第1篇：关于我国著作权法修改的几点看法
《中华人民共和国著作权法》颁布于1990年，自颁布以来，迄今为止总共修改了两次。第一次修改于2001年，是基于我国加入世界贸易组织的需要；第二次修改于2010年，直接原因是为了履行世界贸易组织关于中美知识产权争端的裁定。随着信息化、网络化为代表的高新技术的日益普及与发展，著作权领域出现了许多亟待解决的问题，例如著作权的集体管理制度和合理使用制度。
一、我国著作权法的发展
我国著作权事业出现较早，汉朝蔡伦造纸就已经开始，由于封建社会小农经济的局限性与君主专制制度的束缚，使得著作权的发展道路极其曲折，发展进程极为缓慢，我国没有像西方国家那样诞生著作权保护制度。直到鸦片战争后，受到资产阶级改良思潮的影响，清政府才于1910年颁布了《大清著作权律》，虽然并未实际实施，但意味着我国第一部著作权法诞生了。
中华人民共和国成立之后，由于“文化大革命”等原因，我国并没有著作权法，只有相關简单的规定。改革开放后，经历了11年的广泛讨论和23次易稿，1990年，第七届全国人大常委会第十五次会议才通过了新中国第一部著作权法——《中华人民共和国著作权法》。《著作权法》的颁布，对保护文学、艺术和科学作品的著作权，以及与著作权有关的权益，起到了重要作用，极大地促进了我国社会主主义文化事业和科学事业的发展与繁荣，开启了我国著作权事业的新篇章，这表明我国的知识产权法律体系在进一步的完善，也是对我国总体上的法律体系的一个重大贡献。
二、现行著作权法修改的必要性
新中国的第一部《中华人民共和国著作权法》到现在已历经20余载，虽然已历经了2次修改，但由于法律本身的滞后性和科学技术的飞速发展，在合理使用制度，集体管理制度等方面，现行的《著作权法》已明显跟不上时代的节奏，修改迫在眉睫。
（一）修法是数字化时代的要求
数字化时代的典型表现就是数字技术的广泛应用，数字化技术的出现与计算机的问世相关联。数字化技术时代的到来给人类带来了方便，但是带来了更大的挑战。法律的不完善导致不法分子有空可钻，网络侵权的案件越来越多，这不得不引起我们的重视，这种现象严重影响了我国互联网的合理健康发展，侵犯了音像、软件产业的著作权人的合法利益，应该予以严厉打击。工欲善其事，必先利其器，面对日益复杂的网络环境，当前的著作权法已经不能满足日益变化的发杂案情，法官有时候对一些案例不知道如何运用法律才能公平公正；另一方面，出于版权保护的需要，我国著作权法有必要再次修改。
（二）修法是文化产业发展的要求
文化是经济发展的一翼，同科学技术一样，文化也是生产力，并正成为我国经济发展的新的增长点。根据世界知识产权组织提供的数据，我国版权产业的贡献率已经占国内生产总值的近7%。文化部部长蔡武也曾公开表示：“2016年中国文化产业的增加值占国内生产总值的比重将达到5%，可以实现文化产业成为国民经济支柱性产业的目标。”
与此同时，越来越多的国家开始从事音乐、影视、动漫及游戏产业方面的出口，从最初的美国，到后来的韩国、泰国和印度，这些国家文化产业的出口，在一定程度上影响着我国的市场发展。在此情况下，实现两者的和平共处以及发展我国的文化软实力是不得不面对的现实，也是我国著作权法亟待解决的问题。
（三）修法是适应全球化发展的要求
由于著作权法本身特有的性质，它在一定程度上保护了文化产业的发展和著作权益，但前提是著作权法能够与时俱进，发挥它的保护作用。虽然从上世纪20年代起，我国先后加入了6个国际有关著作权的国际公约，但是，中国著作权法用20年的时间走过了西方百年的历程，其中存在的问题也必然不少。对于我国来说“著作权集体管理”是舶来品，是我们向西方先进制度学习的结果，但又与外国著作权集体管理组织有不同之处，一旦碰到问题，矛盾就凸显出来了。所以在与世界接轨时，我们不仅要维护本国利益，也要顾全大局，看长远利益。随着加入国际公约，我国著作权法不完善的地方日益显露，国际国内本应平衡的天平早已失衡，在接受国际社会普遍遵循的准则的同时，应注重中国国情、制定具有中国特色的著作权法，循序渐进地实施我国著作权的保护。
三、完善著作权合理使用制度和集体管理制度的建议
（一）合理使用制度的完善
著作权合理使用是著作权限制制度的一种，其目的在于防止著作权人滥用权利，损害他人的学习和创作的自由，阻碍社会科学技术和文化事业的进步。在数字技术、网络技术高度发达的今天，合理使用成为著作权法上最容易引起争论的问题，什么是合理使用，合理使用需要满足哪些条件，怎样才算是合理使用？我国著作权法对合理使用制度的规定受到了时代的挑战。
1.关于合理使用制度规定的模式问题
国际上通行的关于合理使用制度规定的立法模式注主要有两种，一种是以美国为典型的因素主义模式，这种立法模式对合理使用的范围只做原则性的规定，以是否符合这几个要素的规定来判断是否构成合理使用；另一种典型的立法模式是规则主义模式，这种模式将所有的情形具体列举出来，在法条中都有明文规定，在具体案例中只要符合所列举的情形则构成合理使用。我国采用的就是这种列举的模式，现行《著作权法》第22条，详细列举了12种可以构成合理使用的范围。但是，法律毕竟具有滞后性，有时候跟不上时代的发展变化趋势，不可能包含所有的合理使用的范围。
对于这个问题，笔者认为有两种解决方案。第一种方案是我国继续采用规则主义模式，将合理使用的情形一一列举出来，但是要及时添加新出现的情况，删减不符合需求的情形，赋予合理使用制度现实的生机与活力。第二种方案是我国著作权法可以尝试采用因素主义模式和规则主义模式相结合的模式，对于合理使用的具体情形继续以法律条文的形式明文规定，同时从整体上也作一个原则性的规定；在遇到具体案件时，具体性规定优先适用，如果无法解决，再采用原则性规定以解决问题，双重机制保障合理使用制度充分發挥它的功能。
2.合理使用的判断标准
对于“合理”的标准，我国著作权法未明确规定，当今世界上比较有影响的合理使用判断标准主要有两个，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的“三步检测法”和美国的经典“四要素”检验法。
对于“合理”的标准，我国著作权法未明确规定，根据我国现行《著作权法》第二十二条的规定，合理使用的要件有4个，2012年3月我国的著作权法第三次修改草案已经发布，并广泛征求各界的意见。笔者针对合理使用的要件有以下见解：首先，合理使用是一种合法行为，正是因为它的合法性，法律才会对它加以保护，合法性是法律保护合理使用的根本原因，著作权法应对合理使用的合法性加以确认。其次，合理使用具有无偿性，既然是无偿使用，那么就必须在法律明确界定的领域中正当地使用，合理使用的目的还应排除用于商业活动。最后，被合理使用的作品的数量应明确限定。
（二）集体管理制度的完善
