政治的解释中，以及价值原则的构建中。在法律里，除去限制行为能力人和丧失行为能力的人，只要不是在精神失常的情况下做出的行为都是理性行为，目的都在于获得最大化的利益和效用。所说的对利益和效用的追求并不仅仅是金钱的追求，还有来自心理满足的因素等无形因素。在犯罪案例中，大多犯罪人都是为了使自己的利益和效用获得最大化，他们会对行为利弊衡量，考虑如何以最小的代价获得最大的利益。

　　三、法律经济学视域的犯罪心理探讨

　　罪犯在犯罪的时候是理性的，之所以继续犯罪是他在利益权衡下选择的最佳方式，从经济学视域来看有四方面原因：一是犯罪人在进行犯罪分析做出的选择和经济学中的效益分析法是相通的。当犯罪带来的效益大于犯罪本身时就会继续犯罪，如果效益小于或等于犯罪代价时就会停止犯罪。二是犯罪人在实施犯罪时会对其他行为所付出的代价进行考虑，会为了达到一种目的而考虑放弃其他行为的最大代价，这种成本分析被称为机会成本。对于犯罪人来说，机会成本越大，放弃的代价就越大。犯罪人选择犯罪是他从事的非法行为带来的收益比他的犯罪代价大，即机会成本比犯罪成本大，那么犯罪人就会实施犯罪。三是边际量的考虑，边际量包含边际成本和边际收益。边际收益在犯罪里就是犯罪人在犯罪时增加犯罪程度所增加的收益就是边际收益，边际成本就是犯罪人增加犯罪程度后增加的犯罪惩罚。当边际效益大于边际成本，犯罪人就会增加犯罪程度，反之就会减小犯罪程度。四是犯罪人的犯罪还在于他对犯罪风险的态度，用经济学来说就是投资的风险。犯罪人犯罪时除了犯罪效益和成本的考虑，还会考虑到风险，如果他对风险回避，就会停止犯罪，如果想要冒险，就会继续实施犯罪。

　　四、法律经济学视域的犯罪预防对策

　　犯罪预防不是仅仅停留在理论层面而是要和实际相结合，把抽象的理论和实践相结合，形成具体有效的犯罪预防体系。犯罪人在犯罪时会对效益、成本、风险进行综合考虑，那么就要针对这种考虑进行犯罪预防，让犯罪人觉得犯罪是不值得付出相应的代价的。一是从犯罪效益进行预防。简单来说就是增加犯罪预期成本，减少预期效益。可以加大犯罪量刑和威慑力。主要是提高侦破能力，加大对重大犯罪的打击。还有就是提高刑罚的准确率，减少冤假错案的发生。除此以外政府也要鼓勵人民群众和犯罪行为作斗争，这样会加大犯罪人对犯罪应承担的代价的考虑。二是机会成本视域的预防，可以将失业率和国家收入能力作为衡量标准。失业率越高，国家收入越低，犯罪几率就会增加，这是他们为了获得效益采取的最佳行为。因此国家就要增加就业渠道和国家收入能力，减少因失业率和收入造成的犯罪。

　　五、总结

　　通过从法律经济学视域对犯罪心理的分析，我们可以获得更多犯罪人的犯罪心理和动机，对减少和预防青少年的犯罪具有重要的参考意义。犯罪心理的探索道路还很漫长，但是对犯罪行为的预防却迫在眉睫，因此我国的犯罪心理学的学者要加快研究速度，为青少年以及其他人群犯罪心理的预防和分析提供基础。

　　作者：代宏奇

　　第2篇：论法律经济学在行政评估领域的应用

　　微观经济学的三大概念就是最大化、均衡和效率。效率即投入与产出或成本与收益之间的关系，是经济学领域研究的中心问题。折现率评估是典型的实证评估，实证经济学技术最适合法律效果研究（legalimpactstudies）或如赫希所称的效果评估（effectevaluation）。为成本收益方法选择合适的折现率可以更加科学的评估公共政策施行的效果，提升公共机关决策的效率。

　　经济学理论为折现未来的成本和收益提供了两个主要的理论：资本的机会成本（OCC）和社会时间偏好率（SRTP）。但是由于税收等因素对市场信息的扭曲使得私人投资回报率被高估了，并且相应的低估了社会时间偏好率。这就是两种折现法产生结果差异的根本原因。

　　1社会时间偏好率

　　经济学意义上的社会时间偏好率（SRTP）指社会因为放弃现在消费进行投资而希望在未来得到的回报率。回报率越高，则社会倾向于更多地放弃现在的消费，提供更多的可贷放资金。这一规律可用图一中的S线反映。

　　理论上，在度量社会时间偏好率时经济学家们往往采取如图所示的方法，横轴表示现时消费，纵轴表示未来消费，U1，U2，U3是一簇无差异曲线，反映社会全体成员对不同时期不同消费组合的不同满意程度，U1>U2>U3。在同一无差异曲线上，消费者对不同消费组合偏好无差异，即（A1，B1）；（A2，B2）；（A3，B3）。CD是社会生产可能性边界线，表示在现时技术和资源条件下，可生产的现时与未来消费量的组合轨迹，该曲线的斜率代表投资的边际生产力。为了使社会成员的福利最大化，必然选择社会生产可能性边界线与无差异曲线的切点——F点，此时均衡的社会时间偏好率即为经过F点的切线的斜率，它在数值上等于OI/OH。但是，用这种方式度量社会时间偏好率在实际操作中难以实施。因为，社会无差异曲线一般要通过汇总个人偏好取得，一方面由于个人存在种种动机不按实际情况表露个人偏好，另一方面将个人偏好汇总成社会偏好由于技术上的原因难度很大，这使得社会时间偏好率在经济学上的实践应用很少。

　　但即使如此，经济学家们还是不同意单独适用SRTP来指导监管机构的，因为一方面，SRTP方法要求对比如纯粹时间偏好和收入平均增长率的参数的复杂估计，还要求公共部门决定规定对未来消费的精确影响也就是说公共部门必须调整风险、税率、通货膨胀和其他投资扭曲的市场回报率。另一方面，监管者必须将所有的收益和成本（包括机会成本）转换成消费当量。最后，代际间福利的名义模型是建立在市场全面失灵的基础之上的，在此假设环境下，公共机构能否产生一个合适的代际间福利作用仍需要打一个大大的问号。

　　2资本的机会成本

　　罗纳德·科斯（RonaldCoase）：“任何一种行为的成本都包括行为主体如不接受特定的决策而可能获得的收益。”这一概念即“机会成本”一一由于进行某项决策而必须放弃的、除它以外最佳决策的价值。

　　在政策评估领域中，资本的机会成本就是机构为制定此政策放弃其他机会所付出的代价。衡量公共投资的机会成本的一个标准方法是私人金融市场中，相同风险和期间的资产的利润率，也就是私人投资的社会边际收益率（SMRRPI）。公共投资渐渐地代替了私人投资因为它将资源带出了私人领域，或者直接（通过税收）或者间接（通过实行规定的私有成本）。在实践中，资本的机会成本（OCC）最重要的衡量手段则是私人投资的社会边际回报率，其得出的折现率相对SRTP而言通常偏高。主张机会成本折现法的学者们通常认为，由于公共部门从私人部门抽走了一部分资源，因此私人投资回报率（OCC）实质上反映的是社会对私人投资的补偿，它取决于一个纯粹意义上的机会成本概念，如果我们应用的折旧率小于私人投资回报率，那么就意味着此项公共支出回报率小于私人部门，即此项政策是没有效率的。

　　3影子价格

　　最后再来说一下影子价格（SPC），在论证OCC与SRTP需要结合使用时我们特地假设了封闭经济体中所有的价格都是影子价格，主要原因就是当我们在OCC与SRTP中选择了最佳配比之后，我们还是不能得出有效的折现率，因为此时我们的折现基础：市场价格本身不一定是有效的，而影子价格就是按照资源在得到最佳使用时的价格（萨缪尔森）。

　　关于影子价格有三种理论，一是资源最优配置理论；二是机会成本和福利经济学理论；三是全部效益和全部费用理论。就其理论而言并不存在什么太大的争议，RIA、OMB、EPA……绝大多数的规制机构都同意SPC理论是计量折现率的最佳方式，但SPC实际上很少在政策评估中得到应用，OMB在大多数的评估中还是倾向于使用实际折现法，主要原因还是在于它的计算方法。

