引言：中国法律史上的一个“疑问”

十八世纪苏格兰著名作家诺斯（christopher north）曾经幽默地说：法律制定出来就是要被触犯的(laws were made to be broken)。这话当然不无道理。正因如此，任何一个国家不仅要立法，而且要有专门的执法和司法机关来保证法律的遵守和执行，保证以身试法者可以“如愿以偿”，“享受”到法律的滋味。如果接着这位西洋作家的话往下说，是否可以说：法律制定出来就是要被实施、被执行的；没有不是为了实施、为了执行而制定法律的。古今中外，概莫例外。这是一项基本的法律规则，也是常识。

法律实施的一个重要方式就是通过法院的诉讼活动。可以说，诉讼是法律的生命所在。诉讼法学家说，诉讼法是一切法律之母，因为早期的法律就是在诉讼活动中形成的。的确，任何法律只有在诉讼中也就是在运动中才有生命力，才会历久常新，“万寿无疆”。

然而令人十分吃惊的是，在中国，其他法律都可以进入诉讼，唯独作为国家根本大法和效力最高的法的宪法却不可以，自1954年宪法至今都是如此！这就产生了中外法制史上的一个奇观：中国有一部叫做“宪法”的法律在各种法律中效力最高、最具权威，然而它被制定出来竟不是为了进入诉讼！更奇之处在于这种“奇观”持续几十年没有多少人觉得奇怪！

每当国外宪法学家与中国最高法院或者高级法院的法官探讨宪法问题，或者邀请中国最高法院的法官到国外大学就宪法问题做一个讲座，我们就会陷入深深的迷茫，法院和宪法有何干系？当国外法律界人士弄清楚了原来中国的最高法院和宪法无关时，他们开始迷茫了，为什么？法院不是司法的吗？为什么最重要的“法”，法院反而不“司”呢？

是呀，为什么中国宪法作为国家的根本大法不能进入诉讼呢？这到底有无法律依据或其他任何根据呢？不能进入诉讼，中国宪法又是如何实施的呢？中国宪法进入诉讼的必要性、可能性到底怎样？宪法诉讼的程序如何？这些就是本文要探讨的问题。


一、法院为何不能用根本大法判案

笔者试图找到法院不得使用国家的根本大法判案、宪法不进入诉讼的任何“法”的依据。然而结果令人吃惊，中国宪法不可以在司法机关适用，竟没有任何法律或政策依据，而竟敢是长期形成的“习惯”！

宪法是国家的最高法，要停止宪法的效力，当然也只能由它自己。然而现行的1982年宪法没有任何一个条款明示或暗示它本身不得进入诉讼，相反它多次强调自己是“国家的根本法，具有最高的法律效力”。所有公民、组织和机构都“必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。……一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。……” 即使1954年宪法也没有任何条款显示它本身不可以进入诉讼。

一般法律是不可以中止宪法的执行力的，“子法”不可以废除“母法”，这个基本的法律常识应该是真确的。退一万步，即使可以，我们也找不到有这么一部法律作出这样规定的。查遍新中国所有的法律，包括已经被废除的法律，我也查不到根据。有人会说，《法院组织法》第3条规定人民法院的任务是“审判刑事案件和民事案件，…… ”其中并没有规定宪法诉讼，但是，这一条同样没有规定经济诉讼、行政诉讼和其他新出现的诉讼，为什么人民法院就可以受理这些案件呢？所以该观点也站不住。从法理上来说，法院是解决一切纠纷的地方，只要有人到法院就某个纠纷起诉，法院就有责任通过公正的程序加以解决，这些纠纷当然包括有关宪法的。更何况《法院组织法》也完全无权中止宪法的司法效力。

是否有政策？也没有。

是否领导人讲过话？首先领导人不可以以言代法、以言废法。其次，新中国三代领导人从来没有谁讲过宪法不可以进入司法，相反都一再强调宪法的重要性。江泽民同志曾经明确指出，宪法是国家的根本大法，在国家生活中具有极其重要的作用。……我们要在全社会进一步树立宪法的权威，建立健全保障宪法实施的强有力的监督机制。……一定要十分明确，任何国家机关、组织和个人，都没有超越宪法和法律的特权。违宪是最严重的违法。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。[①] 这是中国共产党第三代领导核心关于宪法实施的最权威的论述。从中我们看到的是中国共产党坚决维护宪法尊严，保障宪法贯彻实施的决心和急切心情，没有任何地方明示或暗示宪法不可以进入诉讼。相反这将是我们推动宪法实施、建立宪法诉讼制度的根本指针。 由此可见，中国宪法不进入诉讼，既没有宪法依据，也没有任何法律或政策依据，也没有任何领导人讲话的依据。那么，宪法不进入诉讼的根据到底何在呢？一般认为，中国宪法不可以进入法院的具体诉讼，主要是基于最高人民法院曾经对此所作的司法解释。


二、最高人民法院的司法解释何以中止宪法的司法效力

（一）最高人民法院的两个“批复”

1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆省高级人民法院曾经作过一个批复（以下简称“55年批复”）。“55年批复”认为宪法在刑事方面并不规定如何论罪科刑的问题，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。当时的最高人民法院没有指出理由，只是说宪法是国家的根本法，也是一切法律的“母法”，并引用了刘少奇委员长论述宪法重要性的话。但是，该批复并没有说在民事的、经济的和行政的等判决中不可以引用宪法，也没有说在刑事诉讼中不可以适用宪法，只是说在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑的依据。再者，在刑事诉讼活动中“不宜”引用宪法，也没有完全排除引用宪法的可能性。[②]
人们谈起中国宪法不可以被法官引用，大都归因于“55年批复”。其实，最高人民法院在1986年10月28日还有一个给江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”（法（研）复〔1986〕31号，以下简称“86年批复”）也涉及到这个问题。

