现行著作权司法实践在对文学中的剽窃进行认定时采用的是流行于美国的“摘要层次测试法”和“三段论侵权认定法”，这些方法在判断两部涉案作品的实质性相似时，将文学作品切割成语言、人物、主题、情节、题材、表现手法等要素，再进行比较。这种切割作品的做法体现了一种实体化文学观，即把文学作品看成是立于我们对面的静止的对象(实体)。我们认为，任何一种文学观都有其一定的适用范围，面对著作权司法实践这一特定的领域，活动论文学观比起实体化文学观来具有更大的合理性，能更好地处理实体化文学观遗留下来的问题。当然，限于知识积累与学科规定，本文无意于对著作权司法实践的整个过程及其方法进行干预，只想就其中的关键环节——实质性相似的判断谈点文学研究者能够而且也应该谈的看法。当然，这是一种方位性思考，并非包治百病的良药。
活动论文学观，是与实体化文学观相对的一种文学观念。它认为文学并不是静止的、孤立的实体，而是在作家的创作、读者的阅读活动中呈现的动态存在，是一种作家与读者对话交流的活动。它为重新审视文学提供了一种崭新的视角，要求我们不再静止地、孤立地看待文学作品，而是把它纳入到“世界一作家一作品一读者”的活动链条之中考察其动态存在，即让文学在本体的存在中“敞亮”自己，“言说”自己，展示其文学的特殊性。在文学剽窃的认定中，也应主动适应这一文学观的变化，把文学当文学看，让文学官司的审判体现出文学应有的特点。具体而言，可以在司法实践中作出如下改进：
一、在整体中把握实质性相似的判断
活动论文学观给人的第一点启发是，首先要把文学作品视为一个有机整体。惟有当文学作品是一个有生命的独立个体时，它才可能进入到“世界一作家一作品一读者”的活动链条之中作为作家与读者的中介而展示其审美特性。根据系统论的观点，可以把文学作品视为一个系统。作为系统，文学作品由人物、情节、环境或景与情等要素构成，但是文学系统绝不等于各个要素相加之和，一旦这些要素被作家以他特有的方式营构为一体，它就产生了一种新质，格式塔心理学派称之为“格式塔质”。正是这种“格式塔质”保障了文学作品作为一个整体的存在，而各个文学要素只能作为整个文学系统的一部分而发挥作用。因此，将作品再重新肢解为各个元素的做法无形中就把“格式塔质”给丢掉了，破坏了作品的整体性。这
本文系江西省社会科学规划共建项目“文学性缺席的审判——文艺学视野中的著作权司法实践研究(项目编号：09WX218)”，阶段性成果。
作者简介：刘汉波(1970—)，男，江西兴国人，赣南师范学院文学与新闻传播学院副教授，文学博士。就启发我们，在对文学中的剽窃进行认定时，应从整体人手把握两部作品的关系。实质性相似有两种情形，一是整体的相似，二是作为整体一部分的局部相似。不管哪一种情形，都要对文学作品有一种整体意识。因此，在判断局部相似构成实质性相似时，一定要注意考察局部与作品整体的关系。只有当局部与整体的关系也相似时，局部的相似才有可能构成实质性相似。所以，剽窃的认定不仅要比较部分之间的相似性，更要比较这些要素在整部作品中所发挥的功能。简单地说，找出指控部分与整部作品的相关性是解决问题的关键。这就要求我们必须进行文学性分析，而不能仅仅把脚步停留在相似部分的简单罗列上，应根据它们跟整部作品的关系来分析它们为什么相似，找出文学理论上的理由来说明这种相似的程度足以影响到整个作品作为新作品的成立，否则既不能指认两部作品的整体相似，也无法确定两部作品的局部相似，因为局部也是作品的局部，是相对于整部作品而言的。而没有确认实质性相似，就无法判定为剽窃。