　　影子价格可以定义为：某种资源处于最佳分配状态时，其边际产出价值就是这种资源的影子价格。影子汇率仅用于国民经济评价，并不发生实际交换。每一种资源、每一种商品都有独特的经济效果系数，而且社会没有办法在市场中观察到它们的平均系属，这就导致了影子价格在实践中很难被计算出来。就整个市场而言并没有建立起一个有效的影子价格体系，再者就是法规本身对资本和消费的影响分布并不总是清楚的，这也导致了司法审查上的困难。

　　4总结

　　科斯的分析指出：“每当交易成本过高，以致不容许市场交易时，就会出现组织经济生活的非市场方式。像企业取代市场交易一样，当市场交易不可行时，法律规则就会替代市场发挥作用。可是，当一次自愿的市场交易发生时，结果很可能是社会总财富的净增值，因为如果交易不是对所有的当事人相互都有益的话，该交易就不可能完成；问题是一次在法律上裁决的交易是否也具有类似的性质？因此，法院实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用。”法律规制在监管公共资源的分配上起到的作用是不可或缺的，只有明确的司法审查流程以及量化的法律规制才能避免成本收益分析法被公共机构滥用。

　　法律的成本收益发轫并成长于普通法领域，但这并不妨碍其在其他法系的应用。用纽约大学教授米勒（Geoffrey·P·Miller）的话就是：“法律经济分析的焦点虽然集中于英美法系法律规则，但它的成果只要作适当的修改，同样可以适用大陆法系和其它诉讼体制。”我国法律界很早就开始关注法律经济学领域的发展，中国法学界已几乎没有人不知道法律经济学或经济分析法学。法律经济学的研究在中国尚未形成气候，还在起步阶段。

　　作者：蒋鹏飞

　　第3篇：劳务派遣退回机制中劳动者权益的法律经济学分析

　　国外劳务派遣上世纪中叶流行于欧美，后席卷全球。目前，我国劳务派遣后来居上，规模不断扩大。

　　《劳务派遣暂行规定》（以下简称《规定》）自2014年3月1日起施行，该规定的出台，对劳务派遣起到了进一步规范作用。其坚持“派遣就业、技能培训、社会保障、依法维权”的方针，促进劳务派遣工作可持续发展。本文从法律经济学视角出发，关注退回机制中劳动者的相关权利，以切实起到保护被派遣劳动者的合法权益。

　　一、我国劳务派遣现状分析

　　（一）劳务派遣概念

　　指派遣单位根据用工单位要求，与用工单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位。受派劳动者在用工单位的管理下提供劳动，派遣单位从用工单位获取劳务费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。劳务派遣协议具有双重性，首先，这是一种无名的民事合同。其次，也涉及到劳动法上的雇主责任的分配和约定，这类社会关系是以劳动关系为中心展开的。

　　（二）劳务派遣的优点

　　有利于用工单位降低成本，如，劳务派遣可以按照淡季与旺区别派遣员工，有效降低企业的用工成本；有利于减少劳动纠纷，用工单位承担的人事风险、法律责任能够被控制在最低的水平线上。

　　在劳务派遣就业模式中，派遣单位将劳动力与岗位资源匹配起来，确保用工与劳务资源信息通畅，调节劳动力市场的供给。使原来市场上个体的无规则交易，转变成在集合水平上的持久供求。从而降低劳动者、需求方的交易成本和市场风险，提高劳动力市场的配置效率。

　　（二）劳务派遣的弱点

　　劳务派遣虽有积极的一面，但对劳动者的保护力度不够，这毕竟是用工单位利润最大化的结果。在实践中，被派遣劳动者始终缺乏精神上的安全感和归属感，常常被不平等对待，直接影响到劳动者积极性的发挥；劳动者职业发展空间小，技能培训缺乏；派遣劳动者与正式工即使工作相同，也很难获得评先、晋职的机会；无法参加工会组织，在集体协商、企业民主管理中缺乏话语权。

　　当前，随着劳动者维权意识的普遍觉醒，社会保险等历史遗留问题与现实问题的交织，使劳资矛盾凸显。

　　二、劳务派遣合同退回机制中劳动者权利如何保护

　　（一）劳务派遣退回机制中劳动者要提高自我保护意识劳动者的知情权

　　法律规定，劳务派遣单位具有以下义务：①告知义务。派遣单位应向派遣员工告知用工单位的基本情况、岗位安排以及劳动规章制度等基本情况；②还需要提供权益维护手段和相关事务办理等方面的指导性建议。

　　用工单位则应当履行下列义务：①执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；②告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；③支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；④对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。

　　如果以上义务涉嫌欺诈或者隐瞒真实情况，劳务派遣合同视为可撤销合同。

　　（二）劳动者如何实现报酬权

　　《规定》第七条规定了劳务派遣协议载明的事项，第八条列举了劳务派遣单位的具体义务，第九条则明确了同工同酬待遇还包括非报酬类的相关“福利待遇”。第十条则明确了劳务派遣单位和用工单位的责任划分及具体义务，第十九条明确了跨地区劳动派遣的参保地区为用工单位所在地，缴费标准按照用工单位所在地的规定缴纳。

　　现实中，个别派遣公司在社会保险缴费的工资基数方面做文章，或通过社会保险缴费标准的地域差异等手段侵害劳动者的社会保险权益。

　　整个公司的薪酬福利分配方案，提交工会或职工代表大会审议通过。这样，符合法定的民主程序，具有合法性。

　　（三）劳动者健康权

　　《规定》第十条规定：劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。我们可以看出，此规定涉及派遣劳动者的健康权，要求派遣单位、用工单位负有保护的附随义务，且就此义务按照一定比例加以分配。这样，才能合理地分配劳务派遣关系中劳务派遣单位与用工单位的工伤保险责任，提高用工单位在经营中安全管理的责任心。

　　三、构建劳务派遣退回机制中劳动者权益保护绿色通道

　　（一）选列被告

　　在劳动过程中与人身关系有关的工作时间和劳动安全卫生问题，发生争议的可以直接诉用工单位，而与劳动合同的签订、变更、解除、终止等相关的争议则应该告劳务派遣单位。当然，在争议性质不很明确的情况下，被派遣劳动者可以选择其中一个单位为被申诉人（被告），或是将二者列为共同被申诉人（共同被告），仲裁庭或是法院也可以追加共同被申诉人（共同被告）。

　　（二）诉讼和仲裁之间的平衡。

　　如果被派遣劳动者所诉的对象是派遣单位，采取“先裁后审”的争议调解仲裁办法。

　　如果被派遣劳动者所诉的对象是用工单位，那么由于二者之间无劳动合同关系的存在，是平等的民事主体，那么作为被派遣劳动者可以不必遵循“先裁后审”的劳动争议解决途径，可以直接向人民法院起诉。

　　作者：王新峰

　　第4篇：论科斯法律经济学的司法适用

　　一、问题的提出

　　以科斯为代表的经济学者在20世纪50年代起将经济学不断扩展到诸多的领域，将经济学与诸如社会学、法学、教育学等学科相结合，这种趋势被西方学者称之为“经济学帝国主义”。[1]在这其中经济学与法学相结合的学科称为法律经济学。法律经济学在中国大陆受到重视归功于苏力，苏力在他的一篇重要论文中运用了法律经济学的解释方法分析了“秋菊打官司案”、“邱氏鼠药案”中关于权利冲突的法律问题。[2]苏力的这篇文章引起了法学界关于法律经济学、权利冲突问题的大讨论。在这场讨论中，有学者认为“功利化原则和经济分析法学方法对于那些不具有可比较利益的案件和法律问题是有局限性的。”[3]有学者支持使用经济分析方法对权利冲突和权利配置作出解释，但认为苏力对科斯法律经济学有认识上的偏差。[4]还有学者只对权利位阶、权利边界做了讨论，未对苏力引用科斯法律经济学分析方法作出评价。[5]

　　对于上述纷繁错杂的讨论，针对科斯法律经济学的讨论主要集中于两个问题。首先在权利冲突的司法适用上是否应该运用科斯法律经济学的分析方法？其次是如果要适用，应当如何运用？第一个问题实质上反映的是在权利冲突的司法适用这一传统的规范法学研究范畴之下的对象，科斯法律经济学的研究方法和思维是否弥补了规范法学的不足？而第二个问题则是反映了如果科斯法律经济学的研究方法确实能够弥补规范法学的不足，那如何将这一新思路融会贯通于规范法学之中？