“86年批复”首先详述了中国立法权的划分和法律体系，确认了哪些可以称为“法律”，从而可以在制作法律文书中被引用，这包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。不可以引用的规范性文件包括国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等。可见，“86年批复”在罗列哪些是可以引用的法律文件时，只罗列了各种“子法”，没有把“母法”包括进去。对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该“批复”既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。对此，我认为不能把“86年批复”理解为排除了引用宪法条文判案的可能性。因为，这种排除必须是明示的，不可以“暗示”。再者，如前所述，一般法律是不可以中止宪法的执行力的。法律尚且不可，最高法院的司法解释更是不可了。[③] 其实，人们如果把该“批复”中的“法律”理解为包括宪法在内的一切法律也是顺理成章的。

上述最高人民法院的两个“批复”是我们目前所能找到的关于宪法不可以在法院的法律文书中引用的直接的“法律”根据。如何看待最高人民法院的这两个“批复”呢？作出这样的“批复”的法律依据是什么？

（二）司法解释的性质

1981年6月10日五届全国人大常委会第19次会议通过《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称“决议”），曾经明确指出凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。《法院组织法》第33条也作出了同样的规定。最高人民法院据此于1997年6月23日制定了《关于司法解释工作的若干规定》，规定最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。这些就是最高人民法院进行司法解释的法律依据。

那么，作为司“法”机关的最高人民“法”院可以不可以通过司法解释来选择哪些“法”要执行，可以引用，哪些“法”可以不执行，不得在判决书中引用呢？尤其司法机关可不可以自行决定国家的根本大法，人人都说是最重要的一部法律，不得作为法院判决的依据，不得加以引用，实际上是不承认其效力呢？答案显然是否定的。在中国，司法机关对自己要“司”的“法”是没有选择权的。人民“法”院作为中国的司法机关，只有忠实地“司”国家最高权力机关通过的各种法律包括宪法的义务和责任，而没有选择自己要“司”的法律的权利。而且，既然宪法是国家最重要的法律，是根本大法，那么作为司“法”机关的“法”院理应首先“司”宪法，保证宪法不折不扣地得到执行，而不是把宪法排除在自己要“司”的法律之外。“决议”和《法院组织法》对最高人民法院授予的司法解释权的界限十分明确，即限于“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”。没有授权人民法院选择哪些法律、法令应该执行，哪些可以不执行。（况且如前所述，“决议”和法院组织法也不得作这样的授权）。人民法院不得以司法解释代替法律，更不得以司法解释代替宪法，剥夺宪法本身的执行力。

所以，“55年批复” 规定刑事判决不宜引用宪法条文、“86批复”对可否引用宪法判案采取“暧昧”态度都是不合适的，它们均不应作为宪法不能进入诉讼的依据。再者，“55年批复”是针对1954年宪法而言的，早已不适应1982年宪法的情况，后者在宪法本身的效力和实施方面有更充分和更完善的规定。

综上所述，中国现行宪法不能进入诉讼，不仅没有任何宪法的、法律的、政策的、领导人讲话的依据，而且也不应视为有司法解释的依据，两个“批复”造成的误解应该澄清。


三、法院与宪法无关的一个案例

1998年发生的一个案例反正了法院不能行使违宪审查权，进一步用实际行动排除了法院“染指”宪法问题的可能性。甘肃省酒泉地区中级人民法院的一位法官1998年12月15日在审理一起消费者权益保护的行政诉讼案件中，认定甘肃省人大常委会制定的地方法规《甘肃省产品质量监督管理条例》不符合两部全国性的法律即《产品质量法》和《行政处罚法》，因此拒绝按照甘肃省人大常委会制定的这个地方条例判案，实际上是中止了这个地方法规的效力。这在新中国历史上，第一次一个地方法院法官独立对国家的立法行为行使这样的司法审查，并判定其是否合法(指更高级的法律)，是否应该适用。 该判决做出后，甘肃省人大常委会1999年8月17日专门召开主任会议听取了案件情况，认为酒泉地区中级人民法院判决书“严重侵犯了宪法中地方组织法赋予地方人大及其常委会的立法权，超越审判权限，没有正确领会法律、法规，违法判决直接损害了地方性法规的严肃性，影响了社会主义法制的统一，”并认定“这是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法事件。”甘肃省人大提出，根据有关法律，审判机关在审理案件过程中，如果认为某一地方性法规与法律、行政法规、地方性法规有抵触或矛盾，应当向省人大常委会报告，也可以向上级审判机关逐级上报请示，直至向全国人大常委会报告，而绝不允许擅自越权裁决或对法规本身作随意解释。因此甘肃省人大认为，对于该案，酒泉中院只应对有关行政机关的具体行政行为的合法性进行审理和判决，而绝不能对法规本身作随意性批评解释，更不能认定其无效，因此要求甘肃省高级人民法院提审此案并撤销酒泉地区中院判决书。甘肃省高级人民法院随后重审此案，撤销了酒泉地区中级人民法院原来的行政判决书。[④]