那么，该如何进行文学性分析呢？笔者以为波兰现象学美学家英伽登的文本层次分析法比较理想，因为第一，他的文本层次理论是从一个整体的角度来对待整个作品的，而不是像传统的文学理论那样人为地将文学作品切分为形式和内容两部分，再把内容切分为更细的主题、题材、人物，把形式切分为情节、结构、语言、表现手法等。这就一定程度上避免了对作品的肢解，保证了作品的整一性。第二，英伽登延续了胡塞尔的现象学观念，认为现象背后无物存在，没有一个固定不变的本质在决定着文学之为文学，而是直接面向实事本身，把文学作品作为“纯粹意向性构成”来加以剖析。第三，英伽登的每个层次都不是独立存在的，它们的存在都是与整个作品相连的，英氏对每个层次的分析也都一直指向作品的意义，充分注意到了层次与整体的关系。第四，作为意向性对象，英伽登所说的作品都不是静止的、独立的、外在于我们主体的对象，而是作家或读者眼中、与作家或读者一同出现、一起存在的灵动形式，不能离开主体的意识而单独存在。可见，英伽登眼中的文学作品就是一种动态的存在，其作品概念与活动论文学观相对应。
英伽登认为，作为一种呈现于人的意识中的存在；一种介于读者与客观对应物之间的存在；一个在个人经验中得以具体化的审美客体；文学作品是由四个互为条件、逐层递进的层次构成的一个有机整体。前面的层次为后面的层次奠定基础，后面的层次的形成以前面的层次为依据。这四个层次按其呈现在我们眼中的顺序依次为：(1)语音形式层，指语音及以语音为基础的高一级语音组合，如韵律、连读、节奏等等。语音形式层是文学作品最基本的层次，是首先进入读者感官的语言形式，是其它三层的物质基础。(2)意义单元层，包括词、句、段等各级语言单位的意义。这一层次依赖于人的主观意识活动，是读者依据日常的积累对眼前的词、句、段产生的第一反应，读者将这些语言单位与自己头脑中的库存建立联系，使它们获得意义。(3)图式化观相(schematizedaspects)层，即作品呈现在读者面前、包含着许多空白和未定点的图示化存在。“观相”是客体向主体显示的方式，这种显示只能是一些图示化结构，“只在某些方面向读者提供进一步想象和再创造的因素，规定读者联想的方向”。套用格式塔心理学的说法，此时的作品还是一个有待完形的结构，还只是潜在的审美对象。读者的工作就是运用联想和想象把呈现在意识中的这样一种未完形结构连缀成一个整体。(4)再现的客体层，是经过了读者的具体化之后所形成的完整的形象体系。这些形象体系既有作者的虚构，也离不开读者的想象，可以说是作者和读者共同营造的产物，是经过了读者转化的现实的、丰满具体的审美对象。读者和作家就是通过再现的客体层实现审美对话与情感交流的。
实际上，第二、三、四层可以统称为形象层，它们以句段为基础，构成有待完形的图式化观相，最终经读者的具体化，把空白和未定点补充完整，从而构成一系列形象体系，成为一种审美对象。除了以上四层，英伽登还谈到一个“形而上质”的问题，韦勒克和沃伦在《文学理论》中称其为存在于象征和象征系统中的诗的特殊“世界”，童庆炳主编的《文学理论教程》将其命名为文学意蕴层面，以与文学话语层面、文学形象层面构成一个立体的文本层次。
根据文本层次理论，文学剽窃的认定就应该从原告指控的相关段落的语言层面入手，层层考察它们与上一层以及整部作品的关系，最后根据整体的相似程度做出是否构成实质性相似的判断。下面以余华的《兄弟》案为例加以说明。
