一、问题的提出

　　2016年，深圳市快播科技有限公司快播案①（以下简称“快播案”）终审裁定驳回上诉、维持原判，关于快播公司是否实施了“传播”淫秽物品的行为，本文着眼于从合宪性解释的角度，探讨网络快播刑法规制涉及到的存疑的几点问题：第一，给快播公司定罪是否违反罪刑法定原则，是否允许对其适用例外情形；第二，快播案中，传播淫秽物品牟利罪的法益是否值得刑法保护，以及在利益冲突时如何根据宪法进行权衡；第三，如何将相关的部门规章和行政法规置于宪法之下的法律体系中进行解释，对刑法以及其他部门法施加给网络快播公司的网络审查义务的进行违宪判断。

　　二、网络快播刑法规制涉及的宪法问题

　　（一）对用户言论自由的限制（限制权利）的合宪性审查

　　1.我国宪法关于言论自由的规定

　　例如，我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”“公共”的含义不能以人数多寡论，虽然每个快播用户发布的淫秽视频都可以被进入这个通道的任何一个网络用户所播放，完全符合字面意义上的传播的含义，但是当我们更深入地考察条文的规范意义时，我们则可以发现传播只有在公共空间发生才有意义，而快播用户之间的点对点链接很难说是发生在公共空间的。可以说，传播信息的自由作为广义上表达自由的新发展，是网络空间表达自由的最主要表现。②因此，在快播案中，快播公司的用户作为私人用户享有其表达自由，不构成任何违法行为。问题惟在于，快播公司作为网络服务提供者需要承担多重的言论审查义务。

　　2.限制公民基本权利的原则

　　在现代法治社会，没有不受限制的绝对自由。表达自由也不能例外。限制基本权利与目的的实现之间必须有合比例的、适度的、相称的、平衡的关系，亦即应对相冲突的法益进行衡量，不能轻重失衡、因小失大、得不偿失（狭義的比例原则）。我国对互联网的立法、行政或司法措施限制网络服务提供者或者用户的基本权利时，应当运用比例原则判断规制措施的合宪性。国家只有在一定正当条件下才可以限制网络平台经营者或用户的基本权利。因此，不能单单以行政法规或者部门规章来限制快播公司的经营权利，即使是法律也不可以，③因为，网络平台服务提供者的经营自由权利是一项宪法权利，只有同样作为宪法权利的其他基本权利才能作为限制它的理由。

　　（二）对网络平台施加监管义务（加重义务）的合宪性审查

　　我国宪法的法律保留原则的要求：指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定。而将快播公司入罪的一个理由就是它没有尽到网络安全管理义务，从而构成刑法上不作为的传播。

　　我国的法律对网络服务提供者内容监管义务的规定只是合宪的言论自由限制的必要条件，并非充分条件。除了这些法律的制定以及对这些法律的解释、适用还必须合乎比例原则。只有在网络平台对于他人利用该平台从事犯法犯罪活动，在主观上存在直接故意或间接故意的，才可以根据帮助犯的理论归责。对于网络平台所提供的服务具有“社会相当性”的，不应当从法律归责的角度过分强调网络平台的义务，否则将会限制网络平台的创造力和活力。④

　　（三）快播案罪责刑相适应的法益权衡理念

　　其次，刑法“传播淫秽物品牟利罪”解释时，所保护的法益范围是否过限，也就是是否符合比例原则。传播淫秽物品牟利罪具有值得保护的法益无疑，但是在其可能损害到宪法上的基本权利时，应当如何把握刑法规制的力度和范围，而这个规制的范围必须是与保护法益所带来的收益相称的。

　　从“传播淫秽物品牟利罪”位于刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”项下，因此可以断它保护的是社会管理秩序这个大类下的法益，但是社会风俗一直处于不断的变迁之中。因此，对于何种程度的淫秽构成“淫秽物品”的认定就尤为重要。加上传播淫秽罪本身就有两对冲突的法益，保护未成年人免受网络不良信息侵害的需要与成年人用户获取信息的自由之间的冲突；目标就是要寻求规制的平衡点。既要保障赋予公民的表达自由权利，又要抑制网络对社会产生的不良影响，促成个人利益、公共利益和国家利益的和谐发展，这是网络规制要把握的整体性原则。

　　三、网络快播刑法规制的谦抑性原则

　　谦抑性是刑法的一个重要特征。与宪法的基本原则息息相关，尤其是在如今的互联网时代。刑法与其前置法之间的部门法规范关系，实乃宪法基本价值秩序在部门法中的具体展开和层级实现：一是将承载宪法基本价值的社会生活利益经前置法确立为法益，并由前置法和刑法共同保护，贯穿其中的主线是法益保护原则；二是依照比例原则的要求，形成保护法益的前置法和刑法的层级责任体系，以及侵害法益的制裁比例配置。⑤

　　笔者赞同对网络快播的规制应当从以刑法为主向以行政监管为主过渡。基于这一原则指导下的制度设计，即我国的互联网内容管理制度应确立以下基本认识：一是提高立法层级，尊重法律权威。表达自由是一项最基本的宪法权利，故只能以法律的形式来限制；二是要在保障网络表达渠道的畅通下来完善内容管理。同一表达内容，通过不同的表达形式可以产生不同的表达效果和社会影响；但同样的表达方式中传播的信息内容不同，也会带来大相径庭的效果。渠道自由是对表达自由这一基本人权的尊重，内容合法是社会规范的需要，也符合行为人对行为承担法律责任的权利义务要求；三是尊重网络自治趋势，选择更适合的管理模式，鼓励多种形式的管理手段，充分发挥行业组织自律，以实现有效管理。