第1篇：包价旅游合同解除法律规制问题浅析

　　一、引言

　　包价旅游合同是旅游者与旅行社之间签订的特殊的服务合同，对于确定旅游者和旅游社之间的权利和义务具有非常重要的作用。随着我国经济的转型，以旅游业为代表的服务业在GDP中的占比越来越高，但是，由于我国过去旅游行业发展的不足，在包价旅游合同解除方面的法律制度建设与旅游业的发展存在一定的滞后性，当前的包价旅游合同解除制度已经不能适应当前的旅游行业发展需求，[1]为此，对包价旅游合同解除制度进行研究，找出包价旅游合同制度中存在的不足，并提出相应的完善建议，对于我国旅游业的发展和维护旅游法律制度保障公平和正义的职能具有非常重要的意义。

　　二、包价旅游合同解除制度中存在的主要问题

　　（一）“必要费用”的确认缺乏合理标准

　　虽然在旅游法中对包价旅游合同解除后，旅游者和旅行社之间的权利和义务进行了明确的规定，但是，对于费用的承担却仅使用了“必要费用”的较为概括性的规定。在旅游的过程中，存在较多的收费项目，比如机票的预订、住宿的预订以及相应的服务的安排等都涉及到相应的收费，对于这些收费项目，在确定费用时缺乏相应的标准，而存在较大的主观性，特别是在旅游者和旅行社之间存在较大的信息不对称的情况下，“必要费用”的确认缺乏合理标准并不利于保护旅游者的合法权益[2]。

　　（二）旅游者任意解除权过大

　　不论是在我国的《旅游法》中的65条还是在《旅游纠纷司法解释》中的第12条中都规定了旅游者在包价旅游合同中享有任意解除的权力，同时，我国的的相关法律法规并没有规定旅行者行使任意解除权时，给旅行造成损失时旅行社该如何追责，即在法律上并没有规定旅行社的损害赔偿的权利。我国法律上的这一安排，不利于保护旅游社的合法权益，直接增加了我国旅游行业经营者的经营风险，对于我国旅游业的长远发展非常不利。

　　（三）附随义务法律制度不健全

　　附随义务是指在包价旅游合同解除后，为了保障旅游者的权利，旅行社为旅游者提供的返回出发地或其他合理地点的义务。这一义务发生在包价旅游合同解除之后，这一制度对于保障旅游者的合法权益具有重要作用，但是在我国的旅游法律制度中，仅《旅游法》第68条有相应的规定，并没有其他的配套法律制度，在实践中缺乏可操作性[3]。

　　三、完善包价旅游合同解除法律规制的对策建议

　　（一）颁布旅游业相关“必要费用”指导标准

　　在包价旅游合同解除后的损失确認过程中，“必要费用”确认存在的难度与旅游行业所涉及到的收费项目较为复杂存在一定的关系，但是，为了最大限度的保障旅游者的合法权益不受侵害，同时降低因为“必要费用”的缺失，导致的相关纠纷的增加，应当根据不同类型的收费情况，颁布相关的指导标准，指导相关“必要费用”的确认，[4]在颁布标准的过程中，应当根据旅游行业所涉及的收费项目的实际情况，确定相应的费用计算标准。

　　（二）适度限制旅游者任意解除权

　　我国旅游法律制度给予旅游者任意解除权，主要是为了维护旅游者的合法权益不受侵害。但是，这一制度给旅游业经营者带来的经营风险的增加，却会影响我国旅游业的健康发展，为此，应当适度限制旅游者的任意解除权，并且应当建立旅游者过错损害赔偿制度，针对旅游者存在过错的情况，赋予旅行社一定的损害赔偿的请求权。具体而言，可以在旅游法中增加“旅游者存在过错并行使任意解除权时，给旅行社造成经济损失的，应当赔偿相应的损失”的条款。

　　（三）健全附随义务法律制度

　　我国旅游法中附随义务法律制度的不健全非常不利于保障旅游消费者的合法权益，在出现包价旅游合同解除的情况下，并没有相应的规定要求旅行社履行相应的义务，对于旅游者提出的不合理要求也缺乏合理的规制。为此，应当增加相应的配套规定，进一步明析附随义务的履行方式以及相应的监督和管理措施，进一步保障旅游者和旅行社之间的合法权益不受侵害[5]。

　　结语：

　　研究表明，在当前包价旅游合同解除制度中依然存在着一些不够完善的地方，具体表现为存在相关“必要费用”的确认缺乏合理标准、旅游者任意解除权过大和附随义务法律制度不健全的问题。这些问题的存在，直接对我国旅游业的健康发展产生了负面影响，为此，针对这些问题的产生原因，应当从颁布旅游业“必要费用”指导标准、适度限制旅游者任意解除权以及健全附随义务法律制度等方面进行完善。