本案中，法官的勇气确实可嘉，但是我还是同意甘肃省人大常委的意见。因为按照目前的宪法和法律规定，当事人或者法官对一个法律、行政法规或者地方性法规、规章的合宪性、合法性、合理性有疑问，应该请求人大来决定，而不是法院自己。不管这个制度合理不合理，它是宪法规定，是法律，在改变之前，谁都应该遵守它。这是法治的基本原则。问题是法官如何向人大提出释法乃至释宪的要求，遵循什么样的程序，这还没有明确的规定和先例。这位法官可以先中止审理，先省人大常委会所说的那样，请求人大“释法”，再根据人大的解释审理案件，试试这条路能否走得通。如果走得通，这也将开创一个先例，即把人大“释法”、人大对违宪审查权的行使与法院对具体案件的审理挂起钩来。 反过来我要说，法院为什么不能对法规、法律的合法性、合宪性做出自己的判断呢？人大行使违宪审查权和法院适用宪法应该没有冲突。按照目前的体制，人大如果认为法院对法律的理解有误，可以修改法律或者解释法律，甚至修改宪法。无论如何，不让法官对宪法、对政府的抽象行为在判决中发表自己的看法，这是不合情理的。 根据中国的宪法体制和违宪审查制度，法院非但不能审查人大的立法，没有违宪审查权，相反人大可以监督法院的司法活动，甚至对法院进行个案监督。法院不仅不可以适用宪法来监督国家的立法和行政，来保护公民的宪法权利，反而成为众多机构的监督对象，几乎所有的机构从立法机关、行政机关，甚至检察机关都可以监督法官大人。[⑤] 尽管全国人大常委会制定全国性的个案监督的规定，由于学者们的反对而暂时搁置，但是地方人大却纷纷在进行这方面的尝试，有些甚至已经制定了有关的地方法规，例如浙江省第九届人大常委会2000年12月28日就通过了《浙江省各级人民代表大会常务委员会监督司法机关工作条例》。在法院方面，首先最高人民法院1998年12月24日就发布了《关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》，其中第七项规定“人大及其常委会对人民法院已审结的重大案件或者在当地有重大影响的案件，通过法定监督程序要求人民法院审查的，人民法院应当认真进行审查；对确属错判的案件，应当按照法定审判监督程序予以纠正；对裁判并无不当的，应当书面报告结果和理由。” 2000年12月29日最高人民法院又发布了《关于加强与人大代表联络工作的决定》，以更好配合人大对法院的监督。
可见，在目前的体制下，法院对行政行为虽然有一定的司法审查权，但是在违宪审查上却没有任何角色，相反法院成为违宪审查的对象。我认为根据《宪法》，人大确实可以监督法院，甚至对法院实施违宪审查，尤其在目前司法腐败很严重的情况下。但是，如果人大要对法院进行个案监督，不是不可，但必须先修改宪法，明确人大有司法功能。否则，通过一个普通立法授权人大进行个案监督，那就是违宪，因为宪法并没有授权人大干预法院对具体案件的审理，只是授权它对法院进行一般的监督。


四、有关宪法的司法实践

尽管中国宪法不进入诉讼实际上没有任何根据，人们一直在有意无意回避这个问题。但生活之树是常青的，客观现实并没有迁就人们的主观意志。不断有公民因自己的宪法权利被侵犯而向法院寻求司法救济，法院通常会将这些案件拒之门外，法官在审理案件时，也总是要竭力避免出现宪法问题。实际上这样的案件非常之多，可惜只要涉及宪法问题，人们就投诉无门，没有任何司法救济，任凭简单的事情恶化为严重的刑事案件，到这个时候，国家才会出现，我们的法官大人才会露面，但是造成的损失已经不知要多出多少倍了。在这些及其重要的社会生活领域，我们任凭它处于原始的“自然状态”，公民只能实行血腥的自力救济，国家处于袖手旁观的不负责任状态。

当然，也有一些大胆的法官，在不得已情况下引用宪法判案的情况，但是都没有涉及到违宪审查问题。笔者特别查找了从建国至今中国最高人民法院的有关案例汇编，看有无法院判决引用宪法条款的。我很容易地就找到四个这样的案件。在这四个案子里，法官在判决时均不同程度的引用了宪法的规定作为判决依据。需要指出的是，这四个案子都有关公民基本权利的，其中有一个是刑事的，另三个是民事的。另外还有一个案件就是直接的宪法诉讼，但法院并没有受理。下面对这五个案例逐一作以分析。

（一）沈涯夫、牟春霖诽谤案

被告人沈涯夫、牟春霖合作撰写的《二十年“疯女”之谜》一文，刊载在1983年第1期《民主与法制》杂志上。“谜”文说杜融为了达到从武汉调到上海市的目的，采取毒打等手段，逼其妻子狄振智装疯。杜调到上海后，因私生活出问题，害怕妻子揭发，于1973年3月再次强行将妻子送进精神病医院，致使狄戴着“疯女”的帽子生活了20年。“谜”文发表之后，造成恶劣影响，使杜的人格、名誉遭受严重损害, 无法正常工作。杜于是向上海市长宁区人民法院起诉，指控两被告人利用写文章对他进行诽谤，要求依法追究刑事责任，并赔偿其经济损失。长宁区法院经审理，认定被告人的行为已构成诽谤罪，应承担相应的责任。两被告人不服，向上海市中级人民法院提出上诉，要求保护新闻记者的合法权益。

上海市中级法院经审理，查明沈牟二人不仅具有诽谤他人的故意，而且实施了诽谤他人的行为，且情节严重。至于两被告人声称要求保护新闻记者的合法权益，上海市中级法院指出，我国宪法明确规定国家保护公民的言论、出版的自由和权利。但是，新闻记者和所有公民一样，在行使宪法和法律规定的权利的时候，必须履行宪法和法律规定的义务，即“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。据此上海市中级人民法院驳回上诉，维持原判。[⑥]