2006年11月8日，山东诗人王长征以余华的长篇小说《兄弟》剽窃他的小说《王满子》为由，将余华等人推上被告席。王长征在起诉书中说，两部小说“在故事情节方面存在相似抑或说是相同；在人物、情节结构、诗句等方面亦存在相同或相似之处；导致了两本书在整体上形成了实质的相似”。两作确实“在整体上形成了实质的相似”吗？不妨从其指控之处人手分析。王长征一共列举了两作83处语句相似，并指出两作在整体上的相似：“从人物构成上看，一个由奶奶、父亲王保春、母亲李余珍、哥哥王满堂和弟弟王满子组成；一个由爷爷、父亲宋凡平、母亲李兰、哥哥宋钢和弟弟李光头组成。前者的奶奶是地主的女儿，父亲王保春是造反派，名噪一时，母亲李余珍是位自卑却自尊的乡镇医生，哥哥王满堂是个胖子，有经商天才，后来成了巨富，弟弟王满子是个爱好诗歌的瘦子；后者的爷爷是个老地主，父亲宋凡平曾打着红旗造反，红极一时，母亲李兰是位由自卑而自豪的针织厂女工，弟弟李光头是个光头的胖子，从小就显示了经商的天赋，后来成了富商，哥哥宋刚是个爱好写小说的瘦高个。他们的经历、出身、家庭状况，他们的口气、长相、言谈举止以及发生在他们身上的故事都有太多的相同或相似。”其中的语句相似，可以归结为小说的话语层；人物和情节结构的相似属于形象层。依据文本层次分析法，首先来考察一下话语层面的语言表达跟形象层面的相关性。原告的第34条证据是：
《王满子》：王保春两年以后回到家乡，穿的是一身工作服，带着工人阶级的样板，他还把第一辆自行车带进了王流村。那些热血青年围绕在自行车旁，听王保春讲述它前进的原理，后来又拿它做比喻，说道了“历史车轮滚滚向前，螳臂挡车者必被历史的车轮轧得粉碎。”他还演示着骑上自行车，那种飞的速度令青年们热血沸腾，算起来我就是那时作为革命的种子被王保春播散在李余珍的体内。我在第一次看清了王保春的面孔时，他就是用这辆自行车把我从东坡桥带到了我们家门口，我也是第一次有了飞行的记忆。
《兄弟》：宋钢从此春风得意，他骑着永久牌自行车风驰电掣，在我们刘镇的大街小巷神出鬼没，亮闪闪的自行车晃得我们刘镇的群众眼花缭乱，他还时时按响车铃，清脆的铃声让群众听了不是吞口水就是流口水。
原告认为：“后者同前者一样，把自行车作为一个典型的喻象，象征了那个时代的经济和社会生活的风潮，尤其是那种飞的感觉，还有人们对自行车的崇拜，都有更深层次的仿制。”
自行车作为一个时代的象征，确实不错。在那个生产力不发达、物资紧缺的计划经济时代，拥有一辆自行车，足以作为骄傲的资本。但作家写自行车的目的，主要不在于再现那个“票制时代”，而在于凸显作品的人物形象。《王满子》是借自行车来展示“文革”中身为造反派的父亲王保春如何向小青年炫耀自己手中的权力，是要突出王保春的无知和自大；而《兄弟》中通过自行车所展示的人物形象并不是“父亲”而是“儿子”，时间也不是“文革”而是“文革”之后。更主要的是，与其说展示的是自行车，不如说展示的是帅哥配美女，人们羡慕的实际上是这天造地设的一对。明的是刻画了宋钢在战胜自我之后勇敢追求爱情的轻松和自豪，暗的是对比情场失意的弟弟李光头的落魄和无奈。而这些描写都不是为描写而描写，而是既延续了上文对人物的刻画，又为下文情节的发展作了铺垫。宋钢之所以有今天的扬眉吐气，是因为在前文中他为了成全兄弟李光头与林红的爱情过于压抑自己的情感，差点因此而上吊自杀，如今李光头的一句话“兄弟也一样宰了”让他彻底释然，放下了作为兄长的承诺和道义负担，有了这样的前因后果，性格的转变才得到了合理的解释。而李光头的失败和宋钢的风光在李光头心理留下了浓重的阴影，也才有宋钢与林红结婚时李光头的极端行为——到医院做了结扎手术，李光头才会产生“从哪里跌到就从哪里爬起”的心理以及后文的疯狂报复——趁宋钢下岗和外出与林红明目张胆地偷情。由此可见，将语言表达延伸至形象层进行分析，两段表达是否相似就一目了然了。