我国在2001年首次修订了著作权法，并对著作权集体管理组织作出简单规定。面对这种情况，笔者认为完善我国制度本身是基础；另一方面，针对我国对集体管理缺乏经验的现状，我们应当秉承“取长补短，立足实际”的态度，充分借鉴国外的成熟的制度，结合中国法制制度，对我国的著作权集体管理制度进行完善。
1.引入竞争机制，放宽准入组织数量
我国现在共有5个著作权集体管理组织，都是由国家版权局共同发起成立的：中国音乐著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国文字著作权协会、中国摄影著作权协会、中国电影著作权协会。这些著作权集体管理组织明显的特点是每个领域内只有一个著作权集体管理组织，并带有一定的官方色彩。我国地域广阔，人口众多，但目前仅有5个著作权集体管理组织，不仅使权利人、使用人和社会的利益维护受到了限制，还引发了权利人与使用人之间因著作权使用而发生的不必要的争议。另一方面，著作权集体管理组织作为非营利性质的民间组织，从国外的情况来看，一般有两种建立形式：一种是权利人自发组织，一种是国家按照法律新设建立。而我国的著作权集体管理组织的建立形式与以上两种都不同，我国的著作权集体管理组织是由国家机构和原有的相关协会共同组建的，带有一定的官方色彩。
2.有选择地借鉴他国成功经验
目前，中国音乐著作权协会是我国仅有的功能比较齐备的著作权集体管理组织。在这著作权集体管理组织这方面，我国确实需要借鉴学习其他国家和地区的成功经验。但是在学习的时候，要以“符合著作权保护基本理论，借鉴国际著作权立法成功经验，立足中国国情和著作权保护实践，既要保护创作者权利、又要有利于作品传播、既要反对市场垄断、又要防止权利滥用”四个基本要素来做取舍，取其精华，去其糟粕，为我所用。
3.及时出台配套的详细相关规定
目前我国的著作权法中有关著作权管理组织的规定少之又少。著作权法虽然授权国务院对著作权集体管理组织的日常工作运行作进一步的规定，但相关规定至今尚未出台。未及时出台相关的具有操作性的规定，会导致在具体的集体管理组织构建及运作过程中因为没有具体的操作规范，这样导致的后果就是很多的管理活动没有法律依据，阻碍了集体著作权管理活动的进程。
《著作权法》是一部专门保护作者著作权益的法律，在现代社会特别是信息时代是必不可少的。著作权法第三次修订引起了社会各界人士的广泛关注，最后虽未通过，但是在一定程度上提升了大众的著作权意识，其中提出的意见与建议也真实的反映了我国现阶段著作权保护存在的问题。笔者相信，我国的著作权法会结合当前的实际情况不断完善，会规定的越来越详细，著作权人的权益将会得到保护，在不久的将来会得以实现。
作者：黄胜等
第2篇：网络游戏模式与规则的著作权法保护
1网络游戏著作权概
1.1网络游戏发展概述
我国网络的发离不展开网游，近年来，我国网民飞速增长网络用户也在飞速的增加，网络游戏也进而成为我国的新型产业，网络游戏的为我国所带来的GDP数额已经远远的超过了电影产业。但是在这个新兴产业飞速发展的同时，很多的问题也逐渐的显露出来，所以对于网络游戏的发展我们不能忽视，并且应该为其发展寻找更大的发展空间让其在一个健康稳定的环境下生存。
1.2网络游戏状况的整体评估
我国的网络游戏产业的发展较晚，其起源大概源于上世纪90年代。所以对于网络游戏的监管也存在很多的不足，侵权问题尤为突出。想要解决这些问题我们应该紧跟法律的脚步，复制、抄袭、外挂严重影响了网络游戏的正常发展，由于网络游戏的发展与我国法律制定的速度不够平衡，使得法律的制定赶不上网络游戏的发展速度，很多问题在法律上并没有明确的规定，这也让不少的不法分子有空可钻，给真正的网络游戏著作权人带来了巨大的经济损失和精神损失，因此补全针对网络游戏著作权的内容刻不容缓。
2网络游戏侵权行为的表现
2.1复制
网络游戏的抄袭，复制是多种多样的。其中有程序的抄袭内容的复制，还有游戏规则、画面制作、操作方法等。比如CS与穿越火线、三国杀与英雄杀、炉石传说与卧龙传说在这些游戏的网络著作权的争论中也存在着许多问题，如其作品属于个人作品还是法人作品，在益州武神侵犯梦幻西游一案中就有提到这样的问题一审法院认为武神游戏中的文字作品属于法人作品，一部游戏的开发过程中所涉及到的面很广，公司为提供的资源也承担着很大的风险，因此该文字作品是属于法人作品，并非个人所有，所以武神使用梦幻西游的游戏元素、背景侵犯了网易公司著作权。
2.2外挂
外挂是指游戲玩家针对某个游戏对其的程序进行私自篡改，改变游戏原来的特征。就是一种作弊的体现，网络游戏的程序数据是得到法律保护的，而外挂就是通过改变这些数据、服务程序来达到在游戏中作弊的手段，这不仅影响了普通玩家对游戏体验中的公平性，更是侵犯了著作权人的修改权和复制权，严重侵犯了著作权人的合法权益，使其遭受了精神与经济上的双重打击。外挂问题如得不到解决，我国的网络著作权问题就不能进行健康的发展。
2.3钓鱼网站以及盗号
钓鱼网站其本身就是假冒游戏运营官方网站。他通过让游戏玩家在他那虚假的网站上登录自己的账号，来获得游戏玩家的个人信息，将游戏玩家通过努力和花费大量时间金钱所得到的游戏币和装备全部盗取，极大的侵害了游戏玩家的精神权益和经济权益，是网络游戏中的毒瘤，为正规的网络游戏平台也带来了恶性影响。
3网络游戏模式的著作权司法保护现状
3.1国内对网络游戏著作权的保护
国内“山寨”现象横行，几乎出现在如今的各个行业中，国内网络游戏市场中最大的问题也莫过于此。但是，就现在国内的司法实践上看“山寨游戏”现象依旧不尽如人意，特别是大多数国内法官直接粗暴的将网络游戏内与“规则”和“模式”相关的部分直接划分为思想、创业这类不受著作权法保护的对象。这样的做法确有不妥。网络游戏游戏纠纷——“泡泡堂”案。北京市第一中级人民法院于2007年3月对韩国NEXONHOLDINGS株式会社诉中国腾讯科技有限公司关于QQ堂网络游戏抄袭侵权一案作出原告败诉判决。在本案中，2001年韩国NEXONHOLDINGS株式会社开发了休闲类网络游戏BNB并在韩国成功运营，2002年7月26日在韩国成功进行了著作权登记，后于2003年在中国国内开始运营并命名为“泡泡堂”。被告方腾讯科技有限公司在2004年末开始运行一款名为QQ堂的休闲类网络游戏。原告诉称被告方运营的QQ堂在若干画面上抄袭其泡泡堂，并从两个方面进行举证。本案中虽然存在很多争议，包括其游戏画面之间是否存在抄袭、游戏内道具名称等是否能单独构成作品进而受到著作权法保护、游戏中一些可以体现游戏规则的人物动作及移动特点能否受到著作权保护等。
在复制、抄袭、外挂问题上我国也作出了许多应对方法，根据中央领导指示，中央人民办事处和文化部门公安部门发布了《关于净化网络游戏工作的通知》，这对于打击网络游戏复制与外挂有着很大的效果。在2011年北京的网络游戏版权保护联盟的负责人也发出声明，保护网络游戏版权，严厉的打击“外挂”、“私服”等违法行为，真真切切的为网络游戏公司和其网络游戏的著作权人提供保护工作。
