摘要：李某兴、李某武敲诈勒索案是我国甚至国外首例具有专利非实施主体运营行为的外观被追究刑事责任的案件。本文在专利非实施主体运营行为有关理论与实践经验的基础上，以专利敲诈勒索第一案为例探究分析刑法介入专利非实施主体运营行为的正当性，并对以刑法规制专利非实施主体运营行为提出有关思考。在我国进行知识产权强国建设、推动创新战略的大环境下，应当对专利运营商业化模式合理利用并加以规制，实现专利事业良性发展。
关键词：专利非实施主体专利运营敲诈勒索
分类号：D922.294
一、问题的提出
2019年9月在我国被称为“专利敲诈勒索第一案”的李某兴、李某武敲诈勒索案一审宣判，法院认定被告人涉及倒签合同的部分事实构成敲诈勒索罪。在本案中，被告人控制的公司及其经营行为实际是专利非实施主体运营行为模式，这是首次出现具有专利非实施主体运营行为的外观最后却产生了刑事责任的情形，震惊了业界并引起了广泛讨论。本文以该案件作为研究样本，着重分析刑法介入专利非实施主体运营行为。
二、李某兴、李某武敲诈勒索案简介
1.上海浦东检察院的指控
上海市浦东新区人民检察院提起公诉，指控被告人李某文利用其经营的公司名义大量申请涉及多个技术领域的专利，向法院提起专利诉讼以影响企业生产经营、上市、融资等为要挟，与被诉方签订专利实施许可合同、和解协议等，迫使对方支付钱款，换取其撤诉或不再主张专利权。李某文单独或伙同被告人李某武采取上述要挟手段迫使4家被害单位签订专利实施许可合同或和解协议，以专利实施许可费、补偿款等名义向被害单位索取216.3万元，实际得款116.3万元，认为两被告人以非法占有为目的，采取要挟手段，强行索取公私财物，数额特别巨大，构成敲诈勒索罪。指控的四宗事实及核心要素，简述如下：
【案件事实一】时间：2017年3月-7月；2017年7月底；涉案当事人：科斗公司（李某文经营管理），步岛公司（李某文实际控制，李某武为股东，法定代表人高某，李某文之妻），掌阅公司（首次公开募股阶段）；被告人实施行为：（1）科斗公司多次以掌阅公司侵害其专利权为由向法院提起诉讼，（2）李某文虚构科斗公司拥有的专利独家许可给步岛公司的合同，以步岛公司名义向法院起诉掌阅公司侵害其专利权，授意高某向证监会实名举报，披露该诉讼，伙同李某武与掌阅公司谈判；目标单位意见：不侵权，但不想影响首次公开募股进程；案件结果：（1）掌阅公司与科斗公司签订专利实施许可合同许可费80万元，实际支付50万元；（2）掌阅公司再与步岛公司签订和解协议支付80万元，实际支付10万元。
【案件事实二】时间：2017年10月；涉案当事人：涉案当事人：本星公司（李某文经营管理），盈趣公司（深圳股市主板上市进程中）；被告人实施行为：本星公司以盈趣公司侵害其拥有的3项实用新型专利向法院起诉，并向证监会举报，披露该诉讼使盈趣公司被证监会发行监管部门要求核查；目标单位意见：不侵权，但不想影响上市进程；案件结果：盈趣公司与本星公司签订和解协议支付补偿款28.8万元。
【案件事实三】时间：2015年至2017年；涉案当事人：科斗公司（李某文经营管理），古北公司（融资阶段）；被告人实施行为：科斗公司以古北公司侵害其拥有的多项专利权为由向法院起诉，并向京东、淘宝网等网上购物平台投诉造成古北公司产品下架；目标单位意见：不侵权，且申请宣告涉诉专利权全部无效、科斗公司败诉，但不想影响融资；案件结果：古北公司与科斗公司签订专利实施许可合同支付许可费22.5万元。
【案件事实四】时间：2015年至2016年；涉案当事人：科斗公司（李某文经营管理），鸿雁公司；被告人实施行为：科斗公司以鸿雁公司侵害其拥有的多项专利权为有向法院起诉；目标单位意见：不侵权，但要避免过高的訴讼成本；案件结果：古北公司被迫与科斗公司签订专利实施许可合同支付许可费5万元。
2.被告人的意见
两名被告人及辩护人的意见包括：被告人专利系合法有效，提起侵权起诉或和解合法合理的，不存在敲诈勒索犯罪行为；被告人李某武对大部分事实不知情，只是帮助打印材料向证监会举报，陪同参与谈判签订和解协议；选择即将上市或者准备融资的特殊单位不是认定构成敲诈勒索的正当理由，倒签协议事实有瑕疵，应当从有利于被告人角度认定无罪；谈判过程无任何威胁恐吓，并未影响被害单位上市进程；司法鉴定意见书、专利公告文本等书证能够证明涉案专利起诉时为有效专利或者是至今仍有效专利有权起诉，李某文自己撰写专利，具有研发和生产基础的一定价值，专利布局行为及NPE模式国际上也通行，是合法的。
3.法院的判决