评述：本案中两上诉人的行为确已构成诽谤罪。他们不服一审判决的理由之一是，他们认为自己的行为属正当行使宪法保护的公民的言论自由权，无诽谤他人的故意，因此要求法院“保护新闻记者的合法权益”。对此，上海市中级人民法院巧妙地引述了宪法的有关规定，指出言论出版自由权既受宪法的保护，同时宪法也要求在行使该项权利的时候，不得损害其他公民的合法的自由和权利，不得用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。在这里我们可以清楚看到法官的智慧，由于“55年批复”的存在，法官“在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据”，但是本案中，法院对上诉人以宪法为依据提出的要求“保护新闻记者的合法权益”的诉求，又没有其他具体的法律予以驳回，因此只能引用宪法规定，但是又不能直接引用宪法条款，因而法官就先笼统指出宪法的规定，然后又没有注明条款地引用了宪法第38条和第51条。这个判决很有意义。

（二）张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案

1986年10月被告张学珍负责的青年合作服务站承包了天津碱厂除钙塔厂房拆除工程。在施工拆除大梁时，梁身从中折断，临时工张国胜(本案原告张连起之子、张国莉之兄)等人滑落坠地，张受伤，后不治死亡。经天津市法医鉴定，张的死亡确系工伤所致，与其他因素无关。之后，针对由谁承担因此而造成的经济损失发生纠纷，张连起、张国莉向塘沽区人民法院提起诉讼，请求被告赔偿全部经济损失。被告辩称：张入站签写登记表时，同意“工伤概不负责”的说明；张死因不明。据此，无法满足原告的要求。

塘沽区人民法院审理认为，被告方在组织施工中，不按操作规程办事，违章作业，在发现事故隐患后，不采取预防措施，因此，这起事故是过失责任事故。经鉴定，张的死亡是工伤后引起的死亡，与其他因素无关。我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保护。这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护。但她却在招工登记表中注明：“工伤概不负责”。这是违反宪法和有关劳动法规的，也严重违反了社会主义公德，属无效民事行为，应当承担责任。在法院调解下，双方达成了协议。[⑦]

评述：应该说这是一件普通的损害赔偿案。问题出在张国胜入站填写登记表时，同意“工伤概不负责”的条款。根据“合同自由”的原则，既然登记表（即合同）明确载明同意“工伤概不负责”这个苛刻的条件，那么发生了工伤，应该自己负责，不应向被告要求赔偿。但是在劳动合同中载明“工伤概不负责”这样的条款直接违反了宪法第42条关于国家加强劳动保护，保护劳动者合法权利的规定和精神，因此是无效的。显然，如果法官不引用宪法条款，这个案件是很难作出合情合理合法的判决的。
(三) 王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案

1985年1月18日《秦皇岛日报》发表长篇通讯《蔷薇怨》，对王发英与不正之风斗争的事作了报道。之后，上诉人刘真认为该文失实，就撰写了“及时记实小说” —《特号产品王发英》。文章使用许多不干净的语言，侮辱王的人格，并一稿多投，扩大不良影响，使王在精神上遭受极大痛苦，在经济上受到损失。《女子文学》等四家刊物均不同程度地发表了该作品。为此，原告王发英向石家庄市中级人民法院提出诉讼，认为刘真和《女子文学》等四家杂志，侮辱了她的人格，侵害了名誉权，要求刘真及四家杂志编辑部承担法律责任。刘真和几家刊物都否认了指控。法院经审理认定：被告刘真和四家刊物均侵害了原告的名誉权，应承担相应的责任。被告不服一审判决，向河北省高级人民法院提出上诉。

河北省高级人民法院经审理认为：根据宪法和民法通则第101条规定，公民名誉权受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。上诉人刘真撰写文章，多处使用侮辱性语言，侮辱王的人格，侵害了王的名誉权。上诉人《女子文学》等四家刊物发表、转载上述作品，也侵害了王的名誉权，依法应当承担民事责任。因此河北省高级人民法院驳回上诉，维持原判。[⑧]

评述：民法通则第101条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。在这里“人格尊严”被放在名誉权里面在狭义上使用，因此从上下文和立法本意上来看，这一条实际上讲的就是名誉权。然而，宪法第38条的规定是：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。宪法在这里讲的人格权包括的内容十分广泛，既包括姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权，又包括公民的一般人格尊严权、隐私权等。[⑨] 问题就出在民法通则没有规定公民的一般人格尊严权。在现实中，对公民名誉权的侵犯，往往同时侵犯公民的一般人格尊严权。学术界也都公认人格尊严不同于名誉权。[⑩] 但是，由于民法通则只规定了公民的名誉权，因此，尽管宪法明确保护公民的一般人格尊严权，但是法院在审理和判决时，只能套用民法通则关于名誉权的规定来处理侵犯公民人格尊严权的诉讼，而不能直接引用宪法来全面保护公民的人格权。

在这个案件里，石家庄市中级人民法院就直接引用民法通则的条款来判案。在二审中，河北省高级人民法院也只简单地提及宪法，以加强说服力，而没有直接引用宪法的条款。这样就既避免了引用宪法条款之嫌，又达到了增加说服力的目的。值得注意的是，现实中发生这样的纠纷越来越多。下面就是一个新例。

