第1篇：试论刑法中的犯罪未遂问题

　　在我国法制日益健全的今天，为了挽救和惩戒失足青年和玩固不化分子，对这个罪种的科学认定和正确处理就有着不可忽视的作用。因此进一步研究和探讨这一问题，无论在形法理论上还是在司法实践中都具有十分重要的意义。为此，我选择了这一论题。

　　一、犯罪未遂的概念及特征

　　我国刑法第二十条规定已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞者是犯罪未遂飞它有以下几个特点：

　　（一）犯罪分子已经着手实行犯罪

　　马克思主义认为，犯罪是一种具有社会危害性的行为，行为人的社会危害性乃犯罪最本质的特征。遵循主客观相统一的犯罪构成理论，只有这样才能正确地把握“着手实行”的标准-据此，笔者认为，确定犯罪是否已经着手实行，从根本上说，必须以这种行为是否已经对我国刑法所保护的社会主义社会关系造成一定的危害为标准画如果这种行为已经开始直接侵犯这种社会关系即为着手实行犯罪，反之则不构成此罪，具体来说杀人犯举刀杀人是着手实行盗窃犯扭锁开门是已经着手实行。在司法践中确定犯罪是杏已经着手实行，必须根据刑法分则规定的各种犯罪的不同情况，具体问题具体分析。这是因为，犯罪乃是一种错综复杂的社会现象，各种不同的犯罪有各自不同的特点，即使是同一种犯罪，其着手实行的表现形式和内容也是各式各样的。因此，要在刑法理论上给犯罪的着手实行规定一个固定不变的模式是不可能的。这就要求我们在确定犯罪是否已经着手实行肘，必须以每一个犯罪行为发展的客观事实为依据，首先，要根据刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，看行为人所实施的是否属于犯罪构成的其它要件的行为其次，还要把这种行为和犯罪构成的其它要件有机地联系起来，看这种构成要件的行为是否是行为人意图实施的犯罪行为。只要从主观两个方面来分析确定行为人所实施的行为和犯罪构成要件之间存在的这种有机联系，才能认识行为人已经着手实行犯罪。例如，确定拦路抢劫行为的着手实行，必须以行为人是否已经开始实施刑法第一百五十条规定的“暴力，胁迫或者其它方法”为标准-在这种案件中，如果行为人尚在走往预定作案地点的途中或者已经埋伏在预定的作案地点，甚至已经见到被害人，但行为人仍在犹豫，而未开始实行刑法所规定在实践中有地方将上述情况认定为抢劫末遂，这是错误的。因此，是否已经着手实行是区别犯罪未遂和犯罪预备的重要标志，

　　（二）犯罪没有得逞或者说沒有发生犯罪分预期的属于刑法分则犯罪构成客观要件的危害结果

　　所谓犯罪没有得逞，是指犯罪分子所造求的危害结果没有发生。犯罪未得逞，可能有两种情况其一，没有发生任何具体的危害结果。如甲为报私仇，开枪杀乙未射中，乙虽安然无恙，但是，由于甲已经着手实行了杀人行为，甲应负故意杀人未遂之罪责其二，发生了一定的危害结果，但不是犯罪分子所追求的危害结果。如上例中，若甲开枪将乙打成残废，在这种情况下，虽然发生了重伤的结果，但是乙并未死亡，甲仍是负故意杀人未遂之罪责，可见，未遂犯的另一重要特征就是缺乏犯罪分子所追求的犯罪结果，这是未遂犯区别既遂犯的重要标志，我们认为与犯罪未得逞相对应的是犯罪得逞，也就是犯罪的既遂。犯罪既遂就是犯罪构成的一切要件都来以齐备，犯罪已完成了。因此只要具备分则条文规定了的犯罪构成一切要件，就是犯罪既遂，也就是说如果分则条文要求发生危害结果的才算犯罪既遂。那么缺乏了这个危害结果的，才是犯罪未遂。可见，是否完成犯罪是犯罪既遂和犯罪未遂的区别所在。

