“二战”之后,国际法层面的国际刑法虽然得到了快速的发展,但在国际法学界,对于国际刑法是否是“法”以及国际刑法是否具有强制力仍然存在争议。国际法层面的国际刑法是国际法的一个组成部分,国际法的效力依据也是国际刑法的效力依据。实在法是国际刑法的主要效力依据,而自然法目前也是国际刑法重要的效力依据。个人和国家都应该为国际犯罪承担刑事责任是国际刑法具有强制力的保证,是国际刑法特殊属性的体现。

　　尽管对于国际刑法的概念在学术界仍然存在很大的争议,但自从19世纪后期以来,国际刑法得到了快速的发展却是不争的事实。如果采用多数学者赞同的国际刑法“二重性”说,国际刑法包括国际法的刑法方面以及国内刑法的国际法内容。对于后者来说,因为其本身属于国内法的组成部分,其具有“法”的效力毋庸置疑。但是对于前者来说,由于对国际法的效力根据本身就存在一定争议以及“二战”之后个人国际刑事责任的出现对传统国际法理念的冲击,使得国际法层面的国际刑法是否具有“法”的效力成为一个争议话题。国际刑法的目标在于预防和惩治国际犯罪,建立责任机制,减少免罚现象,构建国际刑事司法体制,从而“保护世界的和谐与安宁”。如果无法正确理解国际刑法的效力的话,则国际刑法的基础将不复存在,国际刑法的目标显然也将无从实现。本文将从国际刑法中“法”的效力依据和其作为“刑法”的效力基础人手,论证国际刑法的“法”属性。

　　一、自然法·实在法:国际刑法

　　的效力根据

　　国际法层面的国际刑法属于国际法的组成部分,因而对于国际刑法法律效力的理解首先须要明确国际法的效力是如何体现的。也正因为国际法层面的国际刑法与国际法之间的从属关系,使得国际法的效力根据成为认识国际刑法效力根据的基础。

　　1.早期自然法时代国际法的效力根据

　　国际法理论通说认为现代意义的国际法起源于真正意义上的主权国家形成之时,即威斯特伐利亚体系的形成。但是,不可否认罗马法对后世的国际法产生了深远的影响,现代的国际法中有许多罗马法的遗迹。被誉为“国际法之父”的格老秀斯在其巨著《战争与和平法》中沿用了罗马法中万民法(1aw of nations)的称谓,并将其与国内法相对应。他认为:“国内法来源于政治权力。政治权力是国家所有的。国家是自由人为了享受其权利和共同利益,结合而成的完整团体。……范围宽于国内法的法律是万民法;万民法是从所有民族或者许多民族的意志中获得义务性力量的法律。”格老秀斯将万民法与国内法对应,并认为其源于所有民族或者许多民族的共同意志。可以将这里的万民法视为国际法的雏形,后来很多学者将“law of nations”译为“国际法”也证明了这一事实。

　　其实,“在罗马法时代,罗马的对外贸易日益繁荣,罗马人与希腊人、腓尼基人和犹太人等非罗马人贸易交往十分密切,难免发生纠纷,因此需要处理这些纠纷的法律。于是,罗马人收集地中海沿岸各地的共通制度与习惯,基于事物的本然与正义,编成了万民法”。从万民法产生来看,其是以自然法为基础的,格老秀斯所使用的万民法采用的也是自然法理论。在格老秀斯看来,自然法“是正当的理性准则,它指示任何与我们的理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为;反之,就是道义上罪恶的行为。因此,格老秀斯的国际法的效力基础在于理性的自然法,这与其认为的作为国内法的基础的自然法理论是相同的,而正是因为这种理性基础的存在使国际法具有法的效力。

　　从格老秀斯所处的时代来看,古典自然法的思想占据统治地位,其强调“法”的效力来源于上帝的意志,或者源于人们固有的理性或者来自正义的观念。而国际法是从自然法派生出来的,因而古典自然法的这些观念也成为国际法之所以是“法”的根据。虽然古典自然法学说为资本主义的发展扫清了观念和制度上的障碍,促进了资本主义民主和法制的产生和发展,但由于其在逻辑上存在一些含糊的、不易证明的难题,因而逐渐被实证法学派所取代。

