摘要：近年来，中国的经济发展有着质的飞跃，技术产业在经济发展中所占的比重也越来越大，我国也建立了相应的商业秘密保护制度，但主要在民法、行政法、反不正当竞争法等法中作了规定，在刑法保护方面还很欠缺，在一定程度上，刑事保护只是民事保护的必要补充。本文通过对商业秘密的概念、特征及商业秘密的法律保护阶段进行分析，探讨我国商业秘密刑法保护中存在的若干问题，并且提出相应的法律设想。

　　关键词：商业秘密，侵犯商业秘密罪，刑法保护

　　商业秘密作为企业竞争中的新优势，涉及的范围非常广，技术方法、营销和销售方案、战略与管理模式等信息都可以归为商业秘密。商业秘密作为知识产权的重要组成部分，其价值性和实用性能为企业带来巨大的经济利益和竞争优势①以可口可乐公司为例，就算该公司在一夕之间破产，只要他的可乐秘方还存在，那么第二天就会有银行争先恐后为其贷款，他依然可以在最短的时间内重新成为世界级大公司。拥有商业秘密已成为企业在市场竞争中的新优势，可是在知识经济时代，侵犯商业秘密也不可避免的成为世界各国较普遍的社会现象。"据有关数据统计，因为商业秘密犯罪，美国每年蒙受的经济损失高达500亿美元以上，法国每年蒙受的损失在100亿法郎以上②而我国，商业秘密侵权案件也频繁出现，华为、腾讯、中兴通讯、大族激光等12家高科技企业在2006年至2008年因商业秘密被侵犯，造成直接经济损失4222万元、间接经济损失9500万元③"随着技术产业在经济发展中所占的比重越来越大，我国对商业秘密的保护主要是在民法、行政法、反不正当竞争法等法中作了规定，在刑法保护方面还很欠缺，只是简单的规定了构成侵犯商业秘密罪的要件以及在程序法中如何适用，在一定程度上，刑事保护只是民事保护的必要补充。但随着市场竞争的日趋激化，侵犯商业秘密犯罪已成为我国当前严重扰乱市场秩序的新型经济犯罪之一，并且在巨大利益的驱使下，侵犯商业秘密的行为频繁发生，给企业造成的危害程度也越来越重，民法保护和行政法保护已经不能及时有效地制止侵犯商业秘密的行为。为此，我国应该加快对商业秘密的刑事法保护研究，健全商业秘密的刑事法保护机制。

　　一、商业秘密的定义和特征

　　我国对于商业秘密的定义，主要有以下几种解释：第一、商业秘密主要是指企业在经营过程中形成的营业方法或者经营诀窍。④二、商品生产和商品流通中涉及的生产的工艺过程、产品的配方、以及相关的数据、图纸、资料等⑤"第三、商业秘密是指具有实用性、价值性、保密性及秘密性，能为权利人带来经济利益，是当事人不愿公开的且采取保密措施的技术秘密、商业信息及经营信息等，包括购销渠道、经营方法、产品配方、机械模型、生产工艺、贸易联系等秘密信息。"最新颁布的法律还将客户名单纳入了商业秘密的范畴，将客户名单也作为商业秘密予以保护。而价值性、实用性、保密性及秘密性是判断一项技术或信息构成商业秘密的主要特征，但不为公众知悉的信息，则是信息构成商业秘密的首要条件，但是企业内部员工由于工作接触商业秘密的、合作企业因为利益共享而知悉商业秘密的，不代表商业秘密为公众知悉。价值性则是指能给权利人带来经济上的利益，包括现实的经济利益以及潜在的经济利益，是权利人在市场竞争中优势地位的保障⑥实用性则是能够在经营中运用的，具有现实的或潜在的使用价值，客观上具有具体性和确定性的方案或信息："包括设计图样、经营方法、产品配方、工艺设计、应用程序、机械模型、技术方法等。商业秘密必须能够运用到一定行业，没有实用性的技术信息或经营方法等，不能称之为商业秘密。"⑦保密性则是商业秘密所具有的本质属性，权利人必须采取合理的保密措施，保障商业秘密不被公众知悉，增强自身的市场竞争力。

　　二、我国商业秘密刑法保护的现状

　　长期以来，我国对商业秘密安全重视不够，很多传统的技术被外资以合资、考察的方式获取了，有的甚至是为了吸引外资进入，捧手送给外国企业的，严重的影响我国传统工业的发展。在技术经济时代，商业秘密取得方式较为简单，涉及的范围也较广，对商业秘密的定性也没有统一的标准，缺乏强有力的法律来维护企业因失去商业秘密所承受的损失。多方因素显示，中国商业机密安全形势不容乐观，而我国刑法对于商业秘密的保护主要是侵犯商业秘密罪。其主要由以下几个方面构成：（1）犯罪主体：自然人只要达到法定的刑事责任年龄并且具备相应的刑事责任能力就能构成侵犯商业秘密罪的主体，但是较常见的犯罪主体主要是公司的高级管理人员或者因合同或是委托关系而知悉商业秘密的人，如法律顾问、经济顾问、会计师等。（2）犯罪的主观方面：对于侵犯商业秘密罪，根据相关法律规定，主观方面一般表现为故意。（3）犯罪客体：必须是企业的商业秘密和公平竞争的社会经济秩序，也就是商业秘密的专有权。（4）犯罪客观方面：构成侵犯商业秘密罪必须要有危害的行为及危害的结果，并且二者之间存在因果关系，侵害人主观上故意、客观上通过不正当的手段获得权力人的商业秘密，并且给权利人造成了重大损失才能构成侵犯商业秘密罪。