　　（三）犯罪没有完成是由于犯罪分子意志以外的原因

　　笔者认为所谓犯罪分子意志以外界的原因是指不以行为人的意志为转移的因素，这些因素中有属于客观外界的原因。如被害人的反抗、第气者的制止、自然力的障碍。如纵火遇到大雨而燃不起来：还有可能是犯罪分子本身条件的限制，如能力低不，技术拙劣而未得逞还有可能是犯罪分子主观认识上的错误，如对被害人的判断错误等。有些同志认为意志以外的原因就是客观外界原因，这是错误的。我们认为此种原因未能穷尽意志以外的原因因素，意志以外的原因还包括犯罪人的主观条件和认识上的原因。

　　以上三个特点，一个是已经着手实行犯罪，一个是犯罪没有完成，一个是所以没有完成由于意志以外的原因。这兰者有机地结合起来就是犯罪的未遂。如果缺少其中的一个条件就不能称其为未遂，而是别的什么罪了。

　　另外我们认为未遂犯在主观上具有两个基本特征：

　　（1）犯罪分子明知自己的行为会发生危害社会的结果；

　　（2）犯罪分子希望这种结果发生。因这两个特征在前面已穿插论述在此就不再赘述。

　　二、犯罪未遂的处理原则

　　我国刑法第二十条第二款规定=对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，这里说的可以是代表倾向性的，一般说可以从轻或减轻，但不能限制过死，不是绝对的，而是有灵活性的。对于未遂犯定罪量刑时，要引用分则有关条文和总则第二十条，具体情况具体对待，这样才能体现出是按犯罪未遂处理的刑。

　　由于犯罪未遂是对犯罪客体的直接威胁行为，尽管属于犯罪构成要件规定的那个结果没有发生，但这不是出于他的意志，而是违背他的意愿的，犯罪分子的主观恶性并不因未遂而轻减。所以，过去有的同志认为未遂不比既遂轻，管他什么既遂未遂，这种看法有一定道理，但不全面，因为从客观危害性来说，未遂比既遂相对要小，当然不是绝对的，也有这种情况，比如杀人未遂，虽然没有把人杀死，但被害人已成为身体残缺，肢体不全，生活不能自理的“活死人”，这和杀人既遂的危害性不好说有多大差剔，因此，只能一般地说犯罪未遂的客观危害性比犯罪既遂要轻，但实质性质是一样的。

　　三、结语

　　综上所述，未遂犯在主观上具有犯罪的直接故意，在客观上已经着手实行犯罪，从而完全具备了我国刑法所规定的犯罪构成要件，是故意犯罪过程中的犯罪形态之一。

　　作者简介：张学武

　　第2篇：浅谈刑法的罪刑法定原则

　　在我国，罪刑法定原则的确立具有十分重要的意义，它不仅是预防犯罪与惩罚犯罪的法律依据，更是制衡国家公权力，使公民权利得到充分保障的坚强后盾。

　　一、罪刑法定原则的含义

　　所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则。罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，它产生的思想理论基础，只能求之于启蒙思想家的思想理论。

　　二、罪刑法定原则的模式和内容

　　罪刑法定原则从其萌芽、产生，经确立到发展，现已成为各国刑法中最普遍最重要的刑法基本原则。在几百年的历史演变中，罪刑法定原则形成了大陆法系和英美法系两种不同的发展模式。

　　大陆法系的罪刑法定原则经历了绝对罪刑法定和相对罪刑法定两个不同时期，其具体内容上也有所差别，反映了刑事立法由较为严格到灵活发展的趋势。

　　（1）绝对罪刑法定原则及其内容。绝对罪刑法定原则是一种较为严格的、不容选择或变通的原则，它要求犯罪的刑罚的法律规定是绝对确定的，司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的余地。