　　作者：贾康

　　第2篇：浅谈合同解除及其限制规制

　　一、合同解除的概念

　　我国关于合同解除，是在《合同法》中“合同的权利义务终止”一章中做出规定的，但并没有对合同解除的概念做出明确的规定，因此在理论界，各个学者对这一概念的归纳不尽相同。如王利明教授认为：“合同的解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向未来消灭的一种行为。”而崔建远教授认为：“合同解除，是指合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。”可以很明确地看到，两位学者对这一问题的焦点争议在于，可以被解除的合同的范围包括哪些？仅仅包括有效成立的合同，抑或是既包括有效成立的合同，也包括成立但未生效的合同？

　　笔者认为，在回答上述问题时，首先应明确一点，即我国设置合同解除制度的目的何在？一般认为，合同的解除制度解决的是：在合同有效成立以后，由于主客观情况的变化，致使合同的履行成为不必要或不可能，如若强制合同继续发生法律效力，无益于甚至有害于合同的当事人，而且有时会阻碍市场经济的顺利发展，在此情况下，合同当事人迫不得已采取合同解除这一最后救济方式。而认为将成立但未生效的合同涵盖到合同解除对象范围的理由主要有以下几点：其一，我国现行法并未明文规定被解除的合同仅仅限于已经生效的，没有禁止解除已经成立但未生效的合同，而且合同法中关于合同解除后的救济措施，后者也可以加以适用；其二，举重以明轻，已经生效的合同在继续严守合同会带来不适当后果的情况可以得以解除，尚未生效的合同，约束力更弱甚至没有，更应当允许解除，除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在；其三，已经成立但未生效的合同的消灭，在不存在着无效、撤销、效力待定场合的不予追认、清偿等原因场合下，只能参照已经生效合同归于消灭的最后处理方法——解除合同。此外，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的第5条、第6条、第8条也采用了这一观点豍。因此，合同解除的对象，既包括有效成立的合同，也包括成立但未生效的合同，无论是上述哪一种合同的解除，都符合我国合同解除制度的设置目的。

　　二、合同解除的限制

　　1.合同严守原则

　　合同严守原则作为合同法的基本原则之一，主要体现在合同法的第八条中：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、“依法成立的合同，受法律保护”。该原则又称为法律约束力原则，是指依法成立的合同在当事人之间具有法律约束力，当事人必须严格遵守，不得擅自变更或者解除合同，不得随意违约。因为，合同当事人与相对方订立合同，在很多情况下，不过是相互交换允诺的活动，当事人应该为自己的允诺负责，这是自由意志理论的必然结论。这既能有效地减少或制止交易中的机会主义行为，又能在一定程度上保护合同的约束力以及市场交易的道德环境，防止合同一方基于自身利益而擅自变更或解除既存的合同关系，而这一点也与合同法的鼓励交易原则相互呼应。

　　在我国现有合同解除制度的框架中，无论是协议解除还是单方解除，其实质都是限制合同的解除，而非鼓励合同的解除。就法定解除而言，虽然法条中罗列了种种合同可以解除的情形，看似赋予了当事人动辄解除合同的权利，但其中的法理却是对当事人的解除权予以限制：在不可抗力或根本违约的情形下，须导致合同的目的不能实现方可解除合同；即使合同的一方遲延履行了主要债务，相对方也需在履行催告之后，经过一定的合理期限，方可享有法定解除权。应该说，对合同法而言，合同信守是基本原则，合同解除是一种例外。

　　2.合同解除限制的情形

　　针对不同性质的合同以及当事人间的意思自治，合同解除的情形不同，对此的限制也千差万别。在此，笔者试着浅析两种限制合同解除的情形，以进一步论证合同严守原则在合同解除中的具体体现。

　　期间的限制：不以解除权为存在前提的协议解除中，解除合同的订立规则完全适用合同的有关规则，其中关于期间的限制也可以适用有关的规则，在此笔者不予赘述。以解除权为存在前提的约定解除和法定解除中，所涉及的期间包括除斥期间和约定期间。在除斥期间中，法律对某种权利规定一个不变的存续期间，只要时间届满，不问其他事由如何，该项权利即告消灭。法律如果对合同解除权的行使定有期间，即为除斥期间。该期间届满而解除权人未行使解除权的，则解除权归于消灭。此种期间规定为法律上的强制性规范，且一般存在于某些特殊种类的合同制度中。与除斥期间不同，约定期间是一种任意性期间，是在法律对解除权的行使未规定期间的情况下，由双方当事人自行约定行使合同解除权的确定期间。同样地，如果解除权人在约定期间内未行使解除权，则合同解除权将由于该期间的届满而归于消灭。在理解期间对解除权的限制中，还应注意以下情况：解除权一旦产生就意味着解除权可以行使，既期间的起算点时间始于何时？在许多情况下，解除权一经产生，权利人即可行使它，换而言之，解除权产生的条件与解除权行使的条件一致。但不可将该项结论的适应范围无限扩大，因为在某些情况下，解除权虽已产生，但尚不具备行使的条件，即解除权产生的条件与解除权行使的条件分离，此时，解除权人仍无权行使解除权，即使通知相对人“解除”合同，也不发生合同解除的效果。在法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的情形中，这一分离现象体现得更为明显。那么，解除权究竟产生于何时？根据我国《合同法》第93条、第94条的规定可知，只要当事人约定解除合同的条件成就时或者出现法定解除合同情形的，解除权就产生了。解除合同的效力仍应于此项意思表示达到相对人处或为他所了解时即已发生，而非自判决或裁决时始行发生。

