摘要：随着昭通市市房地产、城市基础设施建设规模以及移民搬迁、灾后建筑物重建赔偿纠纷引发的案件，呈逐年上升趋势。司法鉴定结论是案件调解或判决的重要依据，在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。但是由于长期以来建筑工程司法鉴定缺乏有效统一规范，鉴定结论往往受众多因素的影响，最终结果会有较大差异。课题组尝试从建筑工程的司法鉴定相关实践中出现的问题出发，探讨目前昭通市存在的鉴定困惑及解决途径。

　　关键词：建筑工程；司法鉴定；实践问题；探讨

　　注：昭通市社科联2015006课题成果。

　　1引言

　　随着科技的发展、社会的进步，专业化分工越来越细，专业性程度越来越高，这必然对从事司法审判的法官辨别对错、逻辑推理能力有着非常高的要求，因此，司法鉴定就成了目前司法审判过程中一个非常重要的手段，在解决纷繁复杂的建筑工程类争议案件的过程中起着举足轻重的作用，为法官及时解决争议提供了专业依据，但是我们在实践中也遇到了很多的问题，课题组从实践中遇到的问题入手，提出解决建议和措施。

　　2建设工程类司法鉴定的概念

　　建筑工程司法鉴定是指依法取得有关建筑工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定并提供鉴定结论的活动，其主要内容包括：建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定等，该概念包括了以下几方面内容：

　　1、明确了鉴定人的主体为依法取得有关建筑工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人；

　　2、鉴定的委托权属于法院，而不包括公安机关和检察院；

　　3、鉴定的对象为诉讼中的建筑工程相关的问题，而不包括非诉讼中的建筑工程相关的问题；

　　4、鉴定的性质是鉴别、判断活动；

　　5、要有明确的鉴定结论。

　　3昭通市建筑工程类司法鉴定的总体情况

　　至今昭通市具有建筑工程类的司法鉴定机构3家，其中2005年批准成立了一家，2012年批准一家，2014年批准成立一家。共有建筑工程类司法鉴定人23人，从2005年的1个案件到2014年的鉴定案件163件，鉴定案件呈逐年上升趋势。

　　4目前昭通市开展建设工程司法鉴定的类型

　　依据鉴定的目的，通常有以下几种类型：

　　l、施工质量鉴定。一般发生在建设单位或开发商与施工单位之间的民事纠纷中，发现或怀疑施工质量存在问题。

　　2、成品质量鉴定。一般发生在开发商与商品房购买者之间的民事纠纷中。如屋面漏水、粉刷层脱落等，但房屋质量不仅与施工质量有关，还涉及勘察设计质量。

　　3、环境变化对临近房屋的损害鉴定。发生在住户与施工单位的民事纠纷中，城市密集区的基坑开挖、地铁施工、地下水抽取、采矿等引起的地面沉降都会对临近建筑产生不利影响。

　　4、工程事故鉴定。当发生重大工程质量事故时，为了认定责任，需要做事故鉴定。工程事故鉴定并不单纯是技术鉴定，还涉及管理、政策法规等其它方面。依据事故的性质，除了追究民事责任外，可能还涉及到刑事责任。

　　5、工程造价鉴定或损失价值鉴定。一般发生在交通事故中导致房屋损坏和移民搬迁、灾后重建中确定建筑物的损失价值。

　　5目前昭通市建筑工程司法鉴定在实践中遇到的问题

　　1、鉴定机构设备简陋，随意性非常大。

　　2、在鉴定机构中，都没有经过质量认证。这与云南省的鉴定实验室认可工作起步较晚有关。

　　3、鉴定人员的专业资质及专业水准无法衡量。

　　在目前的情况下，司法鉴定人员的准入门槛较低，在执业过程中缺乏有效的量化考核，同时鉴定机构没有实行资质分类，只要是拥有相关鉴定资质，在法院随机抽取后，无论其是否有能力承担复杂的鉴定工作，都依要求作出了鉴定。因此在鉴定实践过程中，就会出现面对同一个鉴定事项，不同的鉴定人会出具不同鉴定结果的怪现象。

　　4、建筑工程鉴定由于没有统一的鉴定规范，法官在专业问题上过分依赖司法鉴定，会出现“以鉴代审”的情况。

　　在面对鉴定材料的时候，对于证据的取舍应当由法院的法官进行认定。在实践中，法院向鉴定人员移交资料，包括了合同、补充协议、会议纪要、图纸、规范、变更通知、工程量确认书及工程师指令等双方质证的庭审笔录和证据交换期间双方提交的证据，还没有经过法院的庭审，没有经过法院的认定，法院把证据资料一股脑地移交给鉴定人员，实际上是形成了司法审判权的变相让渡。因此这种“以鉴代审”的状况实际上严重干扰或影响了法官对案件事实的独立裁判权。