　　（2）相对罪刑法定原则及其内容。相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的罪刑法定原则的修正。其基本内容是：①在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但以却有必要或不得已为前提；②在定罪根据上，允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释；③刑罚的适用上，允许采取相对不定期，但禁止绝对不定期刑；④在刑罚的溯及力上，原则上禁止事后法的适用，但有利于被告人的例外。

　　三、罪刑法定原则在我国的体现与司法适用

　　罪刑法定原则，虽然是我国刑法的基本原则，在立法实践中也有所体现。但要使这一原则体现在具体的司法实践中，则必须依赖于刑事立法和刑事司法的有效保障。

　　（一）罪刑法定原则的立法体现

　　1997年修订后的刑法是社会主义法制理念的具体体现，完善了我国刑事法治的实际需要、维护了人民的合法权益，法条中明确规定了罪刑法定原则，并禁止对违法行为进行类推，成为刑法典修订和我国社会主义法制进程的一个重要标志。修订后的刑法第3条规定，定刑处罚以法律明文规定为前提，法律没有明文规定的，不得予以处罚。修订后的刑法，全面、系统的体现了罪刑法定这一原则的内在价值和理念。

　　1.刑法总则中的体现

　　罪刑法定原则在刑法总则中，主要是通过以下三个方面的内容体现的：一是具体明确的规定犯罪的概念，我国《刑法》第13条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。二是对具体犯罪的法定刑规定。一行为构成犯罪，必须有具体的法定刑，如果只规定了行为人的刑事责任而没有对法定刑进行限制，则无限扩大了法官的自由裁量权，可能会出处罚过重和不公的现象，如果这样，和我们的立法理念和社会主义法制目的向违背。三是对犯罪构成要件的规定。任何一个行为构成犯罪，都必须包括四个要件，即犯罪的主体、客体、主观要件、客观要件只有完全符合上述四个要件，才可以追究行为人的责任。

　　2.刑法分则中的体现

　　在分则罪名的规定方面，罪刑法定原则贯穿于法律的始终。修订后的刑法一方面将1979年刑法、由国家最高立法机关制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪，结合我国目前的实际情况，经过必要的整理和编纂后纳入其中，确保整部法律的完整和与时俱进。另一方面，还根据社会现实的需要增设了大量罪名，例如在侵犯公民人民权利、民主权利罪方面，修订后的刑法增设了强制猥亵罪、民族歧视罪等。在经济犯罪方面，修订后的刑法规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，洗钱罪，非法经营同类营业罪。新刑法分则第七章还专章规定了危害国防利益罪，增设了20个罪名；在危害公共安全罪章、妨害社会管理秩序罪章、新设的贪污贿赂罪章和渎职罪章中，修订后的刑法也增设了不少罪名。这些新增罪名，不仅反映了罪刑法定原则规范详备的要求，而且本身也加强了罪刑法定原则在刑事司法实务中的可行性。

　　（二）罪刑法定原则的司法适用

　　罪刑法定原则是我国刑法立法和实施的重要原则，只有在司法实践中真正贯彻落实这一原则，才能真正维护人民群众的合法权益，打击犯罪，保障社会的繁荣和稳定。刑事立法上的罪刑法定原則要付诸实现，必须依靠司法机关在实践中贯彻落实。因此，司法机关在工作中务必坚持“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，也是罪刑法定原则对司法活动的具体体现。结合我国的司法实践，笔者认为，司法机关必须注意以下几个问题：

　　1.正确认定犯罪和判处刑罚

　　对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，以维护人民的根本利益为出发点，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪的界限，做到量刑适度。每起案件都要于法有据、公正裁判。严格以法定性和法定情节为依据，来对各种犯罪量刑。

　　2.正确进行司法解释

　　对于刑法规定不够明确或不够具体的犯罪，有权机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。同时，司法解释应当在法律的限度内，不能超越其所解释的法律，因此，任何司法解释都应在一定范围之内，不能违反法律的真实意图，更不能去替代刑事立法。