同样地，对于人物和情节等形象层面的比较，也应该与整部作品联系起来考察。从人物构成来说，表面上都是由一家三代组成，但实则有很大不同，三代人在故事中所处的位置相差颇大。首先，家庭的组成不一样，《王满子》中本就是一家人，而《兄弟》中的一家人是由残缺的两个家庭所组成。其次，人物所担任的角色不同。在《兄弟》中，父亲宋凡平始终是在前场的，但《王满子》中的父亲在某种程度上是一种符号的存在，是在“奶奶”、“我”的追忆中出场的；相反，《兄弟》中宋钢的爷爷只是在宋凡平死后才作为配角登场，而《王满子》中的“奶奶”却始终现身登场，甚至是作品重要的主人公。正是因为她的存在，才把“文革”中的“父亲”、远在沈阳的“姑姑”等人串在一起。《兄弟》中的两个没有血缘的兄弟关系非常紧密，从小就互相关照，即使后来成了情敌也依然互相牵挂，童年的友谊和母亲的遗嘱将两人的心始终连在一起，以致宋钢为了把林红让给李光头而自杀后，李光头的性功能也同时丧失。正如陈思和所说，李光头与宋钢是“没有血缘，胜似血缘”，所以当宋钢自杀身死后，李光头自然产生“活着何为”之感，二人所具有的生命与共意义决定了他必然会表现出这样的生活样态。《王满子》中的两兄弟尽管是亲兄弟，可基本上没有亲情的流露，尚在地上爬的王满子得到的是哥哥王满堂的拳打脚踢，上了中学的王满子没有得到哥哥的关照反而承受了哥哥与人结下的仇恨。
至于原告所指控的故事情节的相似，更是无从谈起，两作的故事发展根本不存在对应关系。《兄弟》讲述的是刘镇两兄弟李光头和宋钢从“文革”至今的跌宕人生。其中上部讲的是“文革”中的故事，通过两兄弟的家庭在劫难中的崩溃，缩写了一个“精神狂热、本能压抑和命运惨烈”的时代，展示了个人命运与权力意志之间不可抗衡的灾难性景象，也凸显了人性之爱与活着之间的坚实关系。下部通过两兄弟在改革开放时代的“裂变”展示了两兄弟的命运与两个时代一样天翻地覆，他们最终走向了命运的两端，恩怨交集地自食其果。而《王满子》以“我”(王满子)为叙述视角、以家庭成员——奶奶、父亲王保春、母亲李余珍、哥哥王满堂以及“我”的所作所为为叙述中心，追述了一个村庄——王流村——的变迁，借以“清点记忆和点滴对世界的理解”。所以说，《兄弟》与《王满子》写的是两个完全不同的故事，其叙事视角、人物性格、故事情节、结构安排、作品主题更是判然有别。综合上述分析，再看控告方的结论——“除去枝蔓的不同、篇幅的不同、地名和人名以及性别的不同，两个小说几乎是用同一个故事讲述了同一个年代的变迁和众多的人物命运”——就会显得荒唐可笑了。而法院的判决尽管无误，但未能从整体出发进行分析，以致结论出现自相矛盾之处：“被告余华《兄弟》一书虽在人物设计、部分段落描述上与《王满子》有相似之处，但尚不够成受著作权法保护的完整意义上的相似”。这里一方面说两作存在相似之处，另一方面又说不构成完整意义上的相似，由于“完整意义”说法的模糊性，很难使人信服。所以说从整体出发的文学性分析是剽窃认定中进行实质性相似判断的必要程序。
二、在语境中把握实质性相似的判断
根据现代语义学原理，语言的意义是受其语境制约的，同一句话被置于不同的语境中，其意义和效果就可能完全不一样。因此，在确定一句话或一段话的意义时，一定要弄清其语境，结合其语境来分析。文学作为语言艺术，其意义的表达同样取决于其语境。可是，在剽窃认定的司法实践中，法院往往是把被指控部分从具体作品中抽离出来，再就切割部分进行比较。这样的做法实际上把这些语言表达与其特定语境硬性分开了，即使它们相似，恐怕也难以得出实质性相似的结论。也就是说，脱语境的判断并不可靠。在我们看来，语境分析应该成为剽窃认定中不可或缺的一环，仅仅从表达形式方面来判断是远远不够的，因为随着语境的改变，语言片段的意义也会随着改变。如果语义都改变了，依然指认两个表达相似的语言片段构成实质性相似甚至推而广之指控两部作品构成实质性相似，就明显与理不合。