　　2.实在法时代国际法的效力根据

　　我国学者在考证“国际法”(international law)的词源时,一般认为其出自英国著名法学家边沁的《道德与立法原则导论》一书。边沁认为:“涉及到人的行为受法律调整的政治性质而言,在任何情况下,这些人要么属于同一国家(state),要么属于不同国家(states)。前者的法律是国内的(internaI),后者是国际的法理学(internationaljurisprudence)。”因此,边沁提出“国际法”这一用语时,其真实含义是“国际法理学”(jurisprudence),而不是“国际法”(law)。边沁特意用“法理学”来指代国际法中的“法”,实际上反映了其实证主义法学的观点,即国际法不同于国内法,不是主权者制定的法律,因而不是严格意义上的法。从边沁的论断中可以看出,国际法是国家之间协商的结果,不是主权者的命令,缺乏强制性的约束力,因而不具有“法”的效力。其实,就边沁所处的时代来看,正处于资本主义发展的重要时期。在这一时期,早期反对封建特权的自然法理论已经不适应资本主义发展的需要,甚至成为无产阶级革命的武器。因此,须要创造新的法学理论来取代自然法理论,建立一种实在的法律体系和法律规范,实证主义法学正是在这种需要下产生的。从这一点可以看出,边沁反对国际法的效力其实是对作为国际法效力基础的自然法的否认。

　　此后的分析法学家们一直认为,从“法律”这一术语被用来意指现代国家的法律这一意义来看,国际法中有很大一部分并不是法律。如霍尔称其为“权威性的国际惯例”;霍兰认为它“只是一种礼貌之法”;奥斯丁将其称为“实在的国际道德”;萨维尼将一部分国际法称为“不完善的实在法”;伦德斯特更是认为,“那些得到普遍承认的国际规则,并不具有真正法律的特征。

　　但并不是所有的实证主义法学都反对国际法的法律效力。实证主义法学认为,法律只能是以国家意志为根据的规则,而不是抽象的理念、正义等自然法。因此,国际法的效力基础在于国家的同意或者国家的共同意志。国家的同意可以是明示的,如国家之间缔结条约,也可以是默示的,如国家对国际习惯的承认。例如,可以被归入实证主义法学的规范法学派创始人凯尔森认为,国际法具备了法律秩序的要素,包括:具有拘束力的秩序;调整国家间的相互关系;对违法行为实施制裁,即报复和战争。当然,与国内法相比,国际法是一种初级的法律,因为这种法律秩序是非中央化的”。作为新分析实证主义法学派创始人的哈特教授也认为:“尽管在国内法的物质和心理上的事实条件下,组织性制裁是必要的,但是我们不能因此作出如下简单的结论,以为在极为不同的事实背景下,因为国际社会没有组织性制裁,所以国际法就缺乏拘束力,而不能被称为‘法’。”

　　3.自然法的复兴作为国际刑法的效力根据

　　如果将实证主义法学推向极端,则容易导致“恶法亦法”的结论,而这与“法”应该具有的正义品性是不相符的,德国纳粹的法就是适例。正如有学者所言:“……假如纳粹权力取得了胜利,决定应当是什么的权威是否就会认为大屠杀没有犯反上帝和人类的罪行。……因此,应该在合理的基础上解释这些问题。”亦即,如果严格遵循实在法,则法律容易成为暴政的工具,使非法的行为被掩盖在合法的形式之下。希特勒的第三帝国利用法律将犹太人变成了次于人类的动物,将实在法和政策规章作为实施种族屠杀的工具。从实在法的角度来看,纳粹发布的命令是有效力的法律,甚至大屠杀也是合法的。而这显然是违背人类的基本情感和良知的。