　　作为理论探讨的落脚点，本文选择从权利冲突的角度考察科斯法律经济学的司法适用。上述两个问题是本文的两个基本线索，后文的论述均是围绕这两个问题展开。

　　二、法益衡量与科斯法律经济学

　　当涉及权利冲突的司法化解时，科斯法律经济学可以法益衡量中。在探讨原因之前，首先分析法益衡量在解决权利冲突的必要性。当两个均受法律保护的权利相互冲突时，如果判断保护何种权利？梁迎修认为在立法没有明确规定时，法官应当进行法益衡量，来对于相互冲突的权利进行二次配置。[6]笔者认同这种观点。当权利冲突进入司法领域后，意味着该问题必须要司法程序中解决。但在立法没有明确权利优先性的情况下，如何处理权利冲突？只有法官积极主动履行司法职责，发挥司法能动性，对案件涉及的两项或多项权利进行法益衡量，才有可能解决该冲突。

　　然而法益衡量方法却备受争议，一个主要原因在于法益衡量是一种价值判断，不同于事实判断，难以保证其具有结局上的正当性。[7]笔者认为科斯法律经济学可以为关于权利冲突的法益衡量提供一种方法论上的参考。科斯法律经济学认为权利之间之所以会发生冲突，是因为权利之间具有相互性。科斯在分析“公害”等相关问题时指出传统认为甲的行为损害了乙，但必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？[8]这对于权利冲突的司法适用而言是一个全新的思维模式，更为具体而言科斯法律经济学主张在发生权利发生冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重损害的方式来配置权利。

　　科斯是这样论述的“我们处理有妨害后果的行为时面临的问题，并不是简单地限制那些责任者。必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。”同时值得注意的是科斯在探讨解决权利冲突问题时谈及要综合考察权利配置的利弊。对一项权利的重视可能间接的导致另一项权利所代表的利益受到损害，因此需要全方位的考察支持任何一方后给予这一方的利益以及对另一方的损害后果。

　　科斯法律经济学这一思维模式和分析方法可以对于权利冲突的司法适用有所裨益。该思维模式和分析方法对于法官法益衡量最大益处在于给予法官在法益衡量时一定的思考方向。法益衡量因为法官极大的主观性而饱受争议，科斯法律经济学能在法官进行法益衡量时确定一个相对客观的标准和思维模式，大大减少法益衡量的不确定性，也能提高法益衡量结果的信服度。

　　三、科斯法律经济学的规范司法适用

　　第一个问题“权利冲突的司法适用上是否应该运用科斯法律经济学的分析方法？”在上一节得到解答。这一节主要针对的是第二个问题“如果要适用，应当如何运用？”关于这个问题，苏力的观点是以制度化的方式而不是以个案的方式使用科斯法律经济学。笔者不同意这个观点。笔者认为运用科斯法律经济学应当以个案的方式进行，但这并不意味着科斯法律经济学的运用是没有法律制度依据。苏力以“法律应当按照一种能避免较为严重损害的方式来配置权利”这一思路来分析权利冲突是可取的，但这里的“权利”应当理解为具体案件下的“权利”，而不应当理解为广义上的权利。比如苏力通过科斯法律经济学的思路得出言论自由重要性大于肖像权，这一结论便是在广义上笼统地比较了言论自由与肖像权的位阶。但这一广义上的结论可能不适用于每一个具体的案件。德国1973年“刑满出狱报导案”就是一例，在该案中为保护本案中囚犯的人格权限制了被认为具有优越地位的言论自由。[9]苏力将科斯法律经济学分析方法运用于权利冲突的司法适用，在这一点上是具有创新性的，但运用的模式产生了偏差。不应从广义上进行两个权利之间的比较，而是应当具体到个案上，在个案中与案件事实相关的两个权利之间的衡量。

　　科斯法律经济学可以引入规范法学之中，为规范法学提供一种新的思路。针对权利冲突的司法化解问题，可以首先适用规范法学的分析方法即阿列克西提出的法律原则的“冲突法则”。这一原则虽然是解决的法律原则之间的冲突，但笔者认为可以同样适用于两项权利之间的冲突。即两项权利R1、R2相矛盾，有赖于法益衡量来解决，则在具体案件中加上“优先条件”（C），为两个原则建立一个“有条件的优先关系（P）”，若在C条件下权利R1优先则R2必须退让。用符号可以表示为（R1PR2）C[10]。

　　在运用“冲突法则”基础之上，判断C条件下R1、R2哪项权利优先时即可适用科斯法律经济学分析方法。整体判断思路是“应当按照一种能避免较为严重损害的方式来配置权利。”判断损害不单单仅指当事人及其利害关系人的损害（directdamage简称DD），更是该权利冲突背后的价值或制度损害。（Invisibledamage简称ID），这种损害应当优先于第一种损害考虑。用符号可以表示为CIDR1CIDR2，R2PR1。此公式用文字解释为“当保护R1对R2造成的损害小于保护R2对R1造成的损害时，R1在C的条件下优先于R2，反之亦然。”此公式的C指的是在优先条件的情况下做出的法益衡量。和冲突法则一样，当C条件发生变化时，权利冲突的判断随之也发生变化。另外需要注意的是虽然权利冲突背后的价值或制度损害应当被优先考虑，但也要综合考虑当事人及其利害关系人的损害做出判断。

　　四、代结语：“秋菊打官司案”的再探讨

　　“秋菊打官司案”是研究权利冲突的司法化解的一个经典案例。苏力首先运用科斯法律经济学的分析方法对该案做了自己的理解，虽然分析方法有所偏差，但在中国大陆开创了运用科斯法律经济学分析案件之先河。在此笔者将结合上文对于科斯法律经济学的司法适用理论，对该案再做一个探讨。

　　在该案中相互冲突的两个权利是贾某的肖像权与张某为的言论自由权之间的冲突。在分析该案件时首先应判断两项权利是否为合法权利受到法律保护，无疑这两项权利均受法律保护。其次在法无明文规定的情况下，两项权利何者优先？这需要法官进行法益衡量。在分析到这一步后，运用阿列克西的“冲突法则”，设贾某依法享有的肖像权为R1，张某享有的言论自由为R2，优先条件C是在影片中无意摄入他人肖像。现在需要判断R1、R2在C条件下何者优先？

　　对于这个问题不妨适用科斯法律经济学分析方法，即对本案中权利冲突背后的价值做出法益衡量。在本案中保护言论自由权对肖像权的损害为在电影中无意拍摄时肖像权不受保护；保护肖像权而对言论自由权的损害为任何电影中的无意拍摄都有被法律追究的可能性，也就是说肖像权人可以凭自身意志强迫拍摄人改变作品内容。在本案优先条件“肖像被无意摄入”这一大前提下可以很清楚的发现本案中保护肖像权对言论自由权的损害大的多。符号可以表示为CIDR1>CIDR2。从当事人及其利害关系人的损害来看，或许保护言论自由权对贾某肖像权的损害会导致其精神痛苦，这种痛苦大于保护肖像权对张某造成的经济损失，符号可以表示为CDDR1CIDR2，R2PR1。因此在影片无意摄入他人肖像这一优先条件下，言论自由权优先于肖像权更应值得保护。

　　作者：曹家玮

　　第5篇：刑事和解适用的法律经济学分析

　　一、问题的提出

　　（一）什么是刑事和解

　　刑事和解是以被告人认罪为前提，基于双方当事人在刑事上的合作关系，达成对罪行关系的具有刑事实体价值的共同认识，以及通过这种共识而影响司法机关的法律行为。这种行为是处于公权力的监督和执行范围内，是公权力对私权利的让渡。其中体现了波斯纳“以合乎情理作为司法的指南”的实用主义法哲学，在寻求双赢的正义观下，摒弃了对抗性司法，采用合作司法以求保障当事人双方的各自利益和恢复社会的和谐稳定。

　　（二）刑事和解的博弈分析

　　作为刑事关系的三方主体，即施害者、被害者和国家（公权力机关），在是否采用刑事和解上有不同的考量。国家在其中要求惩罚犯罪，保护公民（获得更多稳定），并协调社会舆论（获得更多支持和公信力）。施害者希望减轻刑罚（获得较多自由），以及减轻经济赔偿。而被害者则有处罚犯罪者（报复）和获得经济赔偿（补偿）的双重欲望。这三者的外部性是互相影响的，在各方做出决策的时候，假设均符合理性人（EconomicMan）的范围，即趋利性相当。那么如图：