上海市浦东新区人民法院于2019年9月30日对本案作出判决，对公诉机关指控的四宗案件事实，对于事实一其中科斗公司起诉掌阅公司并实际取得50万元，以及事实二、事实三、事实四，从行为人是否具有非法占有主观目的及准确把握获取财产的行为是否采取威胁、恐吓手段两方面，认为本案证据对被告人李某文行为构成敲诈勒索罪的犯罪事实未达到确实、充分，排除合理怀疑的程度，不构成敲诈勒索罪。
对于事实一其中被告人李某文及李某武实施行为取得10万元的事实，法院认为符合敲诈勒索罪的构成要件，具体理由为：本节事实属于典型专利侵权“碰瓷”行为，被告人李某文故意倒签合同，虚构专利独家许可制造步岛公司具有独占使用权的假象，为“碰瓷”阶段；两被告人恶意串通选择在被害单位即将上市交易的关键时间，故意更换诉讼主体，假借公司名义提起侵权诉讼，以诉讼向证监会举报给被害单位上市设置障碍，借此与其谈判形成心理强制，进而非法取得财物，主观上具有非法占有目的，客观上采取了威胁胁迫手段勒索被害单位钱款。判处被告人李某文有期徒刑四年六个月，罚金五万元，李某武有期徒刑二年，罚金二万元。
三、专利非实施主体运营行为的理论与实践概况
在专利敲诈勒索第一案中，被告人所运营公司及经营行为实际上是国际上常见的专利非实施主体进行专利运营的商业行为，但是异化为犯罪结果。要对刑法介入专利非实施主体运营行为进行探析，首先应了解专利非实施主体运营行为有关理论及实践概况。
1.专利非实施主体的概念、特征与类型
专利非实施主体来源于美国，是顺应科学技术和市场经济的发展并随着权利意识的不断增长等环境变化而产生，也是对与专利相关特定类主体进行概括的统称，但至今尚未有统一界定。随着组织的形式、获得专利权的方式以及具体活动的模式变化而可能会有不同的内涵与外延。国外RobinFeldman从主体核心业务的角度，认为专利非实施主体核心业务活动包括专利许可和专利诉讼，而不是制造产品的实体，包括所有拥有这个商业模式的人而不论他们是什么组织形式。国内学者从实体的组织形式、活动行为及使用目的进行综合概括，认为专利非实施主体是作为专利权人的个人、独立发明者或实体，或仅从事知识产权管理活动的实体，在相关法律规定的范围内，通过进行技术创新或购买收购获取专利，或仅管理专利，本身不以该专利制造生产产品，待真正使用该专利且欠缺该专利权并在商业上成功的公司具备侵权行为时，以专利诉讼或授权来向目标对象索取巨额的权利金、和解金或赔偿款以获取利润。可见专利非实施主体具有以下基本特征：一、不具体生产制造产品；二、活动行为目的为获取利润。以上特征，是无论主体的组织形式是个人或公司，是发明人或是授权人，也无论主体具体从事的活动是进行专利许可或是提起专利诉讼等行为，都会具备的。
专利非实施主体可划分为以下三种类型：攻击型，指通过购买等方式取得专利权，并想方设法将专利打包许可给实施了该专利的企业或个人，或者通过起诉的方式逼迫对方支付诉讼费或和解费；防御型，指通过将专利打包许可给企业使其免受专利的侵权诉讼；研发型，通过研发技术创新来申请专利，再将专利许可给有需要的企业，例如高校、科研院所等。像高校、科研院所这样的研发型，虽然具有专利非实施主体的特征，但基本上较少引发争议，可以认为研发型对经济发展或是技术提升方面均是有一定益处的。因此，本文主要所指的专利非实施主体是易发争议的攻击性。
2.专利非实施主体实质是专利运营行为
我国《专利法》规定了专利权人被授予专利权后有权排除他人实施其专利，他人实施专利要经专利权人许可，包括制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得产品的行为，也规定了专利权可以转让。专利非实施主体因不具体从事生产制造行为，即并不是直接運用由专利法所赋予自身亲自实施专利的权利，而是通过法律赋予的专利权从另一方面获得相应的价值与利益。权利人实施制造、使用等行为意在通过对专利的使用以实现其内在的使用价值，并非是一种以专利为交易对象的市场运作行为。专利非实施主体虽然拥有专利权，但并不亲自对专利进行实施，即其无意实现专利的使用价值，其对专利的运作行为一般都是以实现专利作为商品的最本质价值——交换价值为目的的市场化行为。因此专利非实施主体所从事的行为是区别于传统专利运用的专利运营行为。
3.美国专利非实施主体运营行为考察
专利非实施主体起源于美国，成因与发展和美国的专利制度背景有关，如专利政策不断放宽，专利审查标准降低，权利保护范围扩大而权利要求宽泛与模糊等。美国高智发明（IntellectualVentures）公司是专利非实施主体运营的典型，其经历反映了专利非实施主体运营行为在不同阶段的模式转换。高智发明在建立之初采用了“防御性专利池”的商业模式，以高智发明投资基金购买超过7万件专利，先后发起了一系列针对科技公司和商业银行的专利诉讼，而最终目的是迫使企业支付专利实施许可费。随着美国逐渐在行政、司法、立法和资本多方面规制，2014年高智发明为发明投资基金进行第二次融资时出现困难，在多重压力之下，高智主动做出了调整，弱化了专利收购业务，建立具有开创性的按需创新的技术投资和孵化模式。对于专利非实施主体的评价，也是有正反两面，既活跃了专利市场交易，为发明人提供途径有一定积极作用，又对创新主体、社会经济的稳定平衡有一定的冲击。对于美国而言，促进市场交易运营的正面影响及对市场的破坏力，何者为主何者为次，也难以有标准答案。