3.2国外对网络游戏著作权的保护
在网络游戏保护的模式上，大致分为两种：一是将网络游戏的软件部分和资料分开保护，二是吧网络游戏作为视听作品，利用著作权进行保护，美国在最开始将游戏中的声音和图像分开保护将网络游戏作为视听作品保护，日本使用《民法》和《著作权法》进行保护，而韩国已经出台《游戏法》对于网络游戏产业进行全方面细致的保护，显然韩国走在世界的前列，对于他们的立法方式，值得各国学习。
4网络游戏著作权保护的不足之处
4.1作品的性质不易确定
所有网络游戏的基本结构都是由程序、数据、网络来组成的，这样就导致了一个问题，该网络游戏应该申请文字作品还是视听作品，在我国的《著作权法》中，对于这一方面并没有具体的规定。因此在著作权人维护自己的合法权益时就要将自己的作品从这三个不同的角度去申请维护自己的权利，这样就大大的加大了权利人维权的难度，也浪费掉了很大的法律资源。
4.2网络游戏侵权标准难判断
网络游戏侵权多来自于复制抄袭，这就要求双方都要做出举证，在一部网络作品中其存在很大的文字、美术、视听作品。对于著作权人来说要想提供这些资料就花费很大的人力物力，这也就造成了很大的资源上的浪费，追根究底就是因为我国著作权法上对于网络游戏侵权没有一个统一的认定，当然也很难有个统一的认定。因此侵权判断也就很难，加大了判案难度，也导致人力物力的浪费。
4.3缺乏相关法律法规
在我国现阶段的法律中，传统的著作权并没有专门针对网络游戏著作权保护的法律法规，网络游戏的开发商之间互相抄袭、复制，使得我国的网络游戏产业乌烟瘴气，游戏玩家也利用外挂谋取各种利益。这些都是因为我国法律缺失所导致的，这样的环境显然是不适合网络游戏产业的发展的，如此必将导致网络游戏市场动荡，严重影响我国网络经济收入，对于这方面立法是迫在眉睫的。
5网络游戏著作权保护的改进方法
5.1立法活动中加强网络游戏著作权保护
互联网发展到今天，它既给我们带来了高效快捷的生活節奏，也给我们带来了一些不可避免的问题。我国的互联网游戏起步时间较晚，关于网络游戏方面的法律体系相对不健全，一直滞后于网络游戏发展的脚步，但是法律作为人类的行为标准就必须跟得上时代的脚步，必须做到与社会发展相适应并不断更新发展。目前我国的法律体系当中并没有专门为网络游戏规则与模式的著作权保护设立相关的法律法规。即使在部分法律当中有一些关于游戏模式与规则的模糊法律条款，但就目前网络游戏产业飞速发展，飞速发展的同时也在飞速的制造问题，模糊的法律条款已经不能满足现如今社会的需要。颁布一部适用于网络游戏版权保护的法律迫在眉睫，相关的法律部门也可以在现有的法律基础上制定增加新的条款。笔者认为，关于著作权保护所谓的补充法——反不正当竞争法，如今也不能满足网络游戏版权纠纷当中的巨大问题，而游戏模式与规则只是其中的冰山一角，制定出专门的法律法规，形成网络游戏产业专门的法律体系，这样才能更有效的保护网络游戏的著作权，才能更有效的避免网络游戏产业中的侵权纠纷。
5.2普及网络游戏著作权的保护
同各行各业一样，网络游戏行业也应当成立属于自己的行业协会，在行业协会的带领下，全面普及著作权法，加大宣传著作权保护的概念，积极开展关于网络游戏行业内部培训与交流，行业内成员之间加强就盗版侵权和触犯相关法律的作品案件问题的探讨，做到防患于未然。这样有利于形成网络游戏行业内的自律，规范行业内部行为，还可以协调每个成员之间的关系，使各个部门相互协调，共同面对行业内部的矛盾与纠纷，使纠纷可以得到公平解决。
5.3加强司法实践中的执法力度
面对网络游戏产业内部的盗版侵权问题要进行严厉打击，因为这些盗版侵权行为不仅仅对权利人造成巨大的经济损失，其对整个网络游戏产业的发展也产生了巨大的危害。对于抄袭侵权游戏作品的公司甚至是游戏制作人都要进行严厉的惩罚，如不惩治，轻则影响网络游戏产业的整体风气，重则可能危害到整个产业，所以在司法实践中一定要加大执法力度，这对于保护网络游戏产业是至关重要的。
5.4加大法官对网络游戏著作权知识储备
由于我国在网络游戏著作权的法律规定较晚，所以一些从事多年法官职位的人员对于这方面的认定也相对缺乏，我们应该定期组织法官对网络游戏知识的学习活动，应该不断的补充新的知识产权保护知识，加大法官对网络游戏知识的储备，对于一些热点问题应该组织法官们进行讨论研究，这样法官们在法庭判案时就能更加的细致，更加专业，更加具有权威性，让真正的网络游戏权益人得到好的保护，减少资源上的浪费，让我国的网络游戏产业在一个健康的环境中自由的发展。
6结语
网络游戏产业是我国的新兴产业，也是我国的朝阳产业，在他蓬勃发展的同时，其内部也不断的涌现出很多的问题与纠纷，虽然我国的法律也在与时俱进不断的调整，但业内更应该自觉的遵守，不能一直抱着复制，抄袭的心态而应该具有自己的思想，作出更加有创新性的作品。我国也应该将著作权法补充更加细致，更加明确。虽然我国网络游戏著作权保护落后于一些发达国家，但我们应该汲取国外著作权法保护的经验，结合我国国内的实际情况，形成一套适合我国国情的网络游戏著作权保护模式，将网络游戏著作权纳入我国的法律体系中，给予网络游戏更好的保护。
第3篇：分析我国著作权法第三次修改中视听作品的修改动态
电影艺术一直是现代艺术的重要组成部分。自电影产生后，一直受到各国著作权法和相关国际条约的保护。随着时代、科技和网络的发展，保护电影作品的法律也随之出现与发展。我国《著作权法》第三次修改，对电影作品有较大的修改，其中最重要也是最基础的改动即是明确将现行法中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”规定为视听作品，并将其定义为“指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品“。运用视听作品的名称体现了法律的精确性，同时也符合国际公约的相关规定。
《著作权法》第三次修改的修订重点之一就是视听作品的相关规定，国家版权局相继公布的三个修改草案，均规定了视听作品的定义、著作权归属以及作者的获酬权等内容。本文将根据这些修改动态逐一分析。
1关于视听作品的定义。
在《第一稿》修改草案中就首次使用了“视听作品”的表述，三個修改草案均延续了这一点。与前两个版本的修改草案相比，《送审稿》对视听作品的定义更加突出与完善。第一，规定组成视听作品的一系列有伴音或无伴音的画面必须是连续的，这些画面通过前后的连续性组成一个完整的作品，因此将幻灯片等不具有连续性的图片排除在视听作品保护范围之外。第二，使用“感知”代替“传播”，扩大了视听作品的范围，使一些交互式视频游戏的屏幕显示能够被纳入到视听作品的保护范围，为以后产生的新型视听作品提供了保护可能。第三，列举了视听作品的主要类别，将主要的视听作品种类明确列举，使之更具指引性。
2视听作品著作权的归属。