语境(context)的概念是由英国人类学家马林诺夫斯基(Malinowsk)首先提出来的，他在南太平洋岛屿考察时发现，如果不将土著人的话与当时的语境相结合，就无法理解他们的意思。他因此得出结论：“话语和环境互相紧密地纠合在一起，语言环境对于理解语言来说是必不可少的。”不过，马氏对context的解释是上下文，意思是理解他人的某个词、某句话、某段话必须与其前后文联系起来统一理解。
马林诺夫斯基的观点直接启发了英国语言学家弗斯(Firth)，他在马氏基础上对语境的概念进行了扩展，认为不仅语言片段与其前后文的关系构成context，而且语言与社会环境之间的关系也叫context。后一种语境在他看来包括参与者共同的背景知识、现场氛围、文化背景、历史因素等方面，是比语言的上下文更为重要的因素，因为对于交际来说，现场参与者的言语活动和非言语活动直接影响语义的生成。弗斯把后一种语境叫做“情景的上下文”，写进了他的专著《社会中的个性和语言》(1950年)一书中，并以此为基础发展成了伦敦功能语言学派。
后来，弗斯的学生韩礼德(M，A，K，Halliday)，美国社会语言学家费什曼(Fishman)和海姆斯(Hymes)等人都对语境进行了深入探讨，丰富了语境的文化、社会和历史内涵，但是他们都把语境看作是一种现成的存在，是先于交际而出现的，可见这些语境概念依然是静态的。直到1986年，这种情况才得以改变。法国认知心理学家斯珀泊(Sperber)和英国著名语用学家威尔逊(Wilson)在他们合著的《关联性：交际与认知》一书中，提出了认知语境的概念，主张从人的心理认知过程来研究语言意义的生成、交换与理解。与传统语境观不同的是，认知语境观把话语活动看作是人的认知过程，充分注意到了话语活动中交际主体的能动性，他们不是被动地受语境制约，而是积极地搜寻理解话语所需的语境假设，将潜在语境转化为现实语境，实现了话语与语境的关联。
综合上述对语境概念的简单梳理，可以把语境分为狭义、广义和执中义三种。狭义的语境限于语言层面，指上下文，以独立的篇章为界；广义的语境泛指一切可能影响话语活动中语义生成的物理空间、主体因素、社会环境、文化背景等；执中义的语境指交际主体积极营造的对交际效果产生直接影响的认知语境。上一节从整体人手把握实质性相似的判断，实际上就是要求法院在判案时要充分注意被指控部分与其上下文的关系，根据上下文的关系确认它们各自的意义，将意义与表达结合起来，综合考虑实质性相似的判断。对于认知语境的探讨，将在下一节——“在阐释中把握实质性相似的判断”——展开，因为阐释就是读者以文本为中介与作者在特定语境下的对话与交流，作为阐释者的读者不再是被动的，他会努力创造理解文本的语境来确立文本的意义；而作者作为创作主体，实际上也通过文本预设了解读文本的语境，在某种程度上限制了读者的信马由缰。因此，阐释过程实际上是作者预设语境与读者创造语境发生视域融合的过程，文本意义就在这种融合过程中得以生成。本节的任务则是探讨广义语境对文本意义生成的影响及其在剽窃认定中的参考性价值。
我们认为，一部文学作品是否抄袭，并不是恒定不变的。历史上被视为独创的作品，也许从今天的视角来看就是抄袭；而当下被认定为抄袭的作品，随着时间的推延，观念的转变j也许在未来又会得到人们的认可。正如波斯纳所强调的，抄袭是与一个时代的创造力概念息息相关的@。因此，要判断一部作品是否抄袭，必须将它置于当时的历史语境之中进行考察，注意创造力内涵的演变。下面以鲁迅的《狂人日记》与果戈理《狂人日记》的关系为例加以说明。