　　作者：郝雅娟

　　第3篇：按揭商品房交付后合同解除权的探析

　　以“按揭购房者按约履行付款义务”与“开发商收取购房款的合同目的无法实现”的冲突为视角。

　　一、提出问题

　　案例：叶某与某置业公司签订一份期房的《商品房买卖合同》，以首付加按揭的方式支付购房款。合同签订后，叶某按约支付首付款，并办妥了银行的按揭付款手续，由某置业公司为叶某提供阶段性连带保证责任。合同履行过程中，某置业公司按约交付了商品房，并完成过户，在叶某取得了房产证、土地证，尚未获取房屋的他项权证之前，因其个人原因，导致涉案商品房被多家法院查封，银行亦因未能在此之前取得商品房的抵押权，故向某置业公司主张连带保证责任。为此，某置业公司根据合同的约定（在房屋他项权证办妥之前，若买受人连续三期不按时归还银行按揭或所购商品房被司法机关查封等事宜的，开发商有权解除合同。）向人民法院提起合同解除之诉。

　　本案的争议焦点为：该置业公司是否有权根据合同约定行使解除权，同时又因本案的特殊性，房屋在完成过户后，买卖合同是否已全部履行完毕，某置业公司是否仍享有合同的解除权。对此，一种观点认为，当发生断供情形时，购房者已通过自行支付首付款及办妥了所有按揭贷款的手续，购房者在买卖合同中不存在违约行为。同时，在物权已经发生转移的情形下，买卖合同已经全部履行完毕，不存在解除的可能性。另一种观点认为，在办妥商品房他项权证之前，買卖合同并未实际履行完成，因购房者的断供行为，最终将导致开发商对商品房买卖合同的根本目的无法实现，开发商当然依法、依约享有买卖合同的解除权。笔者支持上述第二种观点。

　　二、我国现行制度下的购房按揭贷款背景

　　在我国现行的按揭贷款制度中，银行一直处于较为强势的地位，通常会在要求购房人办理按揭贷款时，必须由开发商为其承担阶段性连带担保责任。实践中，商品房按揭贷款合同的签订银行对开发商的资信现状以及担保能力更为关注。同时，随着现行楼市宏观调控政策的不断出台，购房者的断供现象日益增多，甚至存在大量购房者因房屋价值大幅跌价而主观恶意断供。一旦发生购房者停供、断供的情形，又因其他债务使得商品房被法院查封，房地产开发商不仅面临被追究保证责任，还面临承担保证责任后无法追偿的风险。

　　三、现行购房按揭贷款背景下法律制度的空缺，合同解除权的合法性、合理性与必要性

　　上述案例中，开发商在买卖合同中将“他项权证的办妥与否作为合同的解除条件”是具有现实合理性及必要性的：

　　1.一般性违约分析

　　根据《合同法》规定，违约一般指的是负有合同履行义务的一方当事人不履行或不恰当履行合同义务的行为。当购房者发生断供时，对于商品房预售合同，购房者并不存在不履行或不恰当履行合同义务的行为。相反，购房者已通过自付及银行履行了全部的付款义务，按照上述定义，购房者在商品房预售合同中不存在违约行为。若从一般性的违约角度去分析即在买卖合同履行过程中，一方已按约履行完成合同义务，而相对方的合同目的却无法实现。这完全不符合民法的基本公平原则。

　　2.法律关系进一步剖析

　　（1）在商品房买卖过程中，若购房者采用银行按揭的方式支付购房款，需要与贷款银行签订贷款合同。因此，购房者与银行之间的《按揭贷款合同》系保证《商品房买卖合同》能够顺利履行而签订的。而该贷款合同的签订及按揭款的发放必须要由开发商提供阶段性连带保证责任。由此可见，开发商的担保责任亦是为保证买卖合同的履行而承担的，因买卖合同所形成的债权关系是贷款债权关系中担保责任的基础，该担保责任与买卖合同是密不可分的。故，为分割买卖关系与贷款关系之间的关联性，需在买卖合同中对担保责任的承担期限有一明确的责任分界点，即他项权证的办妥之日。