　　如果信息完全，即各方均知道对方将如何行动，即囚徒困境不存在时，中庸选择将成为最优选择，而国家的惩罚需求、舆论需求将得以确定满足。但如果出现囚徒困境，比如和解协议是否被法院（国家）采纳是不确定的，那么犯罪者和被害者均会偏离理性轨道，寻求较为极端的解决通路。如交通肇事案件中逃逸，造成被害人死亡，后与家属达成和解协议的，就具有这样的顾虑。因此规范化，确定化刑事和解的适用标准是此类案件中司法公信力的来源和保证，而只规定适用范围是不够的，后文将作详细解析。

　　（三）刑事和解与恢复性司法

　　恢复性司法主张，犯罪首先是个人对个人的侵害，处理犯罪不可跳脱对个人的关注。恢复性司法着眼于修复由犯罪行为带来的损害，同时也给受犯罪行为影响的各当事人——受害者、加害者和社区提供一个机会，使他们能够确定犯罪行为遗留下来的影响并加以解决，同时寻求一种弥合犯罪所造成的影响、赔偿损害后果并促进加害者回归社会的办法，以此使加害者对其行为负责。

　　世界各发达国家均采取了措施进行恢复性司法的建设。这是政治经济发展所导致的必然结果。如英国“无花果计划”，旨在传达监狱犯人中日益增长的关怀受害者的情绪，帮助提高社会对于刑事司法正义的满意程度。这种计划不仅能够增加被害者感知社会的温暖，还会潜移默化的影响犯罪者的心理态度和行为举止。

　　刑事和解是恢复性司法的一种体现，被害人对加害人的真诚谅解和对其刑事追诉的自愿放弃，本身就说明被害人已经从受害的阴影中蹒跚走出，精神痛苦得到有效的缓解，同时也显示被害人对加害方以及整个社会不信任的心理有所减弱，回归社会的步伐也有明显加快。可以说，对被害人主体性的高度尊重以及对其诉讼利益的全面关注，可能是刑事和解制度对刑事诉讼理论所作的又一个巨大贡献。

　　（四）经济分析在刑事和解研究中的位置

　　霍姆斯在1897年的《法律之道》中有这样的表达：“法律的理性研究，如今也许注重的是白纸黑字，但未来的研究者将是统计学家和经济学家。”法律经济学的繁荣是时代进步的表现，法学研究无法离开经济生活，法律本就是调节经济社会生活的重要工具，将经济学的分析方法带入法学研究是让研究成果操作性、科学性提高的良好方式。法学研究的方法从价值到实证分析，都是研究法本身。而经济分析则更注重人。而犯罪的外部性，执行的社会成本，等等都是影响法治建设的重要课题，因此经济分析不可或缺。

　　但经济分析有其局限性。经济学的理论构架，建立在一套较为完整的“行为理论体系”（BehaviioralTheorySystem）上，相信人是基本理性的动物，将人模型化为一个“经济人”（TheHomoEconomicus），即人是“理性”（rational）且“自利”（self-interested）的。这两点在学理上都站得住脚，但是经济学看待问题较为关注主要方面，而法学关注问题则经常侧重于极端情况。因为法律适用范围是全民，要囊括林林总总的情况，如果出现极端情况，依然适用设计给大多数人的法律，对于少数人是灾难。因此在研究方式上，经济人或理性人理论在法学研究上是不是最合适的还不能下定论。

　　法律的经济分析并不是一个“更好”的方法。但它给了我们一个全新的视野和方向。

　　二、扬州地区交通肇事刑事和解分析

　　扬州地区近三年（2013-2016）交通肇事诉讼案件共317例，其中一审302例，二审15例。达成和解的有36例，比例为11.36%。在达成和解的案件中，造成当事人死亡的占比97.22%，有自首情节的占比91.67%，肇事逃逸为22.22%。其中86.11%的案件中进行了经济赔偿。未赔偿的案件中被告人均为务农人员，但均获得谅解和2年以下有期徒刑及缓刑判决。在二审案件中，出现了一例赔偿大量金额并获谅解但并未减刑的。

　　总体来说，和解的比例较少，和解中多有其他减轻处罚的情节，且和解的当事人经济水平各异（其中无业1人，农民3人，工人4人，专职驾驶员13人）。大多数案件的量刑最后停留在1到2年有期徒刑，1到2年缓刑。只有少量案件量刑达到三年，但均有2年左右缓刑。

　　（一）当事人的困惑——法律黑箱理论和刑事和解的囚徒困境

　　1.为什么肇事者不求和解

　　当我们看到刑事和解的比例如此之低的时候，需要反思现有制度和实务操作的缺陷和漏掉。在制度设计上陷入黑箱状态是当事人（主要是犯罪者）不愿选择和解的一个因素。当事人无法得知法院将作何判决，从而对自己是否值得费力去求得被害者的和解采怀疑态度。如2014年周某案，两个被告人取得了被害者的谅解，并竭尽所能赔偿了其家属54万、28万元，可以说是非常的努力。但是最终二审法院维持了较为严厉的原判。

　　黑箱机制就是输入信息，便可得到一个反馈，但如何得到是外面的人看不到的。司法在运行过程中，法院等部门在一定条件下即成立一个黑箱，如出现同案不同判，或者法官自由心证不公开，而当事人则变成了黑箱外的输入者，无法了解判决形成的过程。这样的结果即导致无论输出值是否合情合理合法，输入者均会对其产生怀疑。

　　这样的黑箱机制将极大的阻碍刑事和解的发展，会让和谐状态的恢复更加困难。交通肇事一类的案件存在三方博弈，国家司法机关担心导致治安混乱，从而对犯罪者不信任。而犯罪者因过往案例和舆论影响，不相信和解产生的影响，对其有较大的机会成本付出，从而选择不进行和解。而被害者在社会环境的影响下，一心想要报复的也不在少数。诚实的讲，我国的法治体系虽然在逐步完善健全，但人们的法治素养和信仰还是远远的被甩在后面。要想在这样的环境下建立谦抑、和谐的司法环境，必须破除三方囚徒困境。

　　2.为什么被害人不愿和解

　　典型的囚徒困境是指，两个共谋犯罪的人被关入监狱，不能互相沟通情况。如果两个人都不揭发对方，则由于证据不确定，每个人都坐牢一年；若一人揭发，而另一人沉默，则揭发者因为立功而立即获释，沉默者因不合作而入狱五年；若互相揭发，则因证据确实，二者都判刑两年。由于囚徒无法信任对方，因此倾向于互相揭发，而不是同守沉默。

　　囚徒困境导致了零和博弈，在这样的预设下，个人最佳选择并不是团队最佳选择。在和解案件中，当事人签订了赔偿协议，但最终出现了大量的“赔偿老赖”。还有的肇事者并没有真正的悔过，让被害者认为刑事和解就是花钱减刑。

　　如果无法确定肇事者真心悔过，真正赔偿，当事人将永远活在互相猜疑的困境下，原本都是为了社会生活恢复和谐的双方，最后将成为社会矛盾的温床。在信息不对称和执行者对规则指示不明以及对规则的信任较低时，往往导致各方利益受损的博弈结果。

　　（二）缺乏恰当的刑事司法正义观

　　在刑事司法中，正义往往代表着“有罪必罚”“命命相抵”。但是这里的罪在今天的社会已经产生了多重的含义，过失和轻微犯罪也是犯罪，只要有犯罪就发动国家机器鞭笞，似乎只能造成民众对司法的不理解和舆论的反弹。所谓大禹治水，堵不如疏，要想真正的让社会达到“无讼”之境界，恐怕原始的机械正义观已不足以胜任。在恢复性司法的语境下，国家的角色将退居二线，而当事人双方的利益更加显著。正义应兼顾双方，让有罪者悔罪并心怀对司法的敬畏，以一个全新的姿态回归社会，成为社会和谐稳定的中坚力量，还要使受害者获偿，心灵免受煎熬之苦，生活不被贫乏拖累。旨在恢复和谐稳定的社会体态，这才是新常态下刑法应有的正义。