鲁迅的《狂人日记》经常被人误解为是对果戈理同名小说的剽窃。鲁迅抄袭了吗？从现代法律视点看，恐怕难逃其咎。因为现行侵权认定法秉持的是思想与表达二分原则，也就是说，沿用他人思想不构成侵权，但袭用他人的表达则不能纳入合理使用范围的。那么，鲁迅的《狂人日记》与果戈理的《狂人日记》在哪些方面相似呢？几乎所有的研究者都认为，鲁迅的《狂人日记》在表现方式上借鉴了果戈理的同名小说，但在主题的挖掘上超越了果氏，更为“忧愤深广”。也就是说，鲁迅的《狂人日记》在主题上超越了果戈理，但在形式上有很大的借用成分，王富仁将它们归结为四个方面：1、以“迫害狂”奇特的心理活动串联真实具体的生活画面，揭示生活的本质；2、以幽默作为主要的艺术手段；3、把病情的发展作为情节展开的表面线索，把内容的深化组成小说的内在主线；4、第一人称的写法和日记体小说的体裁。若纯粹以这些方面而论，鲁迅的抄袭嫌疑是很大的，因为这些方面都属于表达而非思想，且鲁迅并没有征得果戈理的许可，也未在篇中对这些出处做出说明。
但是，如果就此指责鲁迅抄袭的话，我们又很难从情感上接受。实际上，若结合历史语境与原创内涵的关系来考虑，就能还鲁迅以清白。《狂人日记》是中国第一部白话文小说，发表于1918年5月。此时正是西学东渐的高潮时期，国人对西方新知(包括文学)的渴望程度可以用饥不择食来形容。他们通过阅读原著和译作，如饥似渴地从域外文学中吸取营养。外国文学扩大了作家创作的参照系，学习西方一时成为风潮。郁达夫仿日本私小说形式创作自传体小说，冰心的诗集《繁星》和《春水》深受泰戈尔的《飞鸟集》的影响，胡适的《尝试集》更是美国诗人惠特曼《草叶集》的翻版，……。在西化浪潮中，学习西方以变革国人的思想和审美趣味被摆在了文学生产的第一位，所以，尽管食洋不化现象时有发生，但都在可接受范围，除非通篇照搬，一般人并不把这种行为视为抄袭。江弱水在《中西同步与位移》一书中发现穆旦的诗歌大量挪用了英国诗人奥登的意象甚至成句，风格酷似，在他看来这充其量是“文学青年式的照搬”，可是长期以来却被人当作原创。这从一个侧面说明，新文学的发轫期并不特别忌讳借用他人的表达，形式的沿用和风格的模仿并不妨碍时人对独创的判断，当时并不像现代那样把创造力等同于原创，而是认为创造性模仿，或者渐进的改进都是创造力的表现，只要作家对自己借用的东西有所添加即可。以此理解来衡量鲁迅的《狂人日记》，就是当之无愧的独创。其独创不仅体现在思想的深刻性上高人一筹，还体现在形式上的民族化方面。鲁迅在借鉴果戈理的《狂人日记》时，就有意识地做了民族化的工作，而不是简单地迁移。陈思和就曾经指出，“鲁迅的《狂人日记》里包含了多种外来影响的痕迹，但并没有因此丧失了作家对本民族文化的最直接最独特的感受，对‘吃人’意象的象征性应用正是鲁迅的独创。”由此可见，在文学的现代性建构刚刚开始之际，有意识地吸纳西方的创作模式和文学笔法恰恰是创造性最强的表现，不能随便戴上抄袭的帽子。所以说，在进行剽窃的认定时，尤其要注意一个时期的创造力概念的内涵，把剽窃的认定与历史文化语境结合起来考虑。
三、在阐释中把握实质性相似的判断
文学作品与学术著作不同，它是用形象来说话的，具有模糊性、不确定性的特点，即使表达一样，在不同的语境中，其意义可能相差十万八千里。因此，仅从表达出发对两部作品中的片段进行实质性相似判断，恐怕是不足为据的，还应该与作品的意义相结合。这就要求我们把它们当成文学作品而非一般的文字作品，注意其文学特性。
那么，何以判断两个文本是文学作品呢？根据活动论文学观，文学作品不是现成摆在那里等待我们去发现的对象性存在，而是与读者一同诞生的，是在我们的阅读、阐释中生成的。唯有在审美阐释中，文学作品才能从潜在的审美对象转化为现实的审美对象，由英伽登所说的“图式化”结构具体化为完整的艺术品，不然它就仅仅是一块文字堆积物。对此，法国现象学美学家杜夫海纳认识得很清楚。在他看来，艺术作品只有成为审美对象时才是真正的艺术作品，而作品在被读者进行审美阅读之前，“只有一种潜在的或抽象的存在，一种充满感性、可供下次演出的符号系统的存在，它存在于纸上，听候召唤，它是潜在的。”