　　（2）进一步从《商品房买卖合同》的角度分析，对于开发商而言，合同的目的系收取无权利负担的购房款，若购房者采用按揭方式支付购房款，只有在购房者办妥他项权证之日起，开发商的合同目的才能够完整实现，否则基于权利负担的债权，在购房者出现断供行为时，开发商的合同目的依旧无法全部实现。那么从中可见，按揭客户在买卖合同中的给付义务并非单纯的付款义务。

　　3.给付义务

　　（1）给付义务的内涵及分类。给付义务可以区分为主给付义务与从给付义务。所谓主给付义务系指“债权关系上固有、必备，并用以决定债权关系类型的基本义务”；而从给付义务指的是，“具有补助给付义务的功能，不在于决定债之关系的类型，乃在于确保债权人的利益能够获得最大的满足。债权人可独立诉请履行。”

　　（2）购房者给付义务分析。结合上述分析可知，在《商品房买卖合同》中，按揭购房者的付款义务可从中分为两部分。其一系支付贷款的义务，该义务为买卖合同中购买者的主给付义务，决定了购房者以按揭方式支付购房款及相应的支付节点等；其二系办妥商品房他项权证的义务，该义务为购房者的从给付义务，用于排除购房者已支付贷款上的权利负担，保证开发商的合同目的能够完整实现。故，将办理他项权证作为买卖合同的履行义务是具有现实合理性的。

　　四、按揭商品房的交付并不能视为合同已经履行完毕，开发商仍享有合同解除权

　　根据《合同法》第九十一条的规定，当债务已经按照合同约定履行完毕的情形下，合同的权利义务终止。

　　1.合同法角度的分析

　　在按揭购房的法律关系中，结合以上的阐述可知，以按揭方式支付购房款的购房者在买卖合同中的给付义务分为支付贷款的主给付义务及办妥商品房他项权证的从给付义务，两项义务之和系购房者应当履行的买卖合同项下的全部付款义务。购房者在仅仅依据合同的约定履行了支付贷款的主给付义务，在他项权证办妥之前，购房者的付款义务尚未完成，甚至可能造成开发商合同目的的无法实现。由此可见，双方的《商品房买卖合同》并未实际履行完毕，购房者仍可能存在《商品房买卖合同》的根本性违约。因购房者债务并未实际履行完毕，房屋产权证的取得并不妨碍原告合同解除权的行使。

　　2.物权法理论的支持

　　物权的转移系基于法律行为的变动，我国的《物权法》不承认物权变动的无因性理论，即基础关系不成立、无效或者被撤销的，即使动产已经交付或者不动产已经办理了登记手续，也不能发生物权变动。故，债权是物权转移的基础关系，物权变动是否有效取决于债权的最终效力，物权是否已经发生变动并不影响债权关系的解除。

　　作者：杨佳琪

　　第4篇：浅析劳动合同解除的法律风险及其防范

　　0引言

　　近年来，随着我国劳动力市场的深化改革，在劳动力市场的人员更新中，发生大量劳动合同解除争议。在我国境内的企事业单位及国家机关、社会团体等用工单位，遇到或面临如何减少或避免劳动合同解除纠纷的诸多困惑。因此，笔者就劳动合同解除法律制度中的劳动合同解除举证责任分担、规章制度和过失性解除、行使解除权与离职管理等问题做了分析和研究，希望能够对用人单位和劳动者在面临劳动合同解除困惑时有所帮助。

　　1我国劳动合同解除法律制度中的举证责任分担

　　《中华人民共和国劳动合同法》赋予劳动者、用人单位各自的劳动合同解除权。用人单位以劳动者严重违反规章制度为理由，做出解除决定，将导致劳动者在名誉和财产上均遭受损失，极易发生纠纷。一般情况下，用人单位在14种情形下可以解除劳动合同。然而，用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定，要有充分的证据予以支持，否则，用人单位将承担不利的法律后果。因此，用人单位做出劳动合同解除时需要承担举证责任。

　　（1）因劳动者过错用人单位单方解除劳动合同。又称用人单位即时辞退、随时解除，是指用人单位无须向对方预告就可随时通知解除劳动合同。在劳动合同中，用人单位与劳动者在事实上处于不平等的地位，为避免用人单位利用其强势地位任意解除劳动合同，法律做出了限制性规定。《中华人民共和国劳动合同法》第39条明确规定了6种情形：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；被依法追究刑事责任的[4]。