（四）钱某诉屈臣氏日用品有限责任公司侵犯人格尊严和名誉权案

上海一女大学生钱某到屈臣氏公司开办的超级市场购物，保安怀疑钱某偷盗，就将钱某带到地下室，强行搜身。钱某认为该商场怀疑她是小偷，并违法对其实施极其下流的搜身，侮辱了她的人格和名誉，给她造成了极大的精神痛苦。因此诉至虹口区人民法院。法院审理认为，屈臣氏公司侵犯了钱某的名誉权，且情节严重，手段恶劣，钱某受害程度较深，社会影响很坏。因此判决被告屈臣氏公司赔偿原告精神损失费25万元。屈臣氏公司不服一审判决，上诉至上海市中级人民法院。上海市中级人民法院二审认为，一审判决于法无据，因此改判屈臣氏公司赔偿钱某精神失费1万元。[11]

评述：这是一起侵犯公民人格尊严权和名誉权的典型案例，法院碰到了与上述第三个案例同样的问题。从有关报道看，一审法官按照侵犯公民人身权和名誉权来判案，这个定性是错误的，因为本案的主要问题是侵犯人格尊严权。基于侵权情节恶劣和屈臣氏公司的实际给付能力，一审才判处了较重的赔偿。二审法院认为公民的人格尊严受法律保护。屈臣氏公司的行为违反了宪法和民法通则的有关规定，侵犯了钱某的人格权。二审法院对本案的定性是正确的，在这里也提到了宪法，意识到应该按侵犯人格权来定性。但是，由于我国民法通则没有人格权的规定，二审法官硬是将民法通则第101条按字面解释为对人格权的保护，因此钱某的律师郑传本认为，二审法官依据宪法第38条、民法通则第101条和第120条，认定屈臣氏侵犯钱某的“人格权”，实属于法无据，且属适用法律不当，因此是错误的。[12]

我认为不能说二审判决于法无据，因为宪法确实有关于人格尊严权的规定，难道宪法不是“法”？二审问题出在未能直接按宪法条款来判案，而是很牵强地把民法通则第101条解释为对人格权的保护，因此，适用法律有误，正是误在此处。至于判决的结果，二审主要考虑了我国司法实践的情况，判赔偿一万元，这是不恰当的。因为本案的侵权情节和后果确实很严重，一审判决赔偿25万元是合适的。

就像本案一样，在具体法律没有规定，但宪法有明确规定的情况下，法院应不应该受理这样的案子？答案是肯定的。那么，法官可否直接引用宪法条文来判案？目前情况下，这视乎具体的办案法官。但是法官目前很难仅仅依据宪法来判案，还要同时找一个具体的法律规范一起使用才可以。如果没有具体的法律规范，那就只好类推使用一个最相近的具体法律规范或者干脆不受理这类案件。下面这个案例中法官就干脆不予受理了事。 （五）王春立等诉民族饭店选举权纠纷案

北京民族饭店的员工王春立等16名人去年人大换届选举时，在民族饭店登记为合法选民，但民族饭店没有向他们发放选民证并通知他们参加选举，侵犯了他们作为公民最基本的政治权利即选举权。他们要求民族饭店承担法律责任，并赔偿经济损失200万元。16名工人为此起诉到西城区人民法院，但西城法院1999年1月作出“不予受理”的裁定。16名工人立即上诉至北京市第一中级人民法院。市第一中级人民法院不久前再次驳回起诉，理由是该诉讼没有法律根据。[13]
评述：该案可以说是新中国历史上第一起见诸报端的可以被直接定性为“宪法诉讼”的案件，但遗憾的是，两级“法”院竟都把国家根本大法拒之门外，不敢或不愿受理。尽管宪法上有充分的根据来支持这件诉讼，但是法官仍然认为没有“法律根据”。可见在法官的眼里，“宪法根据”不是“法律根据”，宪法不是“法”。实际上这仍然是两个“批复”发挥作用的结果。设立法院的目的本来就是解决纠纷和冲突，如果法院把冲突和纠纷拒之门外，实际上会导致更大的社会不稳定。因为这些纠纷和冲突如果没有合法的渠道来解决，“公力”不救济，那么只能在法律之外实施法治社会不允许的“自力救济”，各种非常事件就难以避免，社会就没办法稳定。我国法院只在法律有规定的情况下才受理案件的作法，十分不科学，不利于法治的确立，不利于社会稳定和国家的长治久安。在这些方面，国外成功的作法我们应该借鉴，包括判例法的经验。只要是有利于我国社会主义法治建设的事，我们都应该尝试，完全没有必要拘泥于僵化的教条。 从中国司法实践来看，法院完全直接适用宪法来判案的情况应该说还没有，像上述有限适用宪法但依具体法律判案的情况也不多，而且处在“于法无据”的“非法”状态。如果要找现有的“合法”的宪法诉讼，那就是选举诉讼，但这是非常不够的。应该看到，宪法进入法院诉讼的要求是很强烈的。[14]

退一步说，即使宪法不由现有的司法机关负责“司”，那应该有其他专门机关来“司”。一部特别的法律由另外的特别的机关来专门执行，这也是常见的事。但是我们也找不到有这么一个专门执行宪法的机关。宪法虽然规定全国人民代表大会和全国人大常委会有这方面的职责，但是由于种种限制，使得这两个机关没法真正履行处理宪法诉讼的职能。几乎所有国家都有受理宪法诉讼的机关，都有许多宪事律师（constitutional lawyer）来从事有关业务，在律师资格考试和相关司法资格考试中宪法也是独立的一门课。中国宪法既不能全面进入法院的诉讼，又没有其他的专门宪法诉讼机构，这是中国诉讼制度的一大漏洞，是中国法治的一大空白，一大缺陷。 五、宪法应该进入诉讼的理由