《第一稿》规定：“如当事人无相反书面约定，视听作品著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。”同现行《著作权法》相比，《第一稿》在视听作品著作权归属方面的最大变化在于将视听作品著作权不再直接授予制片者，著作权归属可以由作者与制片者通过协商、形成合冋来确定，回避了确认谁才是视听作品的原始权利人的问题。只有合同没有约定著作权归于作者享有的情况下，视听作品的著作权才由制片者享有。
《第二稿》规定：“视听作品的著作权由制片者享有，但原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。”同《第一稿》相比，视听作品著作权归属回归现行《著作权法》的规定，法定由制片者享有。
《送审稿》规定：“电影、电视剧等视听作品的著作权中的财产权由制片者和作者约定；没有约定或者约定不明的，由制片者享有，但作者享有署名权。”同前两个版本的修改草案相比，《送审稿》明确规定了作者的范围及享有的署名权，且规定制片者享有的著作权仅包括财产权，但对于除了署名权之外的其他人身权利，并未提及。
3视听作品作者的获酬权。
《第一稿》中第十六条第三款中规定了作者的“再次获酬权”，该规定“编剧、作词、作曲等作者有权就制片者使用或授权他人使用该视听作品获得合理报酬，合同另有规定除外”，可以看出再次获酬权为合同约定而非法定，规定了享有这项权利的主体以及使用主体。
《第二稿》中第十七条第三款规定“原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬。”与《第一稿》相比，该条的变化表现在：直接规定了作者的“再次获酬权”，不允许当事人通过合同约定；享有“再次获酬权”的主体不仅包括编剧、作词、作曲等作者，还包括原作作者及导演；使用的主体为他人，但却未界定“他人”的范围。
《送审稿》中第十七条第四款将制片者同作者之间的关系称为“利益分享”，规定“电影、电视剧等视听作品的利益分享由制片者和作者约定；没有约定或者约定不明的，作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬”该条款将《第二稿》中法律强制规定的“再次获酬权”再次变为由制片者同作者自由约定，原作作者不是享有再次获酬权的权利主体。
我国《著作权法修改草案》三个版本都规定了“二次获酬权”的主体享有利益分配的权利，在《著作权法修改草案》征集意见过程中就“二次获酬权”问题引发了不少争议并引起产业界的关注，争议的核心问题是：我国是否应当引入视听作品“二次获酬权”的制度，以及该制度在我国能否有效实行。因此，也有学者建议不对《著作权法》第十五条第一款作实质性修订。我国《著作权法修改草案》的三个版本对视听作品作者的界定采取“列举加兜底”的模式，在逻辑上似乎非常严谨，但这种表达方式容易使“二次获酬权”的权利主体过于模糊，以至引发后续争议，该问题仍是值得探讨的。
综上，分析了视听作品在三次修改草案中的改动，其中有的顺应了发展的潮流，赢得社会的认同，有的仍是争议颇多。无论怎样，我们都可以看到的大趋势是我国越来越注重对版权的保护，这是积极的一面。通过向全社会征求意见来进行法律的修订更是体现出民主，虽然对《著作权法》的修改仍是一个漫长的过程，但我们要相信前方的路将会是充满光明的。
作者：张鑫鹏等
第4篇：著作权法中思想与表达的区分和利益平衡
一、当前著作权理论关于思想与表达区分及其利益平衡的不足
（一）著作权的客体
1.作品的概念
知识产权法是一个新兴的法学研究领域，有许多的专家学者已经提出了对不少概念、理论、原则等的解读，而对于作品的概念说法各异，不管是国内的刘春田教授、吴汉东教授，还是国外的半田正夫学者都有自己的见解。在这里我认为，作品的概念是在文学、艺术和科学领域内，用于满足人类审美和认知需要，并为法律所承认的人类思想感情和物质表现形式的结合物。
2.著作权法保护作品的特点
独创性。仅仅是表达的独创其实很容易做到，换一个形容词，删减一些情节就可以。而对于思想将其束之于独创这座楼阁中，条件未免太过苛刻，那么对于马克思、毛泽东等人物思想的解读作品都不能受著作权法保护了。所以，从著作权法保护作品的特点角度，我们应首先明确思想与表达的界限。
（二）现代娱乐技术发展迅速
进入20世纪尤其是21世纪，娱乐业网络业的迅速发展所无法脱离的技术，让作品思想与表达的区分更加模糊。例如在网络游戏模式中，人物设定、游戏装备、联机模式稍加变换就是一个全新的游戏，在电视综艺节目发展得如火如荼的今天，版权抄袭侵犯的例子随处可见，理论的发展永远无法包罗万象。
二、理论分析
（一）思想与表达二分法原则
在思想与表达区分当中，不得不提思想与表达二分法，由于美国版权法的强势影响，几乎所有的条约立法都有类似规定，国外有TRIPS协定，国内有《计算机软件保护条例》。是指在对作品进行保护时，区分思想与表达，保护范围仅及于表达，而不及于思想。
1.思想的内涵
我认为，思想可以类比于英文里面的“idea”概念，取创意、灵感的意思，它是整个作品的灵魂或者是作品某一部分的灵魂，它引导着整个作品的出现和发生。也是因为它十分抽象，在其他作品中稍加变换就是新的内容，无法保护或者保护难度太大，同时还有禁锢他人自由创作之嫌。
2.表达的内涵
在这里我说的是最低层次的表達，表达就是将思想通过语言文字、肢体动作、语调表情表现出来的一种方式。我们在写命题作文的时候进行的就是这样的过程，“一千个读者有一千个林黛玉”，你可以通过一千种表达方式阐述思想。所以，总体来说，著作权法对于表达的保护相当宽松，一般只要不是直接的复制抄袭都是可以受到保护的。
3.二分法原则合理性分析
大部分的著作权法研究学者认为，思想与表达的二分原则发生于“baker诉seldon案”（以下简称贝克案）。此案中，美国联邦法院大法官认为，人们可以对其表述思想的特定方式拥有著作权，但任何人都不能对其所描述的制作工艺（思想）主张独占权。前者的目的是说明，后者的目的是使用。Seldon并不享有簿记法使用的独占权，它属于一种智力方法，属于思想层面，原告的诉求被驳回。由这个案件确立了思想与表达二分法的合理性。
（二）二分法原则在实践中的困惑
1.分界点模糊
在艺术品的保护上，对于一件雕塑一幅字画，尤其当出自大师之手，作品本身的思想解读就不易，而且思想与表达融合为一体，无法分离。目前，一般采用的方法是，如果思想与表达无法剥离，或者该表达是思想的唯一表现形式，那么，对该思想与表达都不给于保护。再说其他作品中，比如，以春天万物复苏为中心思想进行描写，无非是从树木河流人物活动等方面，那这是思想范畴，还是表达？
2.摘要层次法