　　可见,如果根据实证主义法学的观点,纽伦堡审判将德国战犯判处刑罚是不公正的。因为即便德国战犯发动了战争行为,也只不过是在执行命令而已。但检察官认为,行为人面临着明显的谋杀和野蛮的犯罪,存在着更高的义务。在大多数国家的刑法都确定为犯罪的行为面前,真正的考验不是命令的存在,而是道德选择事实上是否可能。正是基于这种自然法思想的推理,纽伦堡法庭将德国战犯判处死刑或者有期徒刑。这次审判被认为是法律实证主义的失败,是自然法理论的胜利。纽伦堡审判以及德国著名法学家拉德布鲁赫向自然法的转变,标志着自然法思想的复兴。

　　其实,由于“二战”之前国际法层面的国际刑法的发展并不充分,“二战”之后针对战犯的国际刑事审判的合法性根据实际上都根源于自然法理论。例如,《纽伦堡宪章》中规定的破坏和平罪和反人类罪在“二战”之前的国际法中并不存在。但是,针对破坏和平罪的适用,纽伦堡法庭作出了解释:其一,法庭认为宪章是对其创设之时所存在的国际法的表述,在此程度上,宪章本身就是对国际法的贡献。其二,法庭认为“法无明文规定不为罪”的格言并非对主权的限制,而是关于正义的一般原则。亦即,法庭认为这一罪行在被告人实施之前就被禁止,并且主张在没有警示的情况下惩罚那些藐视条约并侵犯邻国的人是不公正的观点显然是错误的,因为在这种情势下,必须让侵略者知道他的所作所为是错误的,惩罚他们并非远离公正,如果允许其错误行为逍遥法外才是不公正的。可见,在纽伦堡和东京审判中,自然法成为了国际刑法的效力根据。

　　4.现代国际社会国际刑法的效力根据

　　“二战”之后,国际社会通过一系列国际刑法公约,使得国际刑法的发展进入一个高峰期。《国际刑事法院罗马规约》更是被视为国际刑法发展的里程碑。正如有学者所言:“从纽伦堡审判之日起,国际刑法就经历了巨大的发展……,这些进步都被浓缩到了国际刑事法院罗马规约之中。”由此,首先可以从大量的实在法中找到国际刑法的效力根据。但是,由于国际习惯和法律一般原则仍然是国际刑法的主要渊源,因而,自然法作为国际刑法的效力依据还将长期存在。例如,早在《公民权利和政治权利国际公约》中就规定:“任何人的行为或不行为,在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者,本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判和对他施加的刑罚。”《国际刑事法院罗马规约》也规定:“……视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则,包括武装冲突国际法规确定的原则;无法适用上述法律时,适用本法院从世界各法系的国内法,包括适当时从通常对该犯罪行使管辖权的国家的国内法中得出的一般法律原则……。本法院可以适用其以前的裁判所阐释的法律原则和规则。”“本条不影响依照本规约以外的国际法将任何行为定性为犯罪行为。”这意味着国际刑事审判可以依据习惯法、法律一般原则来界定犯罪和解释犯罪的成立条件,从而适用于被告人。

　　其实,将自然法作为国际刑法的效力根据无可厚非。国际法层面的国际刑法中规定的大多是侵犯基本人权的犯罪,这些犯罪本身就是违背人的良知的行为。罪刑法定主义并不仅是法律谚语,更是一种正义的理念。如果将罪刑法定主义作为犯罪人免罚的根据,则从根本上违反了罪刑法定主义的基本理念。因为“国际刑法植根于全世界的法律和公正的基础上。它建立在被确信它的规则与公正和伦理的理念相一致的、捍卫国际社会秩序的基础之上”。

　　综上,从国际法的起源和发展来看,无论是从自然法的角度还是从实在法的角度,都可以找到国际法的效力根据。我国的学者倾向于认为国际法的效力依据在于“各国的协调意志”。这种意志并不是某个国家的意志,也不是各国的共同意志,而是各国的意志经过协调而取得的一致。其实,在现代社会,国际刑法的法律效力得到了多数学者的认可,国际刑法作为“法”在国际社会运行并起着重要的作用也是不争的事实。