可见，宪法不进入诉讼实际上是几十年来我们形成的固定的思维定势，其实并没有根据。但是社会生活和国家生活并不因此而不产生宪法问题和宪法纠纷，有关宪法的问题和纠纷反而越来越多，司法机关不得不对此作出回应。宪法进入诉讼已成大势所趋。

首先，这是由宪法的法律性质决定的。宪法是国家的最高法，但我们不可以把最高法当成摆设，只能看不能用。在法律的家族里，宪法应该是“皇帝”，而不应该架空宪法，借抬高其地位之名把“皇帝”变成“太上皇”。现在应该把它从天上请回人间，让它“亲政”。我们必须转变宪法观念，把宪法当成实体法的一种，是关于“宪事”的法律（constitutional law），同“民事”法律（civil law）、“刑事”法律（criminal law）和行政法律（administrative law）一样，和我们的日常生活也是息息相关的。一句话，要把宪法当成“法”来看待，并给予同等的“国民待遇”。

既然宪法也是法，那么就应该有法律效力。法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。我们说宪法具有最高的法律效力，如果它连最基本的司法效力都没有，所谓的法律效力又表现在哪里呢？法律效力不就变成空头支票了吗？“最高法”的“高”又表现在哪里？这种“高”又有何意义？任何一部法律，如果不能在司法机关得到执行，不能在实际中运用，就是一纸空文，就没有生命力，就没有权威，就得不到尊重，即使国家根本大法也不例外，即变赋予它多少“最高”的耀眼的头衔都于事无补。

其次，宪法有自己的实体内容，具有可诉性，而不仅仅是纲领、原则，更不是口号、花瓶。宪法的实体内容主要包括两大部分，一是关于公民的权利义务，即民权或叫人权部分。这是宪法中最容易产生纠纷和诉讼的地方，像本文所举的四个案例都是。现实中这样的事例还有很多很多。例如，某大学法律学系在招生简章上写明“根据用人单位要求，考生身体条件为：身高，男1．70米、女1．60米以上，五官端正。” 大学法律学系如此名目张胆违反宪法，侵犯公民的受教育权，歧视公民，对此竟无法提起诉讼，实在是极大的讽刺！在严格的法治国家，这样的问题足以引起宪法诉讼。

宪法实体内容的第二部分是国家机关权限的划分和行使方面的。对国家机关误用、滥用宪法赋予的权力，应该履行职责却不履行的行为，目前我们只能靠内部协调或纪检部门去纠正解决，但这十分不够，我们应该学会用公开的法律手段来解决问题。比如对人大自身立法、行政立法、地方立法和规章制定的合宪性审查，目前的审查办法显然不够科学、不够有力，通过宪法诉讼的方法就要好得多。再比如对有些我们认为很好的改革措施，其实是严重违宪的。一个典型的事例是，南京市等地的卫生局为了解决普通老百姓对医疗事故鉴定的权威性产生信任危机的问题，吸收了法制局、公安局、检察院、法院、司法局的专家成立医疗事故技术鉴定委员会，以增加医疗事故技术鉴定的权威性。这种作法实际上与公检法三机关合署办公是一样的，剥夺了公民的许多诉讼权利，然而却被认为是好的改革之举。试想如果有公民要求对鉴定进行合宪性“鉴定”，又该如何处置？现在发生这种违宪但却被叫好的事情可以说是司空见惯。如果我们通过诉讼的方式解决这些违宪问题，对防止类似事情再次发生，显然要有力得多。[15]

第三，即使是宪法的“原则性”、“概括性”部分，也是可以进入诉讼的。宪法的“原则性”、“概括性”正好可以弥补具体法律的太过具体性。太具体的东西看似严密，其实还有很多漏洞，因为越具体的东西，其覆盖面越有限。所以必须要有一个概括性的东西来作最后屏障。在成文法国家，宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞，避免出现法律真空。所谓法网恢恢，疏而不漏，在一定意义上正是指在一般法律的后面，还有一个最高法即宪法把关，可以避免法律漏洞的发生。如果出现这样的情况而不敢大胆引用宪法条文去解决实际问题，宪法的这个功能也就没有发挥出来。尤其是在当前，我国法制尚不健全的时候，普通法律还不完备，为了避免出现法律漏洞，更应该允许应用宪法判案。
在建国初还没有宪法、法制还不健全的时候，我们曾经规定“在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。” [16] 在法律没有规定情况下，既然可以依政策乃至习惯学理，为什么在具体法律没有规定但宪法确有规定时，不可以引用宪法来判案？这是无法解释的。

特别是当私法上的救济已经穷尽的时候，我们必须考虑使用公法救济来解决问题，像钱某诉屈臣氏公司一案，显然民法上的救济是不够的，不能解决问题的，为什么不考虑宪法上的救济呢？中国司法制度不健全的一个重要表现就是公法救济薄弱，许多人不懂得运用公法救济来解决问题。

如果因为中国宪法的条款不够具体，“太抽象”而“剥夺”宪法的司法效力的话，这根本站不住。因为世界上大部分国家的宪法都是“抽象的”、不够具体的，但是绝大部分国家的宪法是可诉的。以宪法司法化最典型的国家美国为例，其宪法不足七千言，正文只有七个条款，但是这丝毫没有影响法院对宪法的运用。而中国宪法洋洋洒洒长达一万九千字(含修正案)，却因为“太抽象”而不能在法院使用，这个理由根本不能成立。再说香港回归后，香港特区法院在其判决书中频频使用中国宪法，似乎没有觉得中国宪法“太抽象”。