汉德大法官在1930年一个案件中提出，发展为后来的摘要层次法。他认为，任何作品都包含大大小小的组成要素，我们把它们一一抽离，随着要素的堆积，就会出现越来越抽象的模式，这种具有高度抽象性和普遍性的模式可能适用于任何其他作品。在一连串的抽象过程中，将出现一个界限，超越此界限，就属于公共利益范畴的思想而不受著作权法的保护。但他断言“未曾有人能够并且永远不会有人能够划出那条界线。”在琼瑶诉于正案中，《宫锁连城》多出细节与《梅花烙》雷同，甚至洞房花烛夜新郎跑出去与情人私会的场景细节都十分相似，那么故事的架构脉络、主要情节、人物塑造到底属于思想范畴，还是属于表达？我认为，具体到一定程度的人物情节设置占到原作品的一定比例或者即便是没达到一定的比例，但是读者可以通过此作品感知联想到另一作品，就应该属于实质性相似。本案中，我觉得还有另外一个考量是，琼瑶是浪漫主义文学创作大家，法官基于对公共私人利益的平衡和鼓励原创对琼瑶作品进行保护，为了激励作者创作，促进科学技术和文学艺术的发展。
三、思想与表达区分认定标准与对利益平衡的意义
（一）思想与表达区分认定标准
1.公有领域排除
在说明区分标准之前，应该声明首先不包括位于公有领域的内容，因为它们与公众利益密切相关，纳入保护范围将给人们日常生活带来困扰麻烦，增加生活成本，不利于社会文化的进步发展。比如杨月波诉毛贵明案，案中两个剧本反映的刘老庄战役是客观存在的事实，史实不属于保护范畴，对史实的艺术加工才是，在创作风格、文字处理有自己的特点，具有独创性，就不属于侵权。对属于公有领域的内容排除，是基于对公共利益的保护，否则将违反公平公正的社会原则。
2.实质内容标准
通常判断两者是否构成侵权是通过判断两者是否构成实质性相似，我认为在内容上应该分为主题、情节、情感等。主题是整个作品的核心，有时候与作品思想容易混淆，一般情况下主题相同的作品不至于构成侵权。情节是一部作品的重要构成要素，如果一部作品使用另外一部作品达到一定比例，或者，在读者看客眼中很容易让人将两者进行联想，这样的说法因人而异或许不太客观，但从人的情感体验本身，一定数量的人们体验是可以作为判断依据的。
在庄羽诉郭敬明案中，郭敬明所著《梦里花落知多少》经过认定，剽窃了庄羽所著《圈里圈外》一书具有独创性的构思、故事的主要架构、部分细节、主角特征、作品的文字风格等，甚至还照搬了《圈里圈外》的片断以及能够表达作品内容的部分语句等，抄袭多达100余处，构成实质性相似。
3.表达形式标准
有学者提出“区分作品的内容与形式，是判断是否侵权的一个最基本标准，也是著作权法对作品保护的一个基本立足点。”我认为表达形式可分解为文字、结构、题材等。就拿结构来说，有些作家将其他作品进行剪接拼凑或者颠倒顺序，还美其名为倒叙、插叙等艺术手法，没有体现个人独创性的文字和构思，这样的表达形式是不给与保护的。一部具有独创性的作品，在表达形式上或者说在文字、结构、题材上应当让人耳目一新，体现自己的风格。
（二）思想与表达区分对利益平衡的意义
基于动态平衡和经济利益的角度来区分思想与表达的界线，与其说是目的，不如说也是一种标准。它作为一种标准让人在实践中拿捏尺度，因为思想与表达区分本身就具有极大的主观性，跟个人的经历习惯也有关系，反过来又成为了区分的意义所在。不难理解，法律作为规范社会秩序，平衡各方利益而存在，区分作品思想与表达也不例外。
1.作者私人利益
整个知识产权法中，最不能忽视的就是对权利人权利的维护，著作权也不例外。因为不充分保护著作权人利益，著作权法将失去重心和基础，著作权法的目的也将无从实现，因为知识产权法首先是一种激励机制，只有充分地激励著作权人从事知识创造的积极性，才能产生更多更好的为社会需要的作品。不管是作者的财产权利还是精神权利，在《世界版权公约》、《伯尔尼公约》等国际公约都有规定，著作权的保护客体是作者智力劳动的结晶，作者是居于主导地位的权利人。所以对于作者私人利益的保护应该是首要考虑要素。
2.社会公众利益
作品与思想、信息、知识的表述和传播有着密切的关系，在保障智力创造者权益的同时，必須考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标。实际上，这是比保护作者私人利益更高要求的目标，知识信息不能被垄断。首先，它可以促进学习，作品有时候不是在于其本身的价值，而是其传播范围与对公众带来的影响，与国家的文化公益政策相结合就可以促进社会文化学习发展。其次是公有领域排除，前已叙述。最后是促进民主文化，在民主社会，支持创造性的表达，著作权法促进在公共自由当中更广泛的公众参与。
3.动态平衡
创造出利益平衡机制是每个法治国度所殷切希望的。最重要的首先是对于著作权人的保护在同一保护层面上，一方面要鼓励作者创作，另外一方面，如果保护过度，又会使社会利用作品寸步难行。实质就是“各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间的关系的平衡，公共利益和个人利益的平衡。”
在区分作品中思想与表达的时候将私人与公共利益和它们之间的平衡考虑进去，在保护作者合理的私人权利基础上兼顾公众利益，建立完善的利益平衡机制应该是法制的下一步目标。
作者：吴诗环
第5篇：著作权法中合理使用制度的法经济学分析
一、著作权合理使用制度的概述
著作权中的合理使用是为了防止著作权人滥用其权利而设定的，它是指在《著作权法》中第二十二条明文规定的，作品使用人可以不经著作权人的许可，在不经向著作权人获取许可和支付报酬的基础之上即可对其作品进行的免费再使用。合理使用这一制度对于解决知识产业市场出现的失灵问题，促进知识产业更好的发展而言具有极其重要的作用。
二、合理使用制度的法经济学分析
（一）交易成本问题
交易成本是指，在交易双方促成双方交易时所要耗费的所有成本，它与交易的成败息息相关。也就是说，在一场交易中，如果交易成本超过参加交易双方在一开始的预期收益时，这种高额的交易成本就可能会导致合意的谈判无法进行，某些交易也就无从发生。之所以要在著作权法中规定合理使用制度，就是为了避免个人交易间出现过高的交易成本而导致知识信息停滞传播，致使社会利益受损的现象。
众所周知，如果一个人想要利用他人的作品，理应在使用前先获得著作权人的许可，但是获得著作权人的许可这一交易成本并非低廉，这不仅仅是在支付著作权人的款项上，更是在于办理这一手续所付出的时间成本上。试想，一家新闻媒体在报道时事新闻时，出现了不可避免需要再现或是引用他人已发表作品的情况，若要求每一家报道该时事新闻的媒体在复制或再利用他人已发表的特定新闻作品时都需要取得授权，那么所要支付的交易成本必然会很高。
此时会出现两种结果：一方面，大家因为高额的交易成本而放弃该项交易活动，那么大量报道时事新闻的现象不会出现，公众获取最新资讯的渠道变少；另一方面，即支付了交易成本，获得原作者的许可，但将具有较高时效性的时事新闻在较晚的事后进行播报也不具有任何意义了。