　　（2）用人單位无过失解除劳动合同。劳动者无过失，用人单位解除劳动合同必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第40条规定了的3种情形：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位需要注意，适用该条款解除劳动合同必须同时满足上述3个条件；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期（是指职工因患病或非因工负伤，停止工作治病休息）满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的[4]。这里所说的客观情况是指，履行原劳动合同发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况。这3种情形都是在劳动合同履行过程中，客观情况发生了变化，这些原因都不能归因于用人单位或者劳动者，当然，用人单位应当对客观情况的变化事实进行举证证明。

　　（3）生产经营状况发生变化辞退部分劳动者。又称用人单位经济性裁员，是指用人单位出现劳动力过剩时，改善生产经营状况的1种手段。此种劳动合同解除情形，主要是用人单位为达到减员增效的经济利益而辞退劳动者，劳动者本人既无主观过失也无客观过失。为了平衡用人单位与被裁者两者的利益，《中华人民共和国劳动合同法》第41条对用人单位裁员做了限制，用人单位裁减人员方案，即需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，需要提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取其意见后，向劳动行政部门报告，方可裁减人员。用人单位在生产经营发生严重困难时；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行时；依照企业破产法规定进行重整时；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整[4]，经变更劳动合同后，仍需裁减人员时，这些裁员可能会发生劳动争议。

　　对于劳动合同解除争议纠纷，用人单位与劳动者双方是一种管理与被管理的关系，用人单位处于支配地位，如果用人单位不提供工资、考勤记录、加班工资或待遇发放记录、卫生物品发放记录、安全防护措施的考核记录及女工特殊劳动保护的管理记录等，劳动者是无法举证证明的。因此，用人单位在做出劳动合同解除通知时，必须考虑应当承担的举证责任，否则，在劳动争议纠纷中将面临举证不能的法律风险。具体来说，劳动者主张加班工资、拖欠的工资和福利待遇，用人单位否认的，用人单位应对劳动者未加班的事实、给劳动者发放工资福利的事实负举证责任；劳动者主张提供劳动安全与卫生条件或者女职工主张提供特殊劳动保护等，用人单位应对给劳动者提供相应的福利待遇事实负举证责任。因此，用人单位需要保存劳动者填写的招用记录、考勤记录及物品发放记录、培训学习规章制度的记录等，以便劳动争议发生时出示证据，最大限度地维护用人单位的劳动利益。

　　当然，并非劳动合同解除纠纷的举证责任都在用人单位。在劳动仲裁或劳动诉讼案件中，劳动者有责任提供发生劳动争议的初步证据。用人单位的举证责任分担是对掌握管理的与争议事项有关的证据，如果用人单位在举证期限内不能提供的，仲裁庭或人民法院将判决其承担不利法律后果。由此，劳动合同解除的事实应当由申请人对基础事实进行举证。反之，用人单位申明与劳动者解除劳动关系，必须按照法律规定对做出的解除行为进行举证。

　　2完善规章制度和过失性解除劳动合同的密切关系

　　用人单位在处理违纪职工时，一般会让人力资源部门找出劳动纪律、员工守则、岗位职责等作为处罚依据。可是，职工违纪时，用人单位常常没有处罚的依据和约定的制度。那么，如何避免劳动合同解除引发的劳动争议，常常是用人单位感到困惑和需要思考的问题。

　　用人单位的规章制度是否完善在劳动合同解除中起着极其重要的作用。《中华人民共和国劳动合同法》确立了用人单位劳动规章制度的严格规范性，改变了《中华人民共和国劳动法》中关于劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的规定。这一变化的重大意义在于确立了劳动纪律约定化、制度化的立法模式，否定了劳动纪律法定化和扩大化的立法模式。由此，劳动合同法在过失性单方解除情况下，用人单位必须梳理、比对及衡量劳动者的行为是否严重违反规章制度，才能做出是否解除劳动关系的决定。否则，不能随意解除劳动合同。

　　目前，许多用人单位的规章制度不完善，存在诸多缺陷。多数用人单位在员工守则和岗位职责中列明员工所应遵守的行为规范、应当履行的基本义务及应当具备的职业道德，要求员工遵守，但没有对员工违反这些制度后如何进行惩处做出规定。发生劳动者损害用人单位利益的事件时，有损害发生但不知如何予以惩处，从规章制度中找不到依据，用人单位无从下手。为解决问题，避免发生纠纷，用人单位应当依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对劳动者行为是否构成严重违纪进行衡量，排查所谓的劳动者违纪行为在劳动合同或规章制度中是否被列入应当解除劳动合同的规范中，这些正在使用的规章制度是否合法有效并已告知劳动者。因此，笔者认为完善规章制度与过失性解除劳动合同密切相关。用人单位必须制定严密的规章制度体系，在每年度的员工培训学习时修改和完善规章制度，尽量穷尽列举各项违纪行为，让管理者在做出劳动合同解除决定时有处罚的依据，让劳动者信服用人单位书面成文的规章制度。