第四，一般立法不可以代替宪法。中国宪法学者常引用斯大林的一句话，宪法是国家的根本法，而且仅仅是根本法，它不可以代替一般立法。[17] 这是正确的，宪法的许多规定要由其他法律进一步具体化、明确化。但是，一般立法也是不可以代替宪法的。一般认为，宪法不能进入诉讼的主要原因是宪法具有原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性。[18] 这种说法并不全对，因为如前所述，宪法也是实体法，有自己特殊的要调整的社会关系，宪法规定的许多内容是一般法律不可以包括进去的，例如有关公民权利和国家权力的关系，有关国家机关之间、中央国家机关和地方国家机关之间的职权划分等等都是一般立法代替不了的。既然代替不了，那就应该有配套的程序法来实施它。

第五，宪法进入诉讼，是最终实现法治的瓶颈和最后难关，是是否真正实行法治的试金石，是政治体制改革的关键，对社会稳定、对国家的长治久安具有特别的重要意义。由于宪法规定的都是国家根本性、长远性的重要内容，如果宪法不能进入诉讼，那就意味着，在这些对我们国家至关重要的根本问题的解决上，我们仍然有法不依，处于无序无法状态，只能靠“非法”的办法来解决。这是十分可怕的。看一个国家是否真正实行法治，能否长治久安，不仅仅看它的人民能否依法解决相互间的冲突和纠纷，更为重要的就是要看这个国家在解决根本性的大问题时，是否有法律规定，是否依照法律规定，宪法是否真正发挥作用。把宪法问题排斥在诉讼之外，这实际上是极端不负责任的行为。一个国家司法不健全、不公正，可以说是国家和社会不稳定最大的制造源。司法机制是一个国家的自我免疫系统，是国家和社会的排气筒，对国家的长治久安具有重要的自我调理功能。因此，建立宪法诉讼制度，完善司法机制应该是我国政治体制改革的重要内容。


六、一丝曙光：建立起法院和宪法之间的桥梁

1999年4月29日第九届全国人大常委会通过的《行政复议法》在这方面有一点突破，其中第七条规定，公民、法人或者其他组织在对具体行政行为申请行政复议时，如果认为该具体行政行为所依据的某个“规定”不合法，可以一并向行政复议机关申请对该“规定”进行审查，这些“规定”包括国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定和乡、镇人民政府的规定。其第五条还规定，如果申请人对行政复议的决定不服，可以依照行政诉讼法向人民法院提起行政诉讼。这就意味着法院不仅可以审查具体行政行为，而且还可以审查这些具体行政行为所依据的“规定”是否成立，这就突破了法院不可以审查抽象行政行为的限制，应该肯定这是一个进步。[19] 当然国务院各部、委员会的规章和地方人民政府规章都不在可以被申请复议并被司法审查之列，更惶论法规和法律。

尤其值得留意的是，2001年6月28日最高人民法院审判委员会通过的一个司法解释，第一次运用宪法处理一个侵犯教育权的诉讼，指出“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。” [20] 最高人民法院民一庭庭长黄松有说，我国公民依照宪法规定享有的基本权利有相当一部分在司法实践中长期处于“睡眠”或“半睡眠”状态，公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。该《批复》首次打破“沉默”，鲜明地指出，公民在宪法上所享有的基本权利，即使没有转化为普通法律规范上的权利，在受到侵害时也应当得到保护。该司法解释以宪法名义保护公民所享有的受教育基本权利，此举堪称开创了宪法司法化的先例。在中国的司法实践中，并没有将宪法作为直接的法律依据在法律文书中援引。黄松有说，这使宪法在我国法律适用过程中面临尴尬处境，一方面它在我国法律体系中居于根本大法地位，具有最高的法律效力；另一方面，它的很大部分内容在司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。而如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，就不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，也不能真正进入法治社会。[21] 应该说，这是一个十分难能可贵的司法解释，是对最高人民法院1955年和1986年那两个司法解释的否定。这有可能是一个里程碑式的司法活动，它表明公民的宪法权利可以通过普通的诉讼程序获得保障，开创了法院直接运用宪法保护公民基本权利之先河。如果这样继续下去，中国法治的发展将是十分有希望的。尽管目前中国法院还没有违宪审查权，但是这并意味着法院就应该对侵犯公民权利的案件熟视无睹，无所作为，法院完全可以就像这次最高人民法院处理这个案件一样，从可以做的事情做起，逐渐确立法院在宪法问题上一定的管辖权。
也许人们把希望寄托在立法上，希望通过立法赋予法院适用这样的权力。实际上中国宪法已经有所规定。首先宪法在序言中明确规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第五条规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这些规定说明宪法是根本法，是最高法，国家的任何立法行为或者行政行为、任何组织和公民都不得违反宪法。那么应该由谁来判断某一个行为是否违宪了呢？宪法第一百二十三条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”“审判机关”就是要审理发生在中华人民共和国的各种纠纷，这包括对一个立法、一个政府行为有无违宪的纠纷。因此，如前所述，中国宪法并没有刻意限制法院的司法管辖权。

至于宪法没有明确肯定法院有这样的宪法管辖权，这实际上是许多国家的宪法面临的共同问题。如果看看大部分国家的宪法，包括美国宪法都没有规定法院有宪法管辖权，可以说，这是由法院“争取”来的。试想如果不是1803年美国最高法院首席法官马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中首先阐明了法院对立法享有司法审查权，能够有今天的美国司法审查吗？因此，不要埋怨我们的宪法不好，说中国宪法“太抽象”、不够“明确具体”，关键是看法官自己有没有这样的政治智慧和远见。尽管会遇到甘肃酒泉那个法官遇到的尴尬，但是只要坚持不懈，问题终久可以解决。我们呼吁将来修改宪法，明确法院的违宪审查权，我们更