　　5、鉴定人回避制度在一定程度上形同虚设。

　　由于鉴定人在处理鉴定事项的过程中不可避免地与当事人接触或者与当事人有关人员接触，在接受当事人选定或法院的委托后，不可避免地会受到各种外在因素的干扰，甚至于当事人为了鉴定结论有利于自己，会针对鉴定人员进行公关，导致鉴定结论存在偏袒于一方的嫌疑，从而造成新一轮的司法不公。

　　6、司法鉴定人在出庭接受质证的比较少。作为法定证据的鉴定结论，应当在法庭上接受当事人的质证。据调查，当前整个民事领域涉及鉴定人出庭作证的比例不到5%[2]，由此类推之，建筑工程司法领域也不会太高，造成这种现象的原因是多方面的，最根本的原因还是对于保障鉴定人出庭作证的机制不够完善，例如对人身保护机制以及出庭作证报酬问题都没有规定[3]。

　　7、对建设工程司法鉴定的责任分析过于抽象、含糊。

　　司法鉴定的主要目的之一，也就要分清谁是真正的责任承担者。但有时，工程出现质量问题或发生事故时，是由多种原因引起的，要分清各自的责任是相当困难的，因为各因素相互作用的机理尚不清楚，缺乏相关的技术标准。要做出合理的责任分析需要鉴定人员依据自己的专业知识和工程经验做主观判断和推论。8、建设工程司法鉴定事项应该由国务院司法行政部门与最高人民法院、最高人民检察院尽快商定统一意见，实行登记管理制度，并由相关的法律法规规章进行调整。

　　建筑工程司法鉴定即运用建设工程相关理论、专业知识、技术标准、技术方法和执业经验对涉及诉讼的建设工程相关问题进行检验、检测、试验和分析判断后得出鉴定意见的活动[4]。因此建筑工程司法鉴定机构只具有建设主管部门颁发的相应资质和资格并不能胜任司法鉴定工作，还应该取得司法部门颁发的司法鉴定资格，取得该资格的前提是经过相关的法律法规规章的学习考核，能够在规则范围内运用专业知识解决鉴定事项。建设工程司法鉴定涉及建设工程质量缺陷鉴定、质量缺陷修复方案鉴定；建设工程造价鉴定、修复方案造价鉴定、工期索赔（含工期顺延天数和费用损失）鉴定等，这些鉴定在诉讼中均有需求，而这些鉴定文书应该有规范的格式、规范的鉴定程序和科学的鉴定方法。因此建设工程司法鉴定机构不仅要取得建设主管部门办法的相关资质，还要取得司法鉴定资质，并根据司法鉴定的特点，由建设主管部门和司法行政主管部门共同制定规范的文书格式，鉴定过程必须符合司行政部门发布的相关规定，鉴定收费也应有相应的规定。

　　9、建设工程司法鉴定程序的启动及鉴定范围的确定方面。

　　建设工程司法鉴定多数是根据当事人的申请启动的，但是法院在进行鉴定委托时却会根据自己的理解对鉴定的内容进行确定，显然违反了当事人的意愿。根据《民事诉讼法》第62、63条规定，鉴定结论作为证据的一种，且实行谁主张谁举证的原则，因此在建设工程施工合同纠纷案件中，提出司法鉴定的当事人可能承包人，也可能是发包人。无论是承包人还是发包人提出造价司法鉴定，均是为了举证，但出发点却不同。

　　10、鉴定人员素质有待提高。

　　在鉴定人资格方面，早就有学者提出应建立起统一的鉴定人资格和登记注册制度，如借鉴全国律师资格考试的经验，建立统一的、分专业的司法鉴定资格考试制度。通过考试者，必须经过法定期限（如1-2年）的鉴定实习，经国家主管部门审查合格，获得鉴定人执业证书。目前，我国对鉴定人资格的管理已经纳入了日程，但鉴定人员的素质的提高却不是一朝一夕的事情。事实上，很多鉴定人因参加专业学习、进修机会少，造成专业水平相对不高，结果导致在实践中怕出庭、怕当事人投诉、怕律师置疑等现象。