　　3如何避免劳动合同解除中发生的法律纠纷

　　通常情况下，在劳动者出现违纪或违反单位规章制度时，用人单位会对劳动者做出辞退决定，当然，劳动者并不认为自己的工作行为是违纪或违规，劳动者会提起劳动争议仲裁及诉讼进行维权。对此，笔者认为用人单位的人力资源负责人必须学习劳动合同解除或者开除违纪员工的法律知识，这样既可以避免整个劳动合同解除过程中双方过于对立，又可以使用人单位避免出庭应诉。

　　3.1完善用人单位的离职管理

　　（1）在解除劳动合同前要调查违纪事实，做到证据确凿。用人单位与劳动者对劳动争议事实存在分歧时，劳动者的自我辩解看似没有意义，但是劳动者的辩解陈述，可以让用人单位客观地了解违纪行为发生的事实。做调查时，人力资源部、工会及劳动者所在部门，要给劳动者检讨、解释或改正的机会。为确保在今后处理相同违纪行为时具有工作的连贯性和一致性，用人单位可以不直接采取开除作为惩戒措施，而是考虑警告、记过或是保留岗位暂停工作方案。实践中，用人单位如果给予劳动者改正错误的机会，不仅可以避免人才流失的成本支出，还可以省掉大量的财力和人力，更是避免矛盾激化的缓和方式。

　　如果劳动者不认为自己的工作行为有违用人单位的规章制度，双方劳动争议分歧大，对此，用人单位可以只做事实调查而不做事件的性质认定，给双方解决问题留有余地而不是扩大分歧。等事实调查完毕，收集相关证据后，再对劳动者行为进行定性处罚。如果违纪情况非常严重，那么就要在调查结果出来以前，先通知劳动者待岗并最终采取相应的惩戒措施。当然，调查的时间观念也要加强，不能延误时间纵容违纪员工，也不能慌乱处理，定性不准确，造成更难以处理的局面。

　　（2）参考工会意见后再做是否解除劳动合同的决定。企事业单位中如果设有工会机构，应当在劳资矛盾发生时，事先将劳动合同解除的理由通知工会。工会认为用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权提出意见并要求用人单位纠正[2]。用人单位听取并研究工会意见后，应将处理结果书面通知工会。笔者认为，用人单位參考工会意见后再做是否解除劳动合同的决定，可以避免很多劳动纠纷的产生。解除劳动合同决定要以用人单位的规章制度为依据，人力资源部门要将处理违纪员工的步骤和细节考虑周到，重视听取工会意见这一环节，最好在解除劳动合同前也听取律师意见，避免因一时冲动辞退违纪员工而造成不必要的诉讼发生。

　　（3）劳动合同解除时要保留证据。劳动案件中，一些用人单位往往忽视解除劳动合同中的一些重要细节，导致发生劳动争议不可挽回的局面。用人单位在做出解除劳动合同决定时，要注意留下证据。在宣布解除劳动合同时，要有工会工作人员、人力资源部工作人员等参会人员，或者留下电话录音、视频资料等影像证据，这点非常重要。《中华人民共和国劳动合同法》第50条规定，用人单位对已经解除或者终止劳动合同的文本，至少要保存2年备查。因此，解除合同程序与解除合同本身同样重要，用人单位必须慎重对待。

　　（4）完善劳动者日常档案管理工作。用人单位在日常管理中要留下劳动者的考勤、工作业绩考核、培训考核等工作表现评估记录。如果在解雇劳动者时发现在员工的档案中没有任何评价记录，或是记录很少，而且该员工的工作表现为良好，在这样的情况下，用人单位要慎用解除劳动合同，否则会造成用人单位在潜在诉讼中处于极其不利的地位。因此，用人单位完善对员工的日常管理非常重要。

　　3.2及时行使劳动合同解除权

　　用人单位发现劳动者违纪行为时，要及时行使解除权。虽然《中华人民共和国劳动合同法》中对劳动合同解除没有具体规定，但是《中华人民共和国合同法》中对解除合同有相关规定，因此用人单位行使劳动合同解除权适用《中华人民共和国合同法》。用人单位一经发现劳动者严重违反规章制度的行为，就可以启动调查程序，行使解除权。举例来说，2016年6月A公司接到了劳动仲裁委送达的甲某的仲裁申请书、开庭传票，甲某以A公司延长工作时间、不交社会保险费提出解除劳动合同，赔偿经济损失的仲裁请求。A公司以2014年5月甲某盗窃公司树木行为违反公司规章制度为理由提出反请求，要求解除劳动合同赔偿经济损失。在此情况下，A公司的解除是否有效？用人单位在长达2年的时间里都没有行使解除权，而且证据不是很充足，能否得到劳动仲裁委的支持？A公司在发现甲某盗窃行为时，不及时向甲某行使劳动合同解除权，2年后在甲某提起的劳动仲裁中，才提出解除劳动合同，就陷入了一种被动状态。因此，享有解除权的一方应当在一定期限内及时行使解除权。