　　三、完善刑事和解制度的建议

　　（一）进一步明确刑事和解适用的条件，减少零和博弈

　　当今社会的刑法，不应当只有单纯的惩罚，犯罪者的回归社会（包括心理和生理）以及被害者的合理补偿（包括心理和经济）必将在今后的刑法实践中越来越重要。可以说，刑法原本就不仅仅是惩罚犯罪的工具，它还要起到促进社会和解，保障人民正常生活的价值。因此破除法律在一些环节的黑箱状态，迫在眉睫。让每一方都成为司法活动的主体，才能更好的抑制犯罪，减少“后犯罪危害”，让犯罪者更好的快速返回社会，让被害者更好的迅速恢复生活。

　　（二）提倡被害人主体化，提升可执行性和公信力

　　在刑事和解下，被害人不再只是国家保护法益的工具，而成为主宰自己命运的主体。自愿和尊重，是刑事和解的核心。被害人将有机会审视整个法律关系，并得到其最适宜的结果。只有被害人自愿和解，加害人才有机会快速回归社会，而这个结果将被法院所尊重。被害人在这一制度下将拥有高度的主体性，从国家手中接回了法律的剑和鲜花，可以充分的参与司法过程，不再担心被公诉机关搁置，减少了腐败的机会。

　　（三）适度引导，加强配套措施

　　个人在信息缺乏的情况下往往无法做出理性判断，国家机关应当加强程序引导，让更多的人知道、理解这一制度，减少人们走弯路的可能。出台一个较为完整的适用细则和配套措施非常有必要，如在发生可以适用和解的案件后，公安机关即应告知当事人和解的条件和内容。应当设立加害人赔偿跟踪监管机制，采用控制其信用记录等级、强制抵押财产等方法。可考虑将拒绝及时足额赔偿纳入缓刑考验内容。

　　让社区矫正专职工作人员和执法人员权责区分明晰，加强工作人员的专业度，保障矫正制度得到社会支持和政府重视。让专业的心理医疗力量帮助被害者减少失去亲人的痛苦，帮助加害者走出犯罪的阴影，是“后刑事和解时代”应着重考虑的问题。

　　（四）转变法学思维，适应社会快速变化

　　法学的发展必须跟随时代的步伐，公平和正义的定义会随着时代的变化而变化。实用主义正义价值下，鼓励更多的刑事和解将有助于司法实践转向追求它的初衷：社会和谐。观念上少一些你死我活的传统正义价值，多一些冤家宜解的正义观，少一些囚徒挣扎的零和博弈，多一些减少社会成本的双赢博弈，才能让刑事和解制度真正的融入中国的司法实践，成为中国特色社会主义法律体系的重要部分。

　　作者：陈志清等

　　第6篇：法律经济学视野下行贿罪的立法研究

　　引言

　　一般认为，“法律经济学是一门从法与经济学互动的视角研究现实法律问题的重要学科。它以当下法学理论和法治实践中存在的问题为出发点，主要运用现代经济学的基本原理和实证分析方法分析、检验法律的形成、结构、运作过程、绩效及未来发展[1]。法律经济学首先认为人的社会行为是可以进行经济分析的。这正如诺贝尔经济学奖获得者加里·贝克尔所言：经济分析是一种统一的方法，适用于解释全部人类行为，包括犯罪行为。其次，法律经济学以理性人、效用最大化、市场均衡、偏好稳定性为前提和假设，以成本—收益理论、价格理论、公共选择理论、博弈论等为基本理论方法来进行问题分析。法律经济学为刑法的分析研究提供了新的视角，从此视角审视行贿行为和刑法立法，会发现一些容易被忽视的问题，并会为相应制度的完善提供创建性思路。

　　一、行贿罪立法的基本理念

　　国家之所以在刑法中确立行贿罪这一罪名，不但因为行贿罪有着严重的社会危害性，更是因为行贿罪在贿赂犯罪防治上有着巨大的功利性价值。

　　（一）规定行贿罪确有必要

　　1.规定行贿罪是突破贿赂案件的关键。“在贿赂案件中，口供确实是证据之王，绝大多数情况下，没有行受贿双方的口供，是难于定案的。”[2]设立行贿罪的一大益处即在于：保证了对受贿方定罪处罚的证据质量，增加了对受贿罪成功追究的几率。因为，如若对行贿方不进行刑罚负载，而仅给予其一般的法律责任，就不可能对行贿者产生足够的心理强制，其就没有压力和动力配合司法机关对受贿方依法查处。从此意义上讲，规定行贿罪是确保受贿罪得到追究的必要成本。

　　2.规定行贿罪是切实减少贿赂犯罪的必要举措。法律经济学认为，犯罪也有自己的市场，犯罪行为的发生和演进也遵循一般的行为选择规律。贿赂犯罪之所以发生，就是因为在不规范的市场交易中存在对权力不当运用的需求。有需求就有市场，要铲除贿赂犯罪，就必须阻断行贿者对权力不当行使的需求。这就意味着，有必要对行贿行为犯罪化，并对其罪刑结构予以改造，以切实减轻受贿罪独立作战的压力。

　　3.对向犯的立法模式对贿赂犯罪能够产生双向威慑。所谓对向犯，是指“基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。在这种犯罪中，缺少另一方的行为，该种犯罪就不能成立”[3]。行贿罪和受贿罪属于典型的对向犯。一方面，行贿方会畏惧刑事责任从而对其行为进行约束，这意味着行贿得到抑制，从而减少了受贿方权力寻租的机会；另一方面，受贿方害怕受贿后行贿方因形迹暴露而影响自身，这意味着既减小了受贿方受贿的冲动，也限制了行贿的市场形成。所以，撇除其他因素不论，在贿赂的对向行为皆能构成犯罪的状况下，刑法对行贿受贿具有极强的法律威慑。

　　（二）贿赂犯罪罪刑结构应对合、平等

　　1.罪名上应按对向犯配置。“对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿罪与受贿罪；三是只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。”[4]第一，无论属于何种情况的对向犯，其罪刑都应对应设置，并尽可能在同一法条中对对向行为涵括包容。就贿赂犯罪而言，新加坡的刑法规定值得借鉴。“新加坡刑法把行贿罪和受贿罪始终以对合的方式进行同一设置，亦即无论何种情形的受贿都和与之适应的行贿规定在同一条款。（这种设置）体现了以下两大意义：一是实现了理论与实践的统一。因为行贿和受贿在理论上被称为对合（向）犯，二者互为因果，缺一者他者则不存在。所以，刑法把行贿罪与受贿罪进行对应设置，无疑实现了与理论的完全统一；二是显示了对二者调控的同步性，诠释了对“因”与“果”辩证施治的哲理，为合力打击贿赂犯罪奠定了基础。”[5]第二，对向犯的对应关系在贿赂犯罪的既遂形态上要有所体现。也就是说，由于行贿受贿都是贿赂共同犯罪的必要组成部分，所以两者在共同犯罪的完成上必须有一致的认定标准。第三，刑法应当在犯罪构成中对贿赂犯罪的对向内容作出明确规定，特别是在主观目的和情节方面务必要求得协调和衔接。

　　2.刑罚要平等。对贿赂犯罪平等对待主要基于下列理由：首先，行贿和受贿都是促成共同犯罪成立的必要条件，所以有必要对两者规定一致的刑罚和量刑幅度，然后再根据彼此作用大小均衡刑罚的适用。其次，当前受贿行为并未因重罚而受到有效遏制。撇除其他因素不论，我们是否应考虑是不是因行贿处罚太轻而影响了对受贿罪的打击效果。因为，行贿受贿呈严格的对应关系，无行贿就无受贿。当行贿不需承担刑罚成本，社会主体便会从成本最小化、利益最大化的角度出发增加行贿行为，这意味着权力拥有者面临着比以往更为多样、更为丰厚的利益诱惑，也意味着权力拥有者具有更多的受贿几率。很明显，在此情状下，受贿行为势必多发且难以防控。所以，从有效规制受贿罪的角度看，也有必要进一步提高行贿罪的刑罚幅度，以有效提升刑罚的有效性。再次，刑罚平等也有助于提升刑法制度的效益。第一，将行贿罪和受贿罪的刑罚进行归并、整合精简了条文，压缩了立法规定，这势必会减少司法工作人员的司法成本，增加办案的规范化和科学化。第二，确保公平是刑法追求的最大效益。在保证经济绩效的同时，罪刑均衡配置能够在更大程度上提升制度公平性，这是我们强调对贿赂犯罪罪刑重整的另一理由。第三，与普通人一样，罪犯多是风险中立者，当贿赂犯罪的整体刑罚量得到提升，从事犯罪的成本大幅提高的情况下，罪犯会对成本—收益仔细权衡而进一步约束其犯罪行为。