呼唤中国的马歇尔！

依法治国主要是依宪治国。正像江泽民同志精辟地指出的那样，宪法是法律体系的核心和基础，具有最大的权威性和最高的法律效力，是依法治国的根本依据。我们讲依法治国，建设社会主义法治国家，首先是依据宪法治理建设国家。确保宪法不可不扣地实施，是我们实行依法治国的关键和难点。江泽民同志十分强调，维护宪法的尊严、保证宪法的实施极为重要。首先需要建立健全保障宪法实施的法律体系，把宪法的一系列原则性规定通过立法落到实处。“在这方面，我们要采取更加有力的措施，加强宪法实施的有效保障，包括健全宪法实施的具体制度，开展对宪法实施的经常性检查监督，及时地纠正违反宪法的现象，切实把宪法的各项规定落到实处。”[22] 可见党中央是下决心要解决这个问题的。

既然宪法规定的都是对我们的人民、对我们的国家、对我们的民族最最重要、最最忘记不得、最最应该遵守的事项，是我们民族最重要、最惨痛的历史经验教训的总结，是近代以来无数志士仁人用生命和鲜血换来的，我们人人都说宪法很重要，那么，为什么这么重要的法律却在实施的时候这么轻描淡写、漫不经心，显得可有可无，态度暧昧，甚至有意中止它的效力？这是否意味着我们这一代还要忘记这些对我们的人民、对我们的国家、对我们的民族最最重要、最最忘记不得、最最应该遵守的戒律？难道我们要忘记自己民族最重要最惨痛的历史经验教训，让那些无数志士仁人的鲜血白流，重走老路，让过去的悲剧重演？立宪的目的就是要把这些铁律固定下来，就是为了让后来者遵守，不要忘记过去，不要重蹈覆辙。如果宪法不能被执行，那么立宪的目的就没有达到，这样的民族将会十分悲惨，因为她失去了记忆。

爱因斯坦曾经说过，世上没有什么比立了法却不能执行更能使政府和法律威信扫地的了(nothing is more destructive of respect for the government and the law of the land than passing laws which cannot be enforced)。中国宪法现在就面临这样的尴尬。建立中国的宪法诉讼制度，使宪法明确进入法院的诉讼或者成立专门的宪法诉讼机构来专“司”宪法，直接影响到整个法治化的进程，也是中国实施“法治工程”的标志性“建筑”。因此要有大气魄，下大决心，使大气力，才可解决这个对国家的长治久安、对民族的繁荣富强、对法治的确立、对人民的幸福、对我们的社会主义事业极其关键而又长期悬而未决的老大难问题。香港回归后，香港特别行政区已经几次产生有关宪法和基本法的诉讼，实际上也已经尖锐地提出了中国宪法能否进入诉讼的问题。随着社会主义法治的不断健全，这个问题将日益增加、日益突出。我们不能不拿出解决的办法来。我们坚信在党中央的领导下，宪法诉讼制度在不久的将来一定能够建立起来，宪法终究会成为真正的“法”，中国宪法的威信和荣耀也一定会早日建立起来。
[①] 这是江泽民同志1999年1月30日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上的讲话。《人民日报》，1999-02-01。

[②] 国务院法制局信息中心：《中国法律法规全库》“司法解释库”，北京，中国检察出版社，1998。

[③] 国务院法制局信息中心：《中国法律法规全库》“司法解释库”，北京，中国检察出版社，1998。

[④] 《法院废了人大法规？》，《中国经济时报》，2000-09-05，2000-10-24。

[⑤] 在很多国家，检察机关是不可以监督法院的，尽管检察机关对法院的判决可以上诉(抗诉)。但是这种上诉或者抗诉与公民的上诉权是一样的，政府和公民双方在法官面前是平等的。
[⑥] 国务院法制局信息中心：《中国法律法规全库》“司法解释库”，北京，中国检察出版社，1998。

[⑦] 国务院法制局信息中心：《中国法律法规全库》“司法解释库”，北京，中国检察出版社，1998。

[⑧] 国务院法制局信息中心：《中国法律法规全库》“司法解释库”，北京，中国检察出版社，1998。

[⑨] 李步云主编：《宪法比较研究》，北京，法律出版社，1998，479*491页。

[⑩] 王利明等：《人格权法》，北京，法律出版社，1997，36页。

[11] 《中国律师报》，1999-01-25。

[12] 《中国律师报》，1999-01-25。

[13] 转引自《法制文萃报》，1999-05-03。

[14] 参见杨临萍：《法院改革的宪法思考》，《法制日报》，1999-01-04。

[15] 《金陵晚报》，1998-12-28。

[16] 见1949年2月中共中央发布的《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，《宪法资料选编(第2辑)》，238*239页，北京，北京大学出版社，1980。

[17] 《斯大林选集》下卷，409页，北京，人民出版社。

[18] 中国许多宪法学教材和著作持此观点。参见李步云主编：《宪法比较研究》，北京，法律出版社，1998，33*34页。本书对此作了总结。

[19] 王利明：《司法改革研究》，294页，北京，法律出版社，2000。

[20] 《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释(2001)25号，2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过，2001年8月13日起施行。

[21] 崔丽：《以宪法名义保护受教育权冒名官司引出司法解释》，中国青年报，2001-08-15。吴兢：《寒窗苦读，求学女遭人冒名顶替；终审胜诉，宪法与公民“直接对话”》，人民网2001-09-04。

[22] 《人民日报》，1999-02-01。