　　综上所述，正确应用劳动合同解除制度，可以避免用人单位遭受不必要的经济损失，忽视劳动合同解除中双方的切身利益，将影响用人单位乃至社会的和谐与稳定。解除劳动合同处理过程难度大，问题多，笔者希望通过以上的分析与梳理能加强用人单位对解除劳动合同的认识，帮助用人单位完善规章制度，避免解除劳动合同的法律风险，最终提高用人单位的管理效率及经济效益。

　　作者：任慧芳

　　第5篇：试论合同解除权行使期限的问题

　　人们从事的一切经济活动，为了保障合同双方的权利与义务都需要签订相应的合同来进行约束。这样才能保障经济活动的平稳展开。但是双发在履行合同约定的过程中，可能会因为各种各样的意外情况而发生合同终止。此时就需要合同的一方来解除合同，从而形成了合同的解除权。同时为了保障合同双方的合法权益，便于当事人进行其他的经济活动。因此我们应该给解除权的行使加上一个期限。这样才能从根本上维护法律的稳定性。但是目前我国尚未对合同的解除权行使期限进行明确的规定，从而出现了各种各样的法律纠纷。

　　1合同解除权行使期限的概述

　　关于合同的解除权，是由合同的一方进行单方面的提出。只需要合同单方的意思就能够让一份合同所规定的权利与义务进行消灭。因此我们应该严格限制合同解除权的行使期限问题，这样才能从根本上维护合同的法律效力。然而就期限这一问题，我们仍然存在着很多的争议点。这也就让合同解除权的行使期限变得非常模糊。因此我们应该就这些情况进行一一探讨。

　　合同期限指的是双方当事人进行相互约定，规定一份合同的各种有效期限。这些权利和义务只能在规定的有效期内进行行使，一旦超出期限的约定，那么双方就无法再根据合同的内容来进行相互约束。但是合同解除权的行使期限可以由法律进行规定，同样也可以有双方当事人进行约定。这就导致了这样一个问题，如果既没有法律的规定也没有双方当事人的约定，那么合同解除权的行使期限就会发生争议。这主要是因为基于这种情况下，合同解除权的行使期限的划定归为经对方催告后的合理期限。如果催告方给予的合理期限不明确，那么解除权的行使期限就能无限期的延长。这样就会导致很多的法律纠纷。

　　因此我们应该对合同的解除权行使期限进行完善，这样才能更好的维护双方的利益，也能够督促当事人及时对权利及义务进行使用。同时这样做还能促进我国的法制健全，从而在根本上完善我国的法律制度。

　　2问题的由来

　　某房地产公司跟刘某签订房屋买卖合同后。合同约定刘某采用分期付款的形式来支付房屋款项，但是后因刘某投资失败，导致无法缴纳剩余款项。因此刘某办理了按揭支付及接房，但是在后續的过程中，某房地产公司用多种办法来催促刘某接房。但是刘某均没有回应，因为刘某没有办理接房手续，因此某公司无法对刘某购买的房屋进行处置。在这样一种情况下，房地产公司还刊登报纸进行公告，声明如果刘某不来办理接房手续，那么将解除双方约定的合同。但是刘某人依然没有出现，这样房地产公司就开始寻求仲裁机构进行仲裁，要求刘某赔偿相关的利息。因此本案就产生了这样一个疑点，那就是经过多次房地产的催告后，刘某还是否依法享有对合同的解除权。因为双方没有就合同解除权的行使期限问题形成一个具有法律效力的东西。这也就造成了双方的责任不明确，从而产生了一系列合同解除权行使期限的问题。

　　3合同解除权行使期限问题的解决策略

　　3.1对合理催告期限进行规定

　　如果合同双方没有对解除权的行使期限进行规定，也没有进行法律上面的约束。那么可以由单方提出解约，但是应该对被解约人进行催告。而对于催告的时间也有一个合理期限的限制。为了更好的规定合理催告期限的长短，我们应该在合同签订之前采取一些措施。

　　首先，双方在签订合同之前，应当对合同的解除权行使期限进行明确的规定，这样就能够为后续出现的各种问题提供法律依据，这样也更能体现法律的公正性。其次，应该完善非解除权人的一些权力，赋予他们为解除权人规定解除权行使期限的权利，这样就能够很好的方便非解除权人对合理的催告时间进行规定。最后，还应完善相应的法律制度，规定当双方及没有进行约定，也没有法律规定的条件下，由法律来具体规定解除权行使的期限问题。之前在在房屋买卖的相关法律中，对合理期限的定义是三个月，因此我们也可以参考这一期限来进行相关的规定。