故而，对于为了报道时事新闻的媒体，如果在他们利用他人已发表的作品中强调许可授权，不仅不会给著作权人带来相关利益，还会使得公众的信息获取权受到了损害。因此，著作权法中合理使用制度的构建，在实际上是减少了当事人双方额外的交易成本，同时划分了著作权人与作品使用者二者之间的权利区域，从而带来知识信息资源得到优化配置，最终会得到经济效率的最大化。
（二）外部性理论问题
外部性是指，某种经济交易所产生的后果主要由第三方承担，如果这个后果是正面的、积极的、有利于第三方的话，那么就称之为正外部性，如果这个后果是负面的、消极的，不利于第三方的话，那么就称之为负外部性。而著作权法中的合理使用制度所带来的后果多为正外部性，在著作权人的作品进入公共领域之后，人们不仅可以对其加以利用从而获得利益，而且在使用作品的同时，自身会受到教育，最终使整个社会文化水平得到提高。
例如，教师的课堂教学活动以及学者的学术科研活动中，都会存在大量使用他人作品的行为，除了对其个人的影响外，都会对他人乃至整个社会产生分散而广泛的外部利益。教师利用作品进行教学，会教授学生知识，启发学生的思维，留给学生更多创造空间，而学者利用作品进行学术科研，推动了学术界的进步，繁荣了学术文化，这一系列行为结果都是合理使用制度所带来的正外部性。如果这些使用需要获得著作权人授权，那么将可能导致其不愿意或者无法负担著作权人开出的授权使用费，最终使得对社会有利的作品使用行为无法发生。
可见，对所有的作品使用行为都实行授权许可，将在一定程度上扼杀具有巨大外部利益的作品使用行为，造成社会福利的损失。
因此，基于一些公益目的，例如：个人学习、博物馆收藏、盲人阅读等目的而对著作权人作品进行少量的再利用，在满足有利于公共利益的实现的同时，没有严重损害著作权人未来市场利益的前提下，可以赋予此类作品再利用行为适用合理使用制度，以便充分释放这些作品利用行为所能产生的外部性利益，平衡著作权人和作品使用人之间的利益关系，推动整个社会知识流动。
（三）博弈论问题
知识产权本身就是一个充斥着利益冲突的产业，著作权作为其中一项独立的产业必然也存在于天平的世界里而经常受到人们的争议。
笔者认为，在著作权的世界里，主要存在着二个博弈关系：
第一，法律的公平正義与知识市场的效率之间的博弈。
第二，个人利益和社会整体公益之间的博弈。
1.公平正义和效率：
公平正义是所有法律所追求的根本目标，著作权法也不例外。在公平正义的价值体系下，法律的制定应当以社会公益为核心，一切社会活动应当以促进社会整体进步发展为根本出发点。但是在知识市场中，如果单纯的追求社会整体的公平正义，必定会不利于信息的高速流通和知识的不断进步。在著作权法的运用中也存在这样的问题。
著作权法中赋予作品使用人十二项不用获得著作权人的许可且不用向著作权人支付报酬即可免费利用其作品的事项，这一做法看似将利益的天平拨向了作品使用人一方，丝毫没有顾及著作权人的个人利益，实际上这种安排极大地减少了相关作品在市场流通、交易中的各种成本，避免浪费不必要的谈判时间，使作品使用人和著作权人之间的交易效率提高，增大了著作权人作品的市场占有率。同时，合理使用制度使这一环节的交易成本为零，这样无论权利的初始配置为何，最终资源的配置都会达到帕累托最优。
2.个人利益和社会公益：
这一博弈是知识经济的特殊性所必然导致的现象。作品中所包含的“精神”、“知识”和“信息”等不仅仅是作品创造者个人所拥有的财富，它也必将是造福于整个社会的公共产品。因为只有知识能够推动知识的进步，只有将前人的精神财富投入到社会中才会激发后人的创造力，从而实现知识的更新换代。
作为知识资产这种拥有巨大公共性利益的一种无形资产，著作权的归属问题的解决一方面要满足整个社会的发展，另一方面又要激励个体的创作积极性，所以我们既不能一味地考虑个人利益而放弃社会的利益，也不能一味地考虑社会利益而放弃个人利益，否则不仅会使社会资源配置出现危机，还会致使知识的创造和传播出现问题。合理使用制度的出现很好的调节了这二者之间的利益冲突。
一方面，合理使用制度满足著作权人应有的权利。虽然在这场交易中，著作权人看似未获得任何金钱上的回报，但是在公众使用其作品的同时，加大其作品的推广度，使其作品获得一次免费的宣传，促使其作品名声大噪，使得他们得到符合“成本-收益”的经济回报，从而能够促进创作者创作的积极性和提高其创造的质量。
另一方面，合理使用制度还兼顾社会整体，提高作品在社会中的利用率，满足社会以及其他个体的利益需求，符合社会整体利益的发展。合理使用制度在不损害著作权人权利的基础之上，赋予了使用人可以不经许可免费使用作品的权利，不仅降低了双方的交易成本，而且促进了知识市场的交易效率。
三、我国著作权法中合理使用制度的完善建议
合理使用制度的创设，目的是为了平衡著作权人和作品使用人之间的利益，尤其是为了实现对于一些因特定目的而使用作品的使用人利益的保护。但是我国《著作权法》第二十二条是通过列举式的方式向大众展示了十二种合理使用他人作品的方式，它是以封闭式的条款进行规定的，这一做法使法律对于作品使用人的保护非常有限，对著作权人权利的限制也非常的狭小，无法真正达到合理使用制度设置的初衷。
国际上的规定方法却与此不同。《伯尔尼公约》提供了三步检测法，与之相比，美国《著作权法》中规定了更为准确的四项原则。可以明显地看出，我国的规定与国际上的规定相比不够抽象，即使在著作权法修订草案第三稿中也仅仅是增加第十三项：“其他情形。”这一做法实为有意扩大合理使用的范围，值得肯定，但纵观我国合理使用的规定，无论修改前后均没有明确合理使用这一行为的构成要件，并且我国规定合理使用的方式过分强调合理使用的手段而没有真正的界定清楚“合理性”的本质，这对使用者的限制明显加大。
笔者认为，一方面，在结合我国国情的前提下，仿照国际上的做法，将著作权法中合理使用的规定进行一定的抽象定义，扩大合理使用的范围；另一方面，应当强调使用人在使用著作权人作品时的目的和后果，注重著作权人是否在他人使用其作品后遭受巨大损失，以及作品被使用后是否会影响该作品的后期使用和收益。对合理使用的范围进行重新界定便可较好的解决现代社会中著作权法适用时所面临的有关问题。
作者：刘冰
第6篇：浅析著作权法中歪曲表演者表演形象的认定
一、歪曲表演者表演形象的实例分析
当下生活中，人们热衷于对作为形象载体的图片、视频进行剪贴、拼接、恶搞，从而娱乐自己亦或使他人知晓。这是对表演者表演形象的极大侵犯，是对表演者创造性劳动成果的极度不尊重。
歪曲表演形象的实例也是数不胜数。例如：电影《一个馒头的血案》将《无极》中所有演员以及《中国法制报道》主持人的诸多台词、表演进行了歪曲塑造；微博账号“草图君”于2015年6月6日发出含有恶意歪曲、中伤演员唐嫣在网络剧《盗墓笔记》中所饰演的阿宁的影视形象的图片，引起微博大量转发，对唐嫣本人亦造成了严重影响……