　　（三）行贿罪应保持一定规模

　　犯罪是各方面因素综合作用的结果。理论和实践均已证明，根除、消灭犯罪是一种不切实际的想法，将犯罪控制在一定范围之内才是务实之举。从法律经济学的角度看，犯罪控制是需要花费巨大成本的系统工程，所以，如何以最低的成本实现最大程度的犯罪控制绩效成为司法机关追求的重要目标。司法资源的有限性和犯罪控制的综合性、系统性要求刑法不可能对所有的行贿行为都进行犯罪化和刑罚化，刑法必须确定对之犯罪化、刑罚化的边界。

　　1.不能对所有的行贿行为都犯罪化。首先，将行贿罪的既遂形态简单确定为行为犯是不合适的。之所以作此考虑，主要是出于制度经济的需要。由于社会主义市场经济尚不完善，再加上制度的惯性依赖，现实社会中存在大量的经济越轨现象。如果统统以行贿罪论处，不但司法资源难以承载，社会道义也难以认同。其次，作为经济犯罪的一种，行贿罪具有鲜明的时代性和地域性特征，其发生、发展也受制于社会情势的整体变化。当社会经济已经发展到一个新的阶段、新的高度时，刑法要及时与时代要求相对应。在刑法的刚性条款不能迅速修正的情况下，司法人员要审时度势，及时运用刑法第十三条的“但书”对犯罪化进行缓冲。

　　2.不能对所有的行贿罪都刑罚化。之所以强调要将行贿罪保持在一定规模之内，是因为行贿罪有其存在的社会土壤和经济环境，仅靠刑法是无法对此罪进行根治的。比如，与国有企业相比，非公有制小微企业在获取国有商业银行的贷款方面处于天然的弱势。如果严格按照国家的规定，许多非公有制小微企业很难具备合格贷款人的条件。在此状况下，非公有制小微企业出于生存发展的需要，为获取贷款不得已向银行工作人员行贿就具备了行贿罪的犯罪构成。因为按照国家规定，其行为不是合格的贷款人，其获取银行贷款的行为就具备了非法性，其主观目的也符合了谋取不正当利益的条件。但问题是，此类行为具有社会普遍性，对这些行贿行为并不能仅因其与行贿罪的犯罪构成相合就简单将其犯罪化，是否需要犯罪化还需要进行实质判断。又如，民间融资指游离于政府管制之外的，非金融机构的自然人、企业及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。民间融资的受资人为维持经济体正常运转，可能会通过行贿的方式拉拢国有企业工作人员违法挪用公款参与民间融资。虽然从刑法的角度看，出资人的行为可能构成受贿罪和挪用公款罪，但简单地认定受资人一定构成行贿罪明显不合适。

　　二、行贿罪立法中的问题

　　行贿罪立法上的问题，主要体现为重受贿轻行贿、罪刑配置有违对向犯理论、立法技术有待提升等方面。

　　（一）重受贿轻行贿

　　1.从整体立法看，行贿的刑事责任确实要轻于受贿罪。这种严厉打击受贿行为而轻纵行贿行为的立法模式不利于对贿赂犯罪的预防和控制。因为，一方面，单纯的行贿行为发案率较低，行贿的定罪率更低，这就放纵了行贿者的犯罪预期，助长了行贿者的行贿行为，其结果必然是贿赂犯罪日益猖獗和泛滥。另一方面，受贿行为发案往往以行贿行为案发为前提，当行贿行为不能被发现的情况下，受贿行为经常难以察觉。这样一来也会变相助长权力拥有者的权力寻租，进一步增加行贿和受贿的概率。

　　2.立法规定为司法机关轻纵行贿行为埋下了伏笔。第一，行贿罪的刑事责任要轻于受贿罪。第二，刑法第三百九十条第二款规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，该款对行贿人刑事责任减免的力度过大且限制较少。两种情况叠加起来，就为司法机关轻纵行贿行为埋下了伏笔。第三，“‘重受贿、轻行贿’现象的形成，另一重要原因则是有的办案机关和办案人员对行贿犯罪与受贿犯罪的关系理解错误，导致行贿案的立案侦查从属于受贿案，形成了受贿犯罪不立案、行贿犯罪就不单独处理的局面”[6]。

　　（二）罪刑配置有违对向犯理论

　　1.根据现行刑法的规定，行贿罪和受贿罪的犯罪构成并非完全按照对向犯来组合。第一，行贿罪和受贿罪既没有规定在同一条文中，彼此的罪刑结构也缺乏照应。第二，按照现行规定，行贿罪的基本犯罪构成应是目的犯和行为犯，修正的犯罪构成应是目的犯和情节犯（或结果犯）的结合；受贿罪的基本犯罪构成应是行为犯，但由于其按照贪污罪处罚，其修正的犯罪构成又成了数额犯和情节犯的结合。为解决上述矛盾，有必要对贿赂犯罪的犯罪构成统一化。首先，对索贿型受贿和接受型受贿在犯罪的既遂形态方面不做区分，都明确为目的犯和情节犯的结合。因为，索贿行为本身就是在追求不正当利益，其行为样态就显示了情节的严重性。其次，在此基础上，再将行贿罪和受贿罪的犯罪构成都明确为目的犯（追求不正当利益）和情节犯。

　　2.对贿赂犯罪的刑罚分别规定既容易引起误解，也容易导致刑罚适用的不公平。一方面，现行刑法对行贿、受贿犯罪配置的刑罚过于悬殊，且有轻纵行贿罪之嫌疑。另一方面，按照《刑法修正案（九）》的规定，犯行贿罪完全有可能比犯受贿罪处罚更重。在此问题上，笔者比较赞同学者的下述观点：“应加快调整《刑法》中与行贿受贿有关的惩罚规定，并以给予行贿受贿双方同样的惩罚为标准，适度加重对行贿者的惩罚。”[7]但需要指出的是，贿赂犯罪的刑罚要适度，不应过于严苛。毕竟，“对于犯罪，最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性以司法官员谨守职责，法官铁面无私，严肃认真为前提，而这所有的一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻”[8]。

　　（三）罪刑结构的立法质量有待提升

　　1.犯罪构成的科学性不够

　　首先，未明确规定犯罪构成的既遂形态。一方面，刑法第三百八十九条第一款规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。按照此款，行贿罪的既遂形态应是目的犯和行为犯的结合。但该条第二款却又规定：在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。按照此款，行贿罪的既遂形态则应是数额犯。立法的不明确、不统一给司法适用带来了极大挑战，直接影响了裁判的规范性和科学性。

　　其次，罪名体系过于繁杂，不具备经济性和科学性。现行刑法在规定“行贿罪”的同时，还规定了“单位行贿罪”和“对单位行贿罪”。事实上，这些罪名仅仅是犯罪主体和犯罪对象不同而已，其社会危害性并无本质区别，完全没有必要因犯罪主体、犯罪对象的不同而设立多种罪名

　　2.刑事责任的立法技术和立法质量都有待提高

　　首先，与破坏社会主义市场经济秩序罪等狭义的经济犯罪相比，现行刑法对行贿罪没有规定资格刑，其规定的财产刑也过轻，这些都不利于对行贿行为的遏制和预防。其次，与受贿罪相比，行贿罪的刑罚过轻，不利于对贿赂犯罪的系统治理。再次，刑法在三百九十条关于行贿罪的刑事责任中没有规定引证条款，不能与民事责任、行政责任等责任形式实现有效衔接。从司法实践看，适用刑法第三百九十条第二款对行贿者减免刑事处罚的比较常见，但减免其刑事处罚并不意味着罪犯就不需承担其他法律责任。为实现行为与责任的对应，颇有必要在刑法第三百九十条中设专款与刑法第三十七条有关非刑罚处罚措施的规定实现对接。