　　11、鉴定程序缺乏统一规范，鉴定实施过程中的随意性较大

　　道格拉斯曾谈到，权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。但是，长期以来，受重实体、轻程序观念的影响，我国司法鉴定制度建设中往往忽视相关程序建设。纵观我国司法鉴定活动的现状，基本处于各自为政、各行其是的无序状态，主要表现为：（1）在鉴定受理方面，鉴定主体不合法，超范围受理鉴定的问题突出。（2）在鉴定过程中，鉴定的方法、步骤、参照的标准、鉴定的时限等无统一规定，随意性大。（3）在鉴定文书方面，文书的内容和形式缺乏统一规定，无规定性。（4）在鉴定的管辖方面，多头鉴定、重复鉴定现象普遍。（5）在鉴定人出庭作证方面，执行制度随意性较大。虽然国家有关司法部门根据各自职权制定了一些程序性的规则，如司法部制定的《司法鉴定程序通则（试行）》（2001年），但在执行上随意性大。

　　6对目前遇到的问题的建议和措施

　　1、要区别与建设工程司法鉴定相关的几个问题

　　（1）施工管理的验收与司法鉴定

　　施工质量验收是指建筑工程在施工单位自行质量检查评定的基础上，参与建设活动的有关单位共同对检验批、分项、分部、单位工程的质量进行抽样复验，根据相关标准以书面形式对工程质量达到合格与否做出确认，施工质量验收的依据是《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）和相关的验收规范。施工质量的司法鉴定与施工质量验收存在明显不同。施工质量验收属于过程检验，最后对检验批、分项、分部、单位工程质量的评定结论主要是建立在工程建设过程中随时进行的检验批和分项、分部、单位工程的验收基础上的，而司法鉴定属于现状检验，不像监理工程师，鉴定人没有参与施工过程，无法直接对检验批和分项工程做出评价。受检测手段的限制，相当多的检验项目尚无法事后采用检测方法进行复查，因而施工验收资料是重要的鉴定依据。问题是发生施工质量纠纷的工程项目，其施工质量验收常常是合格的，甚至是优良工程，如何判断验收资料的真实性则成为鉴定的关键。相对而言，鉴定合格比鉴定不合格更困难，因为后者只需找到一项不合格的指标就行了，而前者则需要验证所有指标合格。从工程实践来看，如果所有验收资料无法采信，要鉴定一项工程完全合格几乎是不可能的，鉴定人员在接收委托时最好让原、被告双方对竣工资料中没有疑义的部分加以确认，将施工质量的疑义范围尽可能缩小，并双方约定检测的方法。进入司法鉴定程序的工程质量问题处理应遵守《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）的相关法规进行评定验收。

　　（2）质量监督与司法鉴定

　　建设部2003年颁布的《工程质量监督工作导则》中1.0.3条“工程质量监督是建设行政主管部门或其委托的工程质量监督机构（统称监督机构）根据国家的法律、法规和工程建设强制性标准、对责任主体和有关机构履行质量责任的行为以及工程实体质量进行监督检查、维护公众利益的行政执法行为。”在实践中，通常是工程质量监督机构（质检站）受建设行政主管部门的委托，代表政府行使行政监督执法，在从事工程质量安全监督活动中完全处于委托执法地位，与建设活动中的各方责任主体之间只具有行政监督关系。工程建设活动则由建设单位或者业主向质监机构申报监督或监督注册。在具体的执法活动中，则主要以保证建设工程安全使用和环境质量为主要目的，监督工程建设活动中各方责任主体履行质量责任的行为并辅以监督检查工程实体质量开展工作，工程竣工验收由建设单位组织各方责任主休依法、依规范标准和工程建设合同进行验收。而质量监督机构仅对建设参与各方的验收行为进行监督，质监机构不再对工程质质量进行等级评定，而是具体实施竣工验收备案工作。故而，质量监督是一种行政执法行为，因而，质监机构对工程质量的法律责任也是行政责任。司法鉴定则是社会中介机构受委托而依法进行的一种民事行为。（3）质量检测与司法鉴定

　　《建设工程质量检测管理办法》第二条“本办法所称建设工程质量检测，是指工程质量检测机构接受委托，依据国家有关法律、法规和工程建设强制性标准，对涉及结构安全项目的抽样检测和对进人施工现场的建筑材料、构配件的见证取样检测。”检测机构是具有独立法人资格的中介机构，其必须具有相应检测机构资质。质量检测业务，有工程项目建设单位委托具有相应资质的检测机构进行检测，检测机构完成检测业务后，应当及时出具检测报告。检测报告经检测人员签字、检测机构法定代表人或者其授权的签字人签署，并加盖检测机构公章或者检测专用章后方可生效。检测报告经建设单位或者工程监理单位确认后，由施工单位归档。

　　由此可知，质量检测是由建设单位委托具有资质的中介机构进行的一种专业性的见证取样检测的活动，而司法鉴定则是诉讼中的当事人，委托具有资质的鉴定人对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