　　二、刑事责任:国际刑法的效力基础

　　承认国际法具有法律效力只是国际刑法具有效力的必要条件而非充分条件,因为即使是承认国际法的效力也并不意味着承认国际刑法的效力。尤其是在传统的国际法理论下,国际刑法很难在国际法中取得一席之地。即便是“二战”之后,有了追究个人国际犯罪刑事责任先例的情况下,仍然有很多学者否认国际刑法的存在。因此,要想证明国际刑法的法律效力,还须要证明国际刑法本身具有效力基础,即违反国际刑法的行为具有承担刑事责任的可能性与现实性。

　　第一次世界大战之后,国际社会开始寻求以国际刑事审判的方式惩罚战争的发起者,对德皇威廉二世的追诉开始了追究个人国际犯罪刑事责任的努力。但由于俄国无产阶级革命的胜利、协约国意见的不统一、德国的反对和当时的中立国荷兰拒绝引渡威廉二世,这一努力化为泡影,在妥协之下的针对德国战犯的莱比锡审判也成了一场表演性的审判。在这种情况下,很多学者认为国家是国际法的基本主体,是国际法的缔造者,不可能成为国际犯罪的主体和刑事责任的承担者。如,英国著名国际法学家奥本海教授认为,国际法作为主权国家之间,而非主权国家之上的法律的性质,排除了由于国际违法行为而惩罚国家的可能性,同时,也排除了从刑事犯罪的角度看待这种违法行为的可能性。在目前的情况下,国际违法行为唯一可能产生的法律后果就是提供物质或道义的赔偿。还有一些学者同样认为,只要国际法仍然是主权国家之间的法律,它就不可能产生通常意义上的刑法制裁。只要国家是国际法的主体,它们就不能因为其违法行为而成为刑事处罚的对象。

　　“二战”之后,针对德国纳粹和日本军国主义犯下的滔天罪行,同盟国分别在纽伦堡和东京成立了两个军事法庭以审判甲级战犯。但是,这两次审判的合法性从审判之初就受到了质疑,一些学者也就此否认了国际刑法的存在。如东京审判中的印度籍法官波尔就全面否认了东京审判的合法性,且认为国际刑法是不存在的。他认为,只要国际社会的组织化程度仍处于目前的阶段,对任何犯罪的审判和惩罚只可能适用于战败者,那么,刑事责任就无法产生威慑和防止的作用。当由于实施特定行为而害怕受到惩罚的担心并非源于法律,而是源于战败的事实时,法律就不可能产生比任何战争中已经存在的战败风险更大的风险。如果只有在违法者被强权或实力征服后,法律才会发生效力,那么,也就很难看出法律有什么存在的必要了。

　　英国著名国际法学家施瓦曾伯格教授虽然没有否认纽伦堡和东京审判的合法性,但却否认国际刑法的存在。他认为,国际刑法赖以形成的条件包括存在一个能够强制实施刑法的强有力的中央权威和一种对所有国家平等实施刑事制裁的能力。而这种能力,即使是作为现代社会最重要的国际组织的联合国也不具备。在现实中,任何企图对前苏联或美国强制实施国际刑法的行为只能意味着战争。而只有在国际社会强大到可以对所有国家平等地挥舞刑法的正义之剑时,国际刑法才会产生。

　　不可否认的是,“二战”之后,国际刑法得到了长足的发展。尤其是冷战结束后,国际社会的国际刑事审判实践和国际刑法的编纂更是促进了国际刑法的进一步发展。国际刑事法院的诞生更是代表国际刑法发展的一个里程碑。因而,国际刑法的存在并在国际社会发挥作用是不争的事实。而上述观点的论据在现在看来,也存在一定的问题。