　　三、我国商业秘密刑事法保护中所存在的问题

　　1.罪名设置单一

　　侵犯商业秘密已成为世界各国较普遍的社会现象，当侵犯商业秘密的行为对权利人或者企业造成严重后果时，在一定程度上已经不是损失金钱及利益了，它有可能使企业因此失去在市场上的竞争优势，甚至直接导致公司面临破产风险。而现行刑法中关于侵犯商业秘密罪的条款，只是规定了四种情形，罪名设置过于单一，罪状设计也过于笼统。

　　2.罪刑配置不合理

　　侵犯商业秘密犯罪是严重侵害企业利益的经济犯罪，在刑种的设置上有拘役、有期徒刑和罚金，该条款罚金的数额没有做出具体的规定，我国现行刑法针对侵犯商业秘密罪所采用的罚金制度是无限额罚金制，即商业秘密案件进入审判后，具体的罚金数额由法官根据案情判定，一般情况下，企业的商业秘密一旦被泄露，该企业就丧失了在市场中有利的竞争地位，企业所受到的损失也无法衡量，法院在具体的实践中也只是根据企业现实中所受到的损失及相关的利润对受损的企业进行适当的补偿，这种惩罚不能从根本上遏制侵犯商业秘密罪的发生。3.商业秘密鉴定制度不完善

　　在知识产权刑事案件审判中，商业秘密案件不仅审判难度大，而且存在的争议也较多，我国法律将商业秘密的范围限定在技术信息及经营信息上，但是商业秘密涉及的范围较广，企业对商业秘密的定义也不局限与技术信息和经营信息上，在被侵害时，法院如何认定商业秘密，我国目前还没有相关的商业秘密鉴定机构，也没有专门从事商业秘密鉴定的人员，在具体的鉴定结果上，不同的鉴定机构也有不同的鉴定结果，受害人的权利在一定的程度上不能得到很好的维护，而且根据商业秘密鉴定的损失结果，法院对侵害人判处刑罚及给予受侵害人补偿，因此，建立相关的商业秘密鉴定制度有助于更好的保护商业秘密。

　　四、完善我国商业秘密刑事法保护的若干建议

　　1.增设经济间谍罪

　　我国现有的法律，对于行为人以伪造、阴谋、欺骗等手段获取的关系到我国重大国家利益的商业秘密给予外国政府、外国机构或外国代理人以牟取利益的犯罪行为，还不能很好处理，对于这种犯罪也只能按照普通的侵犯商业秘密罪定罪量刑。在国家经济安全如此重要的今天，如果不能很好的处理此类案件，将会严重影响我国的经济发展。因此，在刑法中增设经济间谍罪或是当商业秘密上升为国家秘密被侵害时，通过法条竞合，按重罪论处。

　　2.在刑法保护中增加惩罚性的赔偿机制

　　由于侵犯商业秘密犯罪是典型的经济犯罪，但是在罚金方面没有规定具体的金额，在实践中，工商局对于侵犯商业秘密犯罪的处罚金额是在一万到二十万之间，这样的赔偿数额远远不能满足一家企业因失去商业秘密所造成的损失，因此，我国可以借鉴美国法律中关于惩罚性赔偿机制在侵犯商业秘密案中的应用，改变单一的补偿性赔偿机制，通过法律移植，建立符合中国国情的相关法律机制。

　　3.增加资格刑的设置

　　商业秘密是一种较为特殊的刑事案件，据有关数据统计，80%以上的商业秘密外流是由内部员工引起的⑧而公司的高管，如董事、总经理、财务经理等人员的权限往往较大，他们这一群体不但拥有很大的权利，而且拥有较强的经济实力，如果公司高管通过他们职位的便利将企业的重大商业秘密交给竞争对手或是将关乎国家经济安全的商业秘密情报交给外国，将会对国家造成难以估量的损失，因此，增加资格刑至关重要。

　　4.建立相关的商业秘密鉴定制度

　　由于商业秘密的专业性和复杂性使得法官在处理案件时不能直接判断该项信息或技术是否就是商业秘密，所以就需要相应的鉴定机关，但是在现实中，遇到的主要问题有：一些商业秘密是否有鉴定的必要，鉴定商业秘密的机构是否权威，当出现不同的鉴定结论时，该如何选择。商业秘密犯罪频繁发生的今天，原有的法律设置和案件处理模式已不能很好的处理该类犯罪了，首先，国家应该在各个省市建立权威的商业秘密鉴定机构，培养一批专业的鉴定人才，其次，全国的商业秘密鉴定机构应该建立有效的联系，完善商业秘密鉴定的相关标准，保证各个机构对商业秘密的鉴定结果相同，最后，统一商业秘密鉴定费用标准，建立相应的监督机制，保证商业秘密鉴定的公正性。

　　五、结语

　　综上所述，加强商业秘密的刑事法保护研究，并且建立相应的法律机制，已成为了我国维护国家经济安全的重中之重。同时，建立和完善相应的商业秘密法律保护制度，防止和禁止外国通过我国法律保护的漏洞窃取我国商业秘密，危害国家和企业的利益，从而更好的维护我国的经济安全。作者：文婷婷，本文来自《中国刑事法》杂志