　　2、鉴定机构应该认清位置，避免以鉴代判的发生。

　　司法鉴定制度的初衷是为了帮助法官解决自己不熟悉领域的技术问题，建设工程司法鉴定是专业技术问题，而是否应当支持是法律问题。在实践过程中，司法鉴定机构以鉴代判的情况时有发生，原因是鉴定机构把自己放错了位置，在鉴定技术问题时根据自己的专业知识自由心证地给出了自己对事实的判断。

　　课题组认为：鉴定单位应该对技术性问题负责，不要干预法律问题，对于争议事项，只需列明该争议事项的工程造价，是否应该列入总造价由法院认定。对于双方对计算方式有争议的，也应该出具不同计算方式下的工程造价，并给出专业性的意见供法院参考。司法鉴定应该有参考格式，参考格式由建设主管部门与司法行政主管部门拟定，最好征求社会公众尤其是专业律师、法官、鉴定人的意见和建议，使司法鉴定规范化。同时加强对司法鉴定人员的管理及法律意识培训，有效避免以鉴代判现象，真正起到司法鉴定的辅助作用。

　　3、建设工程类司法鉴定的鉴定意见应对责任分析明确。

　　虽然一般的可靠性鉴定尽管也做原因分析，但更注重其安全现状的评定以及如何采取措施，而司法鉴定侧重原因分析和责任认定。

　　司法鉴定的主要目的之一，也就是分清谁是真正的责任承担者。但有时，工程出现工程质量问题或发生事故时，是由多种原因引起的，要分清各自的责任是相当困难的，因为各因素相互作用的机理尚不清楚，缺乏相关的技术标准。简单的处理方法是采用排除法，设计、施工某一方面并不违反规范，则排除这方面的原因。采用这种方法可能会出现找不到责任人的情况，使得委托的当事人无法接受鉴定结论或夸大易于检测项目的原因。以混凝土结构的裂缝为例，当无超载和地基不均匀沉降原因时，影响因素包括伸缩缝长度、配筋情况和混凝土质量，前者属于设计问题，后者属于施工问题。有关混凝土质量的事后检测指标仅包括强度，对裂缝影响很大的收缩值目前尚无法现场检测。如果设计方面满足了规范要求。混凝土强度也是合格的，则责任人都排除了，如果强度碰巧低于设计要求，则很容易把原因全部归结为施工方面，实际上，混凝土强度仅仅是原因之一，即使设计方面满足规范要求，施工质量也是符合要求的，仍然可能出现裂缝。要做出合理的责任分析需要鉴定人员依据自己的专业知识和工程经验做主观判断和推论。

　　4、完善立法，统一标准，确保建筑工程类司法鉴定做到有法可依。

　　从宏观上来讲，要加快建筑工程类司法鉴定的立法工作，这是从根本上解决目前存在的司法鉴定不公正的基础。目前我国的立法滞后，专业性法律缺乏，对于建筑工程类司法鉴定没有专门的法律规范进行调整，由此造成了新的不公平，课题组建议国家尽快出台《建设工程类司法鉴定管理办法》及相关的统一的规范性法律文件，以满足社会对鉴定机构和人员的需求以及有效的监督。

　　5、应充分发挥司法鉴定人对司法鉴定程序的补充和监督作用。

　　《关于民事诉讼证据的若干规定》中第61条规定：“当事人可以向人民法院申请1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”学界内普遍认为正是该条款创设了我国的专家辅助人制度，该条款所称的“具有专门知识的人”即“司法鉴定人”[5]。

　　从目前昭通市的状况看，司法鉴定制度的特征决定了司法鉴定人制度是对鉴定制度的有力补充，对于鉴定人员出具的鉴定报告，法官即便是组织当事人对鉴定结论进行质证也无法真正触及到鉴定问题的实质，因为法官和当事人对于鉴定事项不具备专业知识，仅仅是从感性层面对鉴定结论进行判断，而司法鉴定人具备专业知识，庭审中的争议问题对于司法鉴定人而言就属于知识范畴，此时，司法鉴定人的意见不仅能够从专业角度对争议事实作出判断，而且在审判层面而言，司法鉴定人也能帮助法官更容易形成内心确信[6]。

　　6、政府适当投入有条件的机构增加设备，增强鉴定的科学性。

　　7、主管部门加大司法鉴定人培训，不断提高鉴定人的综合素质。

　　7结语

　　综上，课题组认为司法公正体系的构建需要每个人的不懈努力。诚然，在目前司法鉴定运行的体制框架内，还无法解决上述问题，但是，有各位同仁和专家共同提出问题并积极探讨，逐步将目前存在的问题和现有的配套规定理顺并积极寻找出一套解决办法，那么，离我们大家所期望看到的那一天就为时不远了。本文来自《中国司法鉴定》杂志