美国在立法、行政及司法层面均对专利非实施主体运营行为进行了规制。在立法上，美国于2011年通过的《发明法案》（Leahy-SmithAmericaInvent，AIA），通过增设程序的方式以让第三方检查美国专利的有效性，降低了否定专利有效性的门槛与难度。通过增设专利诉讼合并审理的限制条件，侵权案件合并审理必须是基于同一事实，同一交易，或产品是同一的，以使专利非实施主体不能随意利用合并审理的程序便捷、诉讼成本节省等有利于原告方的优势，肆意提起诉讼导致侵权专利诉讼滥发。2013年12月美国通过了《创新法案》（InnovationAct），在《发明法案》的基础上，在原告提起专利诉讼的限制、权益披露规则、败诉诉讼费用承担、证据开示程序、终端用户诉讼例外及商业方法专利诉讼等方面进行了修改革新，建立了一套新的规则体系以规制专利非实施主体滥用专利诉讼。在行政方面，奥巴马政府提出了系列行政措施与立法意见以帮助提高专利制度的透明度，为创新者创造公平的竞争环境。在司法裁判上，MercExchange与eBay案改善了专利侵权案件法院逢原告胜诉就向被告颁发永久禁令的局面，有利于减轻被告在专利侵权诉讼中的压力。
专利非实施主体的有关理论以及国外发展经验，有助于了解这种专利运营商业模式，为下文探析刑法介入专利非实施主体提供了理论及实践支持。
四、刑法介入专利非实施主体运营行为探析
1.刑法介入的正当性分析
专利敲诈勒索第一案出现前，无论是国内还是国外均未有刑法介入并惩治专利非实施主体运营行为的情形。对此，质疑及反对者主要以刑法谦抑性作为理论依据：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法。在刑法谦抑性理论下，专利敲诈勒索第一案的被告人，其在拥有的专利合法状态下作出的侵权警告、投诉及提起诉讼，获得相应的和解费、许可费等，所有行为的规制应当以专利法、合同法等相关民事及行政手段为基础。笔者认为不应当以刑法谦抑性在专利非实施主体运营行为规制问题上，对选择适用刑法进行限缩。既然刑事立法已经根据各犯罪设立了相应的主观以及客观标准，对于行为是否构成犯罪是有严格的适用条件及认定程序的，不能仅因为专利非实施主体的运营行为是在专利法制度下，外观形式是专利权利人行使权利，就认为刑法介入规制是架空了专利法，缺乏正当性，把规制思维局限于民事或行政手段。
2.刑法规制专利非实施主体运营行为的思考
肯定刑法规制专利非实施主体运营行为的正当性以后，便应当思考如何合理运用刑法手段规制问题，这样才能有效区分专利非实施主体的正当运营行为以及利用运营的外观实质是经济犯罪行为，为专利商业化运营进行良好指引的同时，又能够及时对涉及犯罪行为进行刑事追诉及审判。
应当明确，根据刑法谦抑性的要求刑法应当作为最后一道防线严格控制适用，在民事或行政手段足以解决的情况下杜绝动用刑法手段，否则一旦有情况刑法就轻易介入，会使市场丧失自由竞争与发展的空间。在司法裁判具体个案中，必须综合行为人的目的与手段，严格遵守刑法罪刑法定原则。在李某文、李某兴敲诈勒索案中，虽然公安机关与检察机关均认为被告人以诉讼影响企业生产经营、上市、融资为要挟为实施敲诈勒索犯罪的手段，但是法院认为被告人所涉专利系经国家知识产权局认定合法有效的专利或专利权处于未确定状态的专利，在权利基础不能完全排除否认的前提下，难以确认为行敲诈勒索之实，被告人选择有关单位准备上市或融资的敏感节点不能认定具有非法占有目的。因此，应当确认具备客观合法的权利基础是专利非实施主体运营行为在刑法上不可归责。
五、结语
专利非实施主体拥有专利权但不进行制造实施行为，通过从事专利运营获取收益，一方面对促进专利价值的实现、刺激创新有一定的积极效应，另一方面又以投机、滥用权利等问题破坏正常的市场秩序，影响经济与社会的发展进程。我国拥有庞大的专利市场但专利运营还处于起步发展阶段，还出现了有经营主体具有专利非实施主体运营行为的外观被认定构成敲诈勒索犯罪的案件，说明对专利非实施主体以及相关法律规制问题应当重视起来，从而实现专利事业良性发展。
作者简介：胡岚（1991.8-），女，广东广州人，华南理工大学，研究方向：知识产权法。