表演形象是表演者智力创造的劳动成果，无论是否得到观众的认可，都受到《著作权法》的保护，不容他人任意歪曲和篡改。经典版“孙悟空”的扮演者六小龄童认为，在他并未和某网游公司签约的情形下，该公司擅自使用自己所塑造的“孙悟空”形象用以制作网络游戏中的人物。在该网游中，自己所创造的孙悟空的形象竟然和白骨精谈起了恋爱。这种对其塑造的孙悟空形象的歪曲极容易使公众和自己本人相联系，降低自己的社会评价。笔者认为，该网游制作公司在未经表演者六小龄童的同意下，擅自使用其所创造的孙悟空的形象制作网络游戏人物，并以使孙悟空和白骨精谈恋爱等低俗方式歪曲孙悟空的形象，极有可能损害孙悟空这一形象本身的商业价值，从而将给表演者本人带来损失。该行为是对《著作权法》中表演形象不受歪曲的权利的侵犯，应当承担相应的法律责任。
二、表演者表演形象的相关概念辨析
（一）表演者
何为表演者？简单来说，就是从事文学、艺术和科学作品的表演活动的人。我国《著作权法实施条例》第5条规定，“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”
（二）表演形象
表演形象的正确认定是判断歪曲表演形象行为的基础。所谓表演形象，是指表演者在对作品的表演过程中创造的体现某种理念或者情感的外在表达形式。一方面，在著作权法中表演者所享有的保护其表演形象不受歪曲的权利的客体只能是表演形象，而不能是包括表演者本人的形象在内的其他形象。另一方面，该表演形象是表演者精神劳动的智力成果，并不要求具备某种限度的商业价值。
1.表演形象和表演者本人形象的区分：
侵犯表演者形象的行为，可能构成对人格权的损害，但不必然导致对表演形象的损害，不是保护表演形象不受歪曲这一权利所要规制的行为。有的观点认为：表演者的权利属于人身权利，理由是艺术家不论进行什么样的表演，其中都包含着一系列其作为自然人所固有的成分，比如说表演者的姓名、声音、外貌等，任何人对自己的这些成分都拥有一项被界定为人身权利的权利。因此，对表演者权利的保护可以纳入到人格权利的范畴，即对于表演者表演形象的保护可以借助民法的人格权。但是，笔者认为，这一说法混淆了表演形象和表演者形象这两个概念。表演形象一经创作完成，即脱离于表演者本人而独立存在，成为受著作权法保护的权利客体。表演者形象受损，则是指由于歪曲行为对表演形象造成损害，进而影响到或者直接损害表演者本人的声誉及其他人格权利。然，表演者形象受损并不是表演形象受损的必然结果。歪曲行为可能导致表演形象丧失商业价值，但不一定就会因此给表演者本人的人格权利造成损害。因此，表演形象和表演者形象分属于表演者权和人格权的权利客体，是两种不同的形象类别，不可混同。
2.“表演形象”不同于形象权中的“形象”，不要求其表演形象或者本人具有相应的知名度：
有人认为，表演形象属于形象的一种，包含于形象权的客体之中。对此，笔者有不同见解：作为形象权客体的形象是指作为民事主体外在表现的形状、外貌，借以区别其他民事主体的人格表象。但，形象权的核心不是形象本身，而是形象中所蕴含的商业价值和利益。只有那些其形象能够产生经济价值、对特定人群具有某种吸引力的人才能享有形象权。表演形象是表演者对作品的演绎而形成的精神成果，是表演者智力创造活动的结晶。无论创造者是否出名，也无论其创造的形象是否深入人心，都应该得到最起码的尊重，不容他人对创造成果随意歪曲和篡改。
三、著作权法意义下的侵害表演形象的歪曲行为的认定标准
我国《著作权法》及司法解释没有对歪曲行为作出明确的规定，仅仅是在《著作权法》第三十八条第二项规定了表演者享有保护表演形象不受歪曲的权利，并未对歪曲进行具体的解释说明。什么样的行为构成对表演者表演形象的歪曲，没有一个统一的标准。
通过查询相关的资料，笔者了解到，国外的相关立法对歪曲行为做了一定的说明：德国《著作权法》第75条规定：“表演者享有禁止他人歪曲或者以其他足以损害自己作为艺术家的观点、名誉等方式损害自己表演活动的权利。”奥地利著作权法规定“表演者有权禁止对其艺术利益造成的严重的无理的损害。”意大利《版权法》在“相关权”一章中规定，演出、表演或演奏作品的表演者有权反对对其朗诵或表演作可能有损其名誉或信誉的传播、传送或复制。上述国家的著作权法等相关法律规定在对歪曲行为的界定是否需考虑已经造成了实质性的损害，还是仅仅需要满足有一定的可能确定表演形象将会受到不合理的损害的条件、歪曲的程度仅仅延及表演形象本身还是必须对已经对表演者本人造成损害上见解不一，存在分歧。对歪曲、篡改行为的认定应依照表演者的主观反应还是表演形象的客观污损，各国立法也不尽一致。法国、日本等国家相关立法采取“主观说”，即对作品的变更是否构成歪曲、篡改，以作者对该“变更”行为的主观反应为判断标准。如日本《著作权法》第20条规定：“凡是违反作者主观意愿对作品的改变都将侵犯保护作品完整权。”德国、意大利等国家相关立法采取“客观说”，认为并不是所有作者反感的作品变更都构成歪曲和篡改，只有这些变更损害作者声望和荣誉时，才会被视为侵犯保护作品完整权。笔者认为，“主观说”过于侧重表演者的内心感受，以其自身的主观判断来界定是否对表演形象构成了歪曲，存在很大的不确定性和随意性，不可采取。我国著作权法中规定的歪曲行为应取“客观说”，作如下界定：行为人利用剪贴、拼接等技术手段实施丑化、破坏行为，足以损害表演者的表演形象。
（一）行为人客观上实施了剪贴、拼接等丑化、破坏行为，足以损害表演者的表演形象
1.损害的对象是表演者的表演形象：
对某一客体的保护，应以该客体本身作为标准。在该客体本身遭受了为法所禁止的行为的侵害时，就应当启动救济机制。与该客体直接相关的其他要素可以作为参考，其损害结果可以用来从侧面说明客体受损的严重程度，但不应当作为客体受损害程度的衡量标准。表演者所享有的保护其表演形象不受歪曲的权利的客体是其所创造的凝结其智力劳动的表演形象，也是歪曲行为直接作用的客体。衡量表演形象是否受到损害，就应当以表演形象本身作为参照。表演者自身相关权利受到的损害，可以在一定程度上表明表演形象受到损害的严重性，说明行为人的主观恶意而影响到行为人对于赔偿等侵权责任的承担。
2.被歪曲的形象的传播必须达到一定范围：
歪曲、恶搞表演形象的行为无处不在，但是这些行为并不必然都是著作权法意义上的对表演者表演形象的歪曲。我们对表演形象的保护，究其本质，就是因为表演形象是表演者通过对作品的理解，以声音、动作、姿态等形式再现作品的过程中所创造出来的艺术形象，体现了表演者的表演风格和艺术修养，是表演者表演的艺术体现。保护表演者的表演形象不受歪曲，即是保护表演者的艺术声誉。对表演形象的著作权保护，是对智力创造成果的承认和尊重，是对以不正当手段任意毁损他人劳动成果的行为的否定和惩罚。因此，对于那些根本不会危及到表演形象的商业价值的行为，就不应当纳入著作权法的范畴。