“对象只有在观众的合作下才以自身的存在存在着。”在文本转化为艺术品(审美对象)的过程中，作为表演者兼见证人，读者的能动性和创造性起了很大的作用。德国接受美学的代表人物伊瑟尔也认为，“文学本文只有在读者阅读时才会产生反应。……效能与反应既非本文的成果，亦非读者的成果；本文只表现了一种潜在的效能，这种效能只有在阅读活动中才能实现。”伽达默尔说得更为明确而坚定：“阅读正如朗诵或演出一样，乃是文学艺术作品的本质的一部分……文学概念决不可能脱离接受者而存在。”可见，这些理论家几乎都看到了读者阅读在文学活动中的不可或缺性，看到了读者对于文学意义生成的重要作用。这就启发我们在实质性相似的判断中，不可完全不顾读者的审美反应。唯有关注到读者在成就作品中的功能，有意识地把读者的阐释纳入到考察范围，在对涉案文本做出实质性相似判断时才能更为准确、更为合理。为此，有必要实现以下三个转变：
第一、观念的转变。要充分注意到读者在文学活动中的作用，首先就要求我们的观念从认识论中摆脱出来，转向存在论。目前的著作权司法实践之所以对涉案文本进行肢解，很重要一个原因就是认识论思维导致的，我们总习惯于把艺术作品看成是外在于我们的对象，把自己看作是拿着手术刀的外科大夫，认为作品是被动的，而人是主动的，作为主体的法官完全可以依据自己的认识来处置对象。这样做最大的问题在于把读者与文学作品的源始性关联切断了，使读者变成了高高在上的主宰者，成了文学作品的对立面，文学作品不再是艺术品而成了一具等待解剖的没有生命的“尸体”，文学的生命特性、审美特性就在这种宰割中丧失殆尽。海德格尔通过对此在的生存论分析告诉我们，人作为此在，是“在世界之中存在”，是与世界共同在此的，因此，此在并不具有宰制世界的优先性，此在也是在与世界打交道中证明自己的存在的；同理，世界也是此在的世界，也不先于此在而产生，它是在此在的巡视中现身的，用胡塞尔的话来说，是一种意向性对象。也就是说，文学作品从来就不是作为对象的立在我们面前，被动地由我们处置的。人与文学作品的关系是一种先于认识与被认识的关系，是一种源始的生存性关联，艺术是此在存在不可或缺的部分，此在是艺术存在的根据。所以说，要把观念从认识论转到存在论上来，不再把涉案作品作为认识、解剖对象，而是作为对话、交流的主体。
第二、身份的转变，即将个人身份由法官的角色下降为普通的读者。当我们以法律和道德的眼光来审视涉案作品时，我们就像警察抓小偷一样，总是高高在上地注意其一举一动。由于带着强烈的审判目的，我们总是努力寻找两个作品的相似点，有时难免将这种相似放大，以致最终得出实质性相似的结论。这样一种从高往下的审视目光难免因先入为主的印象而判断失误。如果转换角色，不是一味地寻找证据，而是作为一个普通读者去阅读两部涉案作品，以平视的眼光打量它们，得出的结论可能会有所不同。实际上，著作权法之所以会对剽窃现象进行规制，很大一个原因就是剽窃之作可能带走了很大一部分读者，影响了原作的市场。所以，从著作权的角度来说，读者视角的考虑也是必要的。对于一个文学文本，读者的阐释空间尽管很大，但也不能脱离文本、随心所欲地发挥，某种程度上也要受到文本的制约。正如伊瑟尔所说，“表述的本文……显示了一种模式，一种结构化的指示，引导读者的想象”。伽达默尔也认为，“任何作品几乎为每一个接受它的人让出了一个他必须去填充的游戏空间。”从这个层面来说，相似的文学作品，其有待填充的游戏空间必然也相似，它期待读者填充的方式、预设和规定读者联想和想象的方式应该也是相似的。因此，对于实质性相似的判断，不仅要考虑文本的表达层面，也必须考虑读者的阅读层面。因为，“艺术作品的结构本身和这作品结构所引起的体验之间原则上是不可分离的。”这就要求我们一方面从读者的阅读效果出发，根据读者审美感受的差异性程度来对两个文本是否构成实质性相似进行验证；另一方面结合读者阐释中生成的作品意义反观文本相似性的判断。所以，从实践角度来说，读者因素可以作为实质性相似判断的一种重要的补充形式，有利于避免以往单一的文本对比方式的不足，确保司法实践的准确性和正确性。