　　其一,上述学者的观点代表了当时在国际关系理论中占据主导地位的现实主义理论的基本主张。现实主义理论认为,国家是国际关系的主要行为体,国际法和国际组织的作用是有限的,国家的行为以利益为导向。但如果坚持现实主义的观点,则无法解释联合国等国际组织在国际社会中的重要作用,也无法解释国际法层面的国际刑法在“二战”之后的快速发展,尤其是无法解释常设国际刑事法院的出现。

　　其二,从纽伦堡和东京审判开始,国际刑法确立了个人国际刑事责任原则。也正是由于该原则的出现,使得国际法学者开始逐渐承认个人的国际法主体地位。对于侵犯基本人权的国际犯罪来说,个人承担刑事责任是国际刑法得以发展的根本。“当个人被赋予了遵守国际人权法的义务时。对该义务的违背应该受到国际刑法的追诉”,因为“我们正处于一个人权、国际人权法和国际刑法相互交融的时代”。从这一角度来说,国际刑法存在效力基础。

　　其三,从刑罚正当性的角度来说,如果仅将刑罚适用于战败者,的确不能起到威慑和遏制国际犯罪的作用。但是,如果置国际社会普遍认为的暴行而放任不管,则无疑是对人类普遍良知的漠视。也正是基于这一原因,《国际刑事法院罗马规约》的序言规定:“对于整个国际社会关注的最严重犯罪,绝不能听之任之不予处罚”。刑罚的正当性也不仅体现为威慑,还表现为对犯罪人的报应以及通过报应和安抚补偿实现对被害人的抚慰。并且,从卢旺达国际刑事法庭和国际刑事法院的运行来看,也不存在战胜国对战败国审判的问题。因此,波尔法官否认国际刑法的理由也是不成立的。

　　其四,虽然目前国际社会没有审判国家的先例,但是使其成为国际犯罪的主体并承担刑事责任是可能的。首先,在刑法理论中,刑事责任与刑罚是不同的概念。刑罚只是刑事责任的实现方式之一,刑事责任的实现除了刑罚之外,还有非刑罚处罚方法。在国际刑法中也是如此,犯罪者承担的应该是刑事责任。如果按照刑法理论的理解,则国家成为犯罪主体并承担刑事责任是可能的。的确,对于国家无法适用死刑、监禁刑等刑罚处罚。但是对于国家却可以适用赔偿、罚金、赔礼道歉甚至限制主权等非刑罚处罚方法,并且在目前相互依赖的国际社会中,这种刑事责任承担方式通过联合国的作用也是可以实现的。其次,从现实情况来看,“二战”之后,同盟国对于德国的分区占领也可以视为德国对其犯罪的刑事责任承担。《国家责任条文草案》也承认了国家可以成为国际犯罪的主体。具体来说,类似于国内刑法中的法人犯罪,可以对犯有国际罪行的国家采用双罚制,即对主要责任人判处刑罚,而对于国家来说,可以使其承担罚金的刑罚以及其他非刑罚处罚。再次,就国际社会普遍关注的侵略罪来说,“除非国家为此负责,否则个人是不可能实施侵略行为的,即无国家的侵略责任,则无个人的侵略行为”。因此,对于侵略罪来说,应该使国家也承担刑事责任。据此,学术界有学者认为国家是一个抽象的实体,它同有意识的自然人是完全不同的,因而不能成为国际犯罪的主体并承担刑事责任的观点是值得商榷的。

　　因此,无论是对于个人还是针对国家来说,其违反国际刑法的行为应当承担刑事责任是可以实现的。其实,国际法学界也将涉及战争罪、灭绝种族罪、危害人类罪等内容的国际公约视为强行法。并且就《国际刑事法院罗马规约》来看,即使一国不是缔约国,也有受到国际刑事法院管辖而承担刑事责任的可能。因而,从刑事责任实现的可能性和现实性来看,国际刑法具有刑法所应当具备的品格。

　　作者：李綦通 来源：东北大学学报(社会科学版) 2010年5期