　　三、行贿罪立法的完善

　　要完善行贿罪立法，重要的是：一方面，要对其罪刑结构进行调整；另一方面，对宏观的腐败防控体系进行改造和建设。

　　（一）罪刑结构的完善

　　1.罪名的改革和重整

　　首先，从犯罪构成上看，要变更行贿罪的犯罪客体，将职务行为的廉洁性变更为职务行为的不可收买性。一旦将行贿罪的犯罪客体确定为职务行为的不可收买性，就可综合实现下列目标：第一，通过客体的再界定将贿赂犯罪和贪污罪、巨额财产来源不明罪进行了明确区分；第二，通过客体的明确化，实现了犯罪认定的简洁化。也就是说，只要行贿受贿人触及职务行为与财物的交换，就具备了入罪的可能性，这就避免了认定程序的繁复，保证了犯罪认定的统一性。

　　其次，对刑法第八章贪污贿赂罪中的行贿行为进行罪名重整。一方面，对行贿受贿犯罪按照对向犯的要求实现整合，彻底实现犯罪既遂形态、主观罪过的一致性和客观行为的对应性。另一方面，对行贿罪罪名体系实现新的整合，主要是：第一，将“行贿罪”“单位行贿罪”“对单位行贿罪”统一为行贿罪；第二，明确规定“对有影响力者行贿罪”。

　　2.完善刑事责任形式

　　首先，明确行贿违法所得依法追缴制度。“司法实践中，多数行贿人只是作为证人，接受检察机关的询问并做笔录后即可了事，即便是对进入立案查办程序的行贿人，检察机关也主要是调查其行贿的事实，鲜有查证违法所得的情况，法院审判也只是对单位行贿罪中的单位判处罚金，这就使得行贿犯罪的违法所得游离于司法之外，得不到追缴。”[9]由于行贿人行贿的目的绝非是换取与行贿数额相当的物质利益，而是想通过行贿谋取竞争性优势，并通过此优势获取远远超过其行贿数额的巨额利润。这正像学者所言，“行贿谋取竞争优势的本质，表现为行贿人在竞争性的领域，试图通过行贿取得竞争优势进而获得不确定利益”[10]。所以，要从根本上减少乃至杜绝行贿罪，一方面，要通过司法解释等形式明确规定贿赂犯罪违法所得依法追缴的主体、程序、对象和内容；另一方面，在违法所得依法追缴尚有操作难度的情况下，要以民事诉讼法等法律的相关规定为依据，对公益诉讼进行拓展适用，以弥补和辅助违法所得依法追缴制度。

　　其次，扩充资格刑。我国刑法规定的资格刑只有剥夺政治权利一种，实践证明，此种刑罚不足以周延所有的相关犯罪，其制度本身也有诸多缺陷需要完善。为有效规制行贿罪，在资格刑问题上有必要进行如下改革。第一，在刑法第五十四条中增设一款作为第二款，规定：对上述被剥夺的各项政治权利，人民法院可以并科，也可以选择适用。第二，将刑法中的禁止令纳入资格刑，规定：判处剥夺政治权利，可根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在一定期间内担任特定职务、从事特定职业或活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。第三，在行贿罪的刑事责任中明确规定剥夺政治权利这一从刑。

　　再次，增加非刑罚刑事责任形式的适用。当前，对行贿罪除给予刑罚处罚外，缺乏其他责任形式的规制。要改变上述局面，重要的是在增加非刑罚责任形式的基础上进一步提高其适用概率，并将刑法第三十七条的“授权性”规范改变为“强制性”规范。修正后的刑法第三十七条可以这样规定：对于免予刑事处罚的，应当根据案件的不同情况，追究其民事责任、行政责任。

　　（二）强化腐败防控体系建设

　　1.完善相关部门法，借助前刑法制度阻断权力寻租。经济犯罪的特征决定了行贿罪在侵害法益的同时并不明显违背伦理道德，所以对其惩处不能像惩处故意杀人罪那样强烈地获取道义支持，这就在很大程度上抵消了刑法的威慑力。另外，经济犯罪的法定犯特征决定了刑法只能是惩治犯罪的第二道防线，要从根本上制止和预防经济犯罪，必须把管控重点放在经济法、行政法等部门法的完善上。特别是，与社会主义市场经济的迅速发展不相适应，我国当下的行政治理、宏观调控制度还存在着时代的滞后和内容上的漏洞，不堵塞这些漏洞、不及时改进相应立法，就会有不规范运用权力的空间存在，行贿人也就有行贿的动力和冲动。只有及时、全面地对前刑法制度进行改革和完善，才能从根本上减少行贿的发生。

　　2.由于贿赂犯罪是腐败犯罪的一种，所以，对其防治体系的建构要立足于对腐败犯罪整体特征把握和了解的基础之上。当前，比较紧迫的是需要尽快出台反贪污贿赂法，对贪污贿赂犯罪的概念、罪名重新界定，对其内容和框架进行谋划，使其尽可能涵盖现实生活中的各种贪污贿赂犯罪现象，以利于准确而有效地打击腐败犯罪。在此基础上，再系统性地规划反腐败制度体系，以严密贿赂犯罪的法网，并在各项制度间实现协调和衔接。

　　3.在对权力不当需求打压的同时，要进一步强化对权力供给的规范治理。公共选择理论认为，从某种意义上讲，权力主体在依法行使权力的过程中也都在追求着自身利益；要使权力主体为社会整体谋取利益，就必须严格控制其自利性行为。当自利行为不受控制时，权力主体便有权力寻租的冲动，这也是引致受贿行为一再上演的重要原因。为避免权力滥用，就必须全面明确和切实推行权力清单和责任清单，进一步强化权力主体的道义责任和法律责任建设，规范权力运作程序，逐步压缩权力寻租和不作为、乱作为的空间。

　　作者：王利宾

　　第7篇：公司累积投票制之法律经济学分析

　　引言

　　为回应广大中小股东的诉求，我国新《公司法》审时度势，在第106条写入了意在强力保护中小股东利益的累积投票制。《公司法》第106条规定：股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一份股份拥有与应选董事或监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。这一任意性规则可能令中小股东投票的权重呈倍数增长，使其在公司董事会选举中具有与其所拥有的股权数量不对等的表决权。对于中小股东拥有如此“盈余”的表决权重，学界普遍持盛赞的态度，认为这一规定符合中小股东的核心利益，是治理“一股独大”困境的良药。有学者认为我国不应将累积投票制设计为选入式（opt-in），而应当采取强制主义的态度[1]。甚至有学者认为，公司法律应该引入表决权限制制度，应规定对控股股东等持股超过一定比例的部分没有表决权或对其表决权进行缩减[2]。此类相似的观点甚多，不一而足，其初衷是为了保护中小股东的权益，但显然已走向极端。

　　然而，学界对累积投票制的热衷与累积投票制的发起国的发展现状似乎背道而驰。累积投票制肇事于美国，最初用于政治选举，后引入公司表决权领域，一度相当盛行，有一些州法采取强制立法的姿态，如阿肯色、加利福尼亚、伊利诺伊等州。但这股热潮不久就转盛直衰，各州纷纷摒弃了强制主义的态度，转而采取许可主义；或为选入式（opt-in），即除非公司章程规定累积投票制，否则不予适用；或为选出式（opt-out），即除非公司章程做相反规定，否则适用之。就美国联邦层面而言，也经历着相仿的过程。1950年的《标准公司法》要求实行强制主义，但其后逐渐放松，至1984年，则明确采纳选入式，即除非公司自愿选择，否则不实行，至此未变[3]。就世界范围看，目前实行累积投票制的发达国家和地区也少之又少①。

　　基于此，累积投票制的优劣比较似乎颇有值得疑虑之处。而抛开“公平公正”的道德情谊，②从法律经济学的角度分析之，累积投票制似乎并非是一种有效率的选举制度，其并未增加股东的总福利，且极易破坏公司法的适应性品格。

　　一、累积投票制违背一股一票权原则

　　新《公司法》引入累积投票制后，现实中，公司董事、监事的选举可以采取直接投票（straightvoting）方式，也可以采取累积投票（cumulatingvoting）方式。在直接投票方式中，对公司管理人员的选举严格遵循了“一股一票”或“资本多数决”原则。资本是公司的基础，按照资本平等原则，公司必须以出资为依据在股东间分配权利，实行权利按资分配的平等[4]。

　　而累积投票制显然违背了“一股一票”的原则，其实质是“剥削”了大股东的表决权重。如果实行累积投票制，则小股东将拥有超过其剩余索取权的表决权重，但小股东本身没有与其所获得的表决权重相对等的剩余索取权，将引发道德风险并产生不必要的代理成本[3]。试举一例，假设某公司有A、B两位股东，A股东持股30%，B股东持股70%；现有3位待选董事，在累积投票制下，A股东将拥有90单位的表决权重，而B股东将拥有210单位的表决权重，A如果足够明智地将表决权集中使用，则可确保有一位代表其利益的候选人选为董事。如此，A股东在董事会层面的利益占据33%以上，高于其在公司拥有的剩余索取权（30%）。