第三、方式的转变，即从单一的理性分析转向理性分析与审美感受相结合。首先得承认，在剽窃认定中，理性分析是不可或缺的。但单一的理性分析在面对特殊的对象——文学艺术作品时，恐怕就远远不够了。毕竟，文学作品是以其形象体系作用于人的情感，激发人的审美想象的。也就是说，离开了美学层面的考量而对文学作品进行的判断，给人的感觉是还没触及到文学作品本身。这恐怕是现行司法实践存在的最大问题。在实践中，法院都只是把文学作品当作文字作品来对待，有意无意忽略了文学的审美特性。文字作品最起码可以分为具有审美特性的、虚构的文学作品和非审美、非虚构的学术著作，这两种作品不管是运用的语言、运思的方式，还是表达的意义都是完全不同的，文学作品语言的阻拒性、象征的多义性、形式的陌生化、意义的含混性与学术著作的确定性构成强烈的反差，如果不对它进行审美分析，势必得出似是而非的结论。因此，在对作品进行实质性相似的判断时，很有必要让审美也参与其中，将审美感受与理性分析结合起来考虑。这就要求我们首先要把文学作品当成艺术，充分注意它们的审美特性，结合其语言特色、形象表达、意义生成，对它们进行文学分析。
戏仿类作品因借用了他人作品的创作元素，一度被人视为剽窃。2006年，视频短片《一个馒头引发的血案》也因戏仿电影《无极》差点惹上著作权官司。很多专家学者从文本角度对此案进行了分析，指出《馒头》尽管借用了《无极》的镜头要素，但它“有自己的蒙太奇，进行了重新加工、剪辑以及配音，其中灌注了自己的主题思想与艺术理念，整体上是在叙述与原作迥异的故事，从而构成又一次创作”，《馒头》与《无极》“没有任何同一性，他人也不会认同甚至混淆”，而且《馒头》构成对《无极》的批评，是对《无极》的合理使用。这是确论。但是若能结合读者因素来谈，恐怕更为有力。《馒头》的阅读机制与《无极》的阅读机制已完全不同，观看《馒头》时，观众必须调动其创造性想象力，一边观看当前文本，一边根据若干前景素材在头脑里回放被戏仿的先前文本，并将两个文本进行比较，在比较中发现两个文本的不和谐，从不和谐中感受到戏仿作者对先前文本的批评和讽刺；而观看《无极》则不然了，观众只是被动地被导演牵着鼻子走，唯一能对比的是自己的期待视野，但期待视野与前景的差异在于它没有明确具体的所指，因此往往不能产生戏仿带给读者的搞笑效果。一搞笑，一严肃，带给观众的是完全不同的艺术体验，在这种情形下，如果仍要指认两部作品构成实质性相似，那就显然不懂得艺术的内在规律。要之，在阐释中把握实质性相似的判断，既可以验证文本比较的结论，又没有肢解艺术作品，尊重了文学的艺术规律，完全可以作为实质性判断的重要补充形式。
归结起来说，在整体中、在语境中、在阐释中把握实质性相似的判断实际上也是把涉案作品置于关系网络中进行考察，其中在整体中把握强调的是借用部分与整部作品的关系，在语境中把握强调的是后续作品与整个历史文化语境的关系，在阐释中把握是把涉案作品放在与“世界一作家一作品一读者”的动态链条中考察它们与作家、读者的关系。关系考察一定程度注意到了事件发生的真实情境，恢复了事实的本来面目。所以说，从活动论文学观出发，在整体中、在语境中、在阐释中把握剽窃认定中的实质性相似判断，既符合文学的内在规律，又能得出更可靠的结论，而且还能避免实体化文学观指导下的文本肢解法的一些局限。
来源：文艺理论研究 2009年4期
作者：刘汉波