具体来说，如果歪曲者仅仅是将歪曲后的形象自娱自乐，用于家庭内部成员的欣赏或者品评，并不传播或者小范围的传播，一般情况下，不会给表演形象带来污损和毁坏的危险，那么也就不构成歪曲，从而不是著作权法中的侵犯表演者保护其表演形象不受歪曲的权利的行为。但是，一旦其将歪曲、恶搞后的图片、视频等大范围地传播，特别是上传至网络空间，该形象的传播将不受控制，甚至可以在短时间内人尽皆知。因而，网络环境下，以被歪曲的形象传播范围狭小来否定侵权几乎是不可能的。
3.足以损害表演者的形象，并不要求实际损害结果的发生，只要求歪曲行为客观上足以导致表演者形象受损的结果即可：
（1）实际损害结果的发生不是必要的条件。这或许看来和采取严格的“客观说”背道而驰，陷入了“主观说”的沉疴痼疾。其实不然，以实际发生的损害结果为判断标准，固然更为客观，但是却非常不利于对表演者表演形象的保护。一旦损害结果发生，法律制度所能给予的全部救济就只是事后的补偿。再或者说是对侵权者的震慑，使其不敢再为侵权行为，从而对表演形象提供间接保护。但是，这种间接保护作用有多大，尚有待查证。尤其是在网络环境中，这种判断标准的弊端更为凸显。网络环境中，被歪曲、篡改的表演形象以图片、视频等为物质载体，以不可控的速度在网络虚拟空间中飞速传播。其传播速度、传播范围都是传统媒体无法比拟的。这种过分滞后的保护机制，只能是“心有余而力不足”，反而会给表演者带来难以估量、难以弥补的损失。
相反地，以“有一定证据表明歪曲、篡改行为在客观上足以导致表演者表演形象受损结果”的标准，则是将保护的基准点适度前调，在侵权行为有导致损害结果发生的客观的、具体的危险时即认定侵权成立，则能够更好的保护表演者的精神权利。当然，为了尽可能地消除此种标准的主观意味，使其在保护表演者权利的同时给予社会公众最大的活动空间和自由，必须对其予以限制。
（2）“足以”的抽象判断。笔者认为可以借鉴商标法中的“相关公众”的概念。我国最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”具体到表演者表演形象的歪曲行为的认定上，可以表述为和该表演形象相关的观众以及和该表演形象的商业传播者有密切关联的其他基于营利目的的传播者认为，行为人实施的相关行为，已经改变了表演形象的本来面目，使其的信誉和商业价值受到玷污，就可以初步判断行为人的行为构成了著作权法意义上的歪曲。
商标法中采用“相关公众”的概念是由于每一个特定的商标都有自己特定的消费群体，对于商标的混淆等因素的判定不能够以所有或者任意消费者的视角为准绳，因为他们并不总能了解、知晓、熟悉该商标。同理，对于表演形象的歪曲的判定，也不能考虑所有或者任意的观众和商业传播者，这样会在偶然因素的影响下不正当地扩大或者缩小表演形象的保护范围，从而不当地牺牲表演者或者公众的正当利益。将参考主体特定化于和该表演形象相关的观众以及和该表演形象的商业传播者有密切关联的其他基于营利目的的传播者，能够更正确地判断特定行为是否不当地使特定的表演形象面临贬低、污损的危险，从而构成对表演形象的歪曲，更大程度上保护表演形象的价值，进而维护表演者的艺术声誉。
4.考虑形象的特点，对“足以”的具体认定：
任何一个形象都不是孤立存在的，都会受到背景、音乐等其他因素的影响。这些因素综合起来，构成一个完整的形象体系，传达某种理念或者情感。因而，对于这些影响因素的修改，就极有可能影响到形象的价值。当然，这些因素不可能列举完全，笔者仅就一些在当下较为普遍的方式作出简单论述。不求详尽，只期能对实践认定起到些许参考作用。
（1）形象所处的背景。表演形象的背景的作用大多体现在烘托和衬托方面，对传达人物情感，增强感性认知，深化视觉美感具有重要意义。背景的选择，受制于表演形象所要表现的理念，所欲表达的情感。对于背景的改变，如果是和基本理念没有太大出入，不会影响到特定观众对于整个形象体系的认知，自然无可厚非。但是，一旦对背景的篡改与情感格调背道而驰，相去甚远，那么就很有可能动摇整个体系，从而对形象造成贬低和损毁。
（2）对于视频材料拼接行为。这种行为本身属于一种技术，无褒贬之分。但是，将两个或两个以上的主题相反、品味差异较大的视频进行拼接，就可能完全改变整个画面的风格，使原本正面的形象面目全非，甚至不堪入目。
（3）对配音和台词的肆意改变。声音和语言表达是表演形象的重要组成部分，是人们对于表演形象形成认知的基础。声音和语言带给观众的听觉冲击和视觉冲击对于情感的表达同等重要。对于声音和台词的任意改变，就可能使该表演形象失去某些特质，影响其表现力。这种对于形象的歪曲，会彻底改变形象的原貌，引起公众的抵制，同时也是对表演者智力劳动成果的不尊重和践踏，侵犯了表演者的保护其表演形象不受歪曲的权利。
（二）行为人的主观心理状态
笔者认为，对表演形象进行歪曲的行为人主观上是否具有过错，是过失还是故意，不影响歪曲行为的认定，但是可能导致侵权责任承担的不同。
如果坚持彻底的“客观说”，对于歪曲行为的认定，就应该当从客观方面进行判断。通过对行为对象、行为程度、行为结果、形象性质等客观情形的综合判断来得出结论。若是在认定时考虑到主观心理状态，就有可能先入为主形成感性认知，无形中阻碍后续的理性判断。再者，行为人主观心理状态的判断，本身就非易事，如果因此影响到行为的认定，导致歪曲行为给表演者造成经济损失却因没有过错而无所作为，对于表演者则有失公平。因此，尽管任何行为都是在认识和意志的指导下而为，不可随意分割，但是，基于公平正义的考量，却不得不分开来看。起码在认定歪曲行为是否存在，行为人是否需要承担相应责任时，不得考虑行为人的心理状态。
但是，心理状态也并非一无是处，毫无作用。当歪曲行为成立，认定行为人需要因此而承担责任时，对于如何承担责任，承担什么样的责任的具体划分就必须视主观状态而定。如果行为人本身没有过错，那么对于该行为给表演者造成的损失就不承担损害赔偿责任，仅需要承担恢复原状、消除影响、赔礼道歉等民事责任，对其所发布的图片、视频等予以删除。如果行为人主观上具有过错，那么对于由此给表演者造成的实际损失负有赔偿责任。如果主观上是过失，程度较轻，那赔偿份额或是数额可能相对较小。若是故意，程度较重，赔偿份额或是数额相应地就大，甚至有可能负担惩罚性赔偿责任。在弥补了表演者实际损失后，另需要给付给表演者一定的惩罚金，以震慑其不敢再为。
四、结语
表演形象是表演者智力创造成果的体现，承载着其艺术声誉。而对表演形象肆意歪曲的行为不仅仅使形象本身的价值降低，更会污损表演者的声望，给其带来经济损失。为了使对表演者精神权利的保护和公众自由的尊重尽可能的平衡，对于著作权法中表演者表演形象的歪曲行为的认定就至关重要。判定一行为是否构成对于表演者受著作权保护的表演形象不受歪曲的权利的侵犯，应以行为人是否实施了剪贴、拼接等丑化、破坏行为，足以损害表演者的表演形象的行为为标准，综合考虑篡改、恶搞行为的对象、程度，行为结果和形象性质。行为人的主观心理状态不影响歪曲行为的认定，仅仅影响侵权责任承担方式。
作者：张可馨