　　由此导致的后果是，累积投票制在赋予小股东“盈余”权益的时候将剥夺大股东与其身份相匹配的激励，原本出于自身利益最大化的考量对公司全心全意的大股东可能会出现不同程度的懈怠，因为勤勉的大股东需要将付出的边际努力所获得的边际收益部分地配置给小股东。而大股东的懈怠和偷懒对公司全体股东的福利而言无疑是一种折损。正如美国大法官弗兰克·伊斯特布鲁克以及芝加哥大学教授丹尼尔·费希尔所言：“如果投票者的表决权与其剩余索取权不成比例，则他们无法获得自己努力所带来的等同于其表决权比例的利益份额，也无须按其表决权比例承担可能造成的损失，这（利益和风险机制的匮乏）使得他们不可能做出理想的选择。”[5]

　　一股一票的选举制无疑更符合“经济人”的激励，这种按资本多寡的表决权制度尽管可能会带来“不道德”的结果，但经济福利的增长本身不是以道德基础作为发动引擎的。在累积投票制所带来的收益与其所带来的代理成本和激励错配造成的资源不经济相比不能被佐证为拥有净产出时就强制规定公司董事等高管的选举采取累积投票制至少是欠缺考虑的。

　　二、累积投票制给公司带来决策“噪音”

　　公司采取累积投票制的另一个显见的弊端是，小股东所选举出的董事与大股东的代表基于对企业的政策和规划的不同偏好势必出现不同程度的意见相左，公司决策层的“噪音”可能会被放大。而代表小股东的董事为了维持在董事会的职位，有动机更加“勤勉”地为被代理人服务，因为一个富于“斗争”精神的小股东代表更容易被小股东解释为自身利益的捍卫者。然而，过于的“斗争”是需要付出额外的成本的，但董事会的“富余”决策成本又与“好斗”的董事的利益无涉，对小股东造成的边际成本也远远小于大股东。这种扭曲的激励所营造的罕见的股东与其代表的低代理成本却将使公司和大股东付出更多的交涉和协调成本。更为重要的是，这种意见相左造成的“噪音”成本并没有替代机制予以弥补。

　　此外，小股东因为在公司的剩余索取权小，其在公司的整体福利也远比不上大股东，因此其更有动机从事风险性大的经营活动。这种冒险主义行为极有可能并非出于理性的商业判断。一旦小股东的代表董事拥有相对于其他人更多的参与集体决策的便利时——他们可能有更多的富余时间、出众的管理才能、特殊的信息渠道——这种政治程序的控制权就可能会落入一些没有代表性的少数派手中，他们因而可能会有意无意地利用这种控制权，以此诓骗其他人共同做出一个对集体没有效率但满足其自身追求的决定[6]。

　　公司理论普遍认为，股东会的决策是充满“噪音”的，因为股东会就如同由一个个各怀私利的股东所组成的“聚众性”利益博弈竞技场，由于股东的利益趋同（股价上涨、盈余分红、规模经济等），因而这种“噪音”具有足够的正当性。但是将股东会的“噪音”不予隔绝地传染至董事会则无疑将束缚住公司具体的经营决策，使公司带着镣铐进行纷繁复杂的市场交易。如此这般，董事会高昂的决策成本将使其失去比较优势，并极易错失市场交易机会。因而，董事会成员过大的异质性就有可能成为公司经营失败的单个关键因素。

　　三、累积投票制可能导致要约收购市场失灵

　　在规模经济的背景下，所有权和控制权在公司层面已产生极大的分离。伯利和米恩斯早在20世纪30年代便为我们刻画了这一生动的历史图景。①基于此，掌握公司实际控制权的经营者（董事会）与公司的名义所有人之间由于信息不对称所引发的代理成本问题就相伴相随、悬而未决。如果把经营者和公司签订的合同与其他利益集团和公司所签合同等量齐观，就会遇到一大难题，即：经营者被认为是能够控制公司的人；经营者之所以会用犀利的眼光盯着企业，是为了他们自己的利益，而不是作为向股东负责的代理人[7]。

　　要约收购市场的有效性是对这一代理问题很好的回应。大量的研究文献证明，存在一个有效的要约收购市场能够部分遏制公司经营者的滥权，尤其对于公众公司而言，要约收购有益于增加股东的福利。对这一假说的最好解释是：同其他人一样，如果公司经营者能够得到自己努力工作的所有收益，那么他们就会更加努力工作；但是在公司里，每个经营者的工作的很多收益都是有利于某些人，比如股东、债权人或者其他管理者[8]。因此，公司的实际经营者没有付出全部努力的激励，市场也找不到能够支付其全部努力的对价。这可以被称为公司股东的剩余损失（residualloss）②。这一剩余损失在不同的制度环境以及不同的企业组织形式下可能会被放大。而有效的要约收购市场的存在本身，就因为其达摩克利斯之剑的威慑力，从而可以适度填补损失的金额（尽管计算这种金额的方法也是充满困难的）。

　　然而，累积投票制的设计令公司管理者添加了自我防御的武器，他们原本就是“各自为政”的股东的代理人，且少数派股东基于累积投票制所积攒的既得利益和有限的收购溢价之间的差距使其很难做出同意被收购的决策。此外，失去参与权带来的失落感以及其对公司经营活动更多的话语权所赋予的原本乐在其中的旨趣也会随着收购而烟消云散。如此，由于采取累积投票制的表决权方式所“生产”出的过大的异议权无形中极大地阻碍了多数股东整体福利的贴现，使其难以获得收购溢价带来的效用提升。另外，在收购谈判中，累积投票制所赋予的小股东额外表决权也会增加小股东的谈判能力，要约收购人谈判成本相对更高，且这种成本在发出收购要约前是隐性的。这一隐性成本足以阻■任何试图挑战公司控制权的潜在收购者。

　　四、累积投票制在公司治理中的选入问题

　　累积投票制固然有如上的缺点，且历史上也不乏证明其失范的事例。一个著名的案例是，在1883年Sharpsville铁路公司董事选举中，由于采取累积投票制，少数派股东不仅获得了董事会的席位，甚至还获得了（董事会）控制权。③但直选制本身也存有顽疾，因此，是否采用累积投票制依然是一个开放的话题，应该交由公司自主抉择，而不宜强制采用，从而作为公司的标准“菜单”。由此观之，我国现行《公司法》的规定，是较为理性的制度安排。

　　关于实践中公司选入累积投票制的具体方式，笔者认为，就闭锁公司（在我国公司法律语境下为有限责任公司）而言，由于股东人数较少、规模较小，股东往往兼任公司高管，他们通过谈判达成合意的可能性较大，故应赋予该类公司更大的自治空间。因此，是否将累积投票这一表决制度写入公司章程，作为赋权性规则授予公司股东将会是合理而明智的。就公众公司而言，如果累积投票制所发出的增进中小股东福利的信号有助于公司“招徕”潜在投资者（如公司募集设立时急需大量资金），公司大股东也有足够的激励将其写入公司章程[3]。

　　五、结论

　　基于“道德人”的禀赋，有不少评论人士表现出了对累积投票制这一公司表决权规则很高的热情，认为这一表决权规则具有划时代的意义，将有效改变我国公司治理中“一股独大”、控股股东操纵公司的现象，但这一论调至今未见有实证研究的支撑。况且，累积投票制自身就存在诸多令人质疑的劣势。此外，有学者还列举了多达六种减弱或者抵消累积投票制效果的方式[9]。因此，在公司治理，尤其是事关公司命运的表决权规则中强制做出带有明显偏向的制度安排的举措，无疑将引发正当性和合法性的诘问；尤其是在错配激励的情况下，还会产生不必要的代理成本。

　　在公司治理中，实难苛求事事尽美，尤其是由《公司法》开出标准合同时，更应当慎之又慎。在商事立法中，借鉴国外的立法趋向并采取成本-收益的权衡分析，方能使立法经受得起市场的检验。在经济行为市场化的语境下，本着建构股东整体福利最大化的规则取向，就应当允许帕累托次优效果的普遍存在。

　　作者：胡强