　　作者：林燕玲

　　第3篇：浅析非法集资行为的刑法规制

　　非法集资，指单位或个人违反法律、法规有关集资的规定，向社会公众募集资金的行为。集资以承诺回报为前提，但所承诺的回报不具有确定性。在现今的刑事追诉领域，争议较大的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的认定。

　　一、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的刑法界定

　　《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百七十六条规定了“非法吸收公众存款罪”：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

　　该罪客观方面表现为：一是非法吸收公众存款；二是变相吸收公众存款，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。

　　根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；④向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相非法吸收公众存款。只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币、资本经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才构成该罪。向多人借贷资金用于生产活动的，不应认定为该罪。该罪主观方面只能是故意，不要求有非法占有目的。如果具有非法占有目的，则成立集资诈骗罪。

　　《刑法》第一百九十二条规定了“集资诈骗罪”：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他嚴重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

　　该罪客观方面必须使用诈骗方法非法集资，且数额较大。诈骗方法，指行为人采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵或其他骗取集资款的手段。

　　二、非法吸收公众存款中的融资性与利诱性分析

　　吸收公众存款属于融资行为。生产经营、商品交易活动也向社会公开出售商品获取资金，但购买者支付价款即可获得商品或服务。融资行为则不同，资金提供者以获取未来收益为目的，并无实质意义的商品或服务作为对价，加之信息不对称等因素，蕴藏着巨大风险，所以法律从信息披露、准入条件、审批程序等方面规定了诸多监管措施。区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为，关键在于两方面：有无真实的商品或者服务内容；是否以未来的回报为目的。

　　非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定，在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。

　　利诱性特征是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报。利诱性特征包括有偿性和承诺性两个主要内涵。非法集资是有偿集资，对于非经济领域的公益性集资，不宜纳入非法集资的范畴；非法集资具有承诺性，即不是现时给付，而是承诺将来给付。

　　三、非法集资行为的社会性认定标准

　　社会性特征是指向社会公众，即不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征。社会性特征包含广泛性和不特定性。对于社会性特征的具体认定，除了结合上述公开性特征进行分析外，还需注意从以下两方面进行具体判断：一是集资参与人的抗风险能力。法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识，且难以承受损失风险。二是集资行为的社会辐射力。对象特定，既要求集资人的主观意图特定，还要求其具体实施的行为可控。如集资人所实施行为的辐射面连集资人都难以预料、控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。这里的社会公众不宜作为日常生活用语来理解。在法律上，自然人和单位均属于民商事行为主体，具有平等的法律地位，单位同样可以成为非法集资的对象，以单位为对象的集资同样应当计入集资数额，故《解释》明确，社会公众包括单位和个人。

　　但是，“特定对象”概念具有较强的实践误导性。

　　美国联邦最高法院曾在判决意见中指出，“就其最广泛的意义而言，‘公开’意指一般大众，与共同具有某些利益或者特征的个人群体不同。不过，从实践角度来看，这种区分意义不大；很明显，向所有红头发的人、向芝加哥或者旧金山的所有居民、向通用汽车公司或者美国电报电话公司的所有现存股东发出证券要约，其‘公共性’——就这个词的任何现实意义来说——并不比不受限制地向全世界发出要约要少。这种要约虽然并非任何人都可以自由接受，但从性质上来说完全具有‘公共性’，因为用来挑选特定受要约人的方法与挑选的目的之间并无合理的关联。”特定还是不特定，只是一个相对说法。对特定还是不特定的考量，往往着重于交易对象是否为事前根据某一标准能否限定的群体。最关键的是，“在任何特定情况下区分‘公开’与‘特定’（private），都应当考量用来建立区别的决定因素和寻求建立这种区别的目的。”

　　由此可见，界定某一交易群体是否特定，并不在于该群体是否事前能够确定范围，而在于划定该范围的方法与界定其是否公开的目的之间是否相关。

　　作者：李晓阳