　　3.2无明确形式且无被催告情况下的规定

　　针对法律的相关规定，没有明确的形式确定解除权限且无被催告的情况下，具体的解除期限应该按照法律中涉及到房屋买卖合同司法解释的相关条款来执行。在此项法律条文中提到，在事件实际发生的一年期限之内也适用于其他合同，因此我们必须明确合同具体的存续时间以及发生时间。合同法之中对于解除权利期限的规定并不明显，无法更准确的决定违约方合理使用的延长期限，因而我们可以借鉴此项司法解释中明确提出的“催告后三个月为延长期限”，如果存在事实上的争议，则可以由法院等相关部门进行实际的合理变更。

　　3.3多次催告后出现解除权的规定

　　在上文所提到的例子中，针对没有违约的一方在正常的延长期限中进行的催告行为，是可以证明产生了新的解除权。从总体来看，未违约的一方无法在合理期限内与违约方产生联系，为了保证其自身的利益，不得不重新与第三方签订合同。经过了一段时间的除斥，那么解除权就相应消失。此行为依赖于传统的法律理论习惯，是以多方诚信为原则来实施的，属于相关法律在实际生活应用中的特殊案例。从此项活动中我们可以发现，各种类型的合同交易与活动，都应当以诚信为前提条件，从而保证了社会的公平公正性。未违约的一方对违约方在正常延期内，仍未履行相关的催告行为，在延长期限结束后，从而产生新的解除权。

　　4小结

　　总而言之，在合同解除权行使期限问题的探讨中，我们发现有很多的细节地方没有进行明确的规定，这也就导致行使期限的判定存在诸多争议。我们应该完善相应的法律法规，在合同制定前对相关的敏感事宜进行提前说明。这样才能从根本上减少此类法律问题的争端。从而促进我国的整体法制建设。

　　作者：任海波

　　第6篇：谈合同解除责任与合同违约责任

　　“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案》一案中”原告的诉讼请求为被告根本违约，请求解除合同并要求被告承担违约责任。最高人民法院认为：“合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”

　　该案责任承担问题的争议实质是由《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第97条的适用问题所衍生的合同解除之效力问题，以及违约金条款在合同解除后的适用。

　　一、合同解除效力的理论分歧

　　就合同解除的溯及力问题，有三种理论观点，直接效果说、间接效果说、折中说。

　　1.直接效果说

　　直接效果说即合同解除溯及于合同成立时消灭合同的效力，尚未履行的不再履行，已经履行的应当恢复原状。[1]该学说认为合同解除不仅有导致个别未履行义务消灭的效力，也导致了整个契约的消灭。换言之，该学说肯定合同解除溯及既往之效力，即合同一旦被解除将等同于自始未成立。依据该理论，已履行部分将丧失法律依据，即视为不当得利，应依据相关规定予以返还。

　　2.间接效果说

　　该学说认为，合同解除并未导致合同本身的消灭，其仅使合同指向将来之效力受损，即效果为赋予当事人享有拒绝履行尚未履行之义务的抗辩权，而于已履行部分发生新的返还请求权。就未履行给付的处理，该学说主要通过赋予当事人拒绝履行抗辩权及及其行使来阻却原债权债务的继续效力。[2]该说强调恢复原状的作用，即合同的解除并不直接导致原权利义务关系不复存在，而是在当事人之间就合同已履行部分产生恢复原状的债权债务关系，使原合同关系间接消灭。

　　3.折中说

　　该说才直接效果说与间接效果说之折中效果。该说认为已经履行给付并不随合同解除而消灭，而是发生新的返还请求权，而合同未履行部分随合同解除消灭。[3]因已履行部分并未随解除的溯及效力而消灭，合同解除之前的给付也就并未因此丧失法律依据。即因履行合同产生的给付并未因合同解除的溯及既往之效力而产生不当得利，也就不会因此产生恢复原状的权利义务关系。

　　以上三种观点各有利弊，至今在学术界及实务界仍有争议。笔者认为单凭某种观点也不足以对合同解除溯及力有无的问题作出结论，要确定合同解除的溯及力还应首先回到法律规定以及基于法律规定而作的理性解释。

　　二、《合同法》第97条的解释

　　《合同法》有关合同解除后的效力问题，也是本案中法院对责任承担问题据以判决的主要依据为97条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

　　《合同法》第97条认为合同解除后不适用违约责任，有如下三方面的理由：

　　1.文义理解

　　“尚未履行的，终止履行”很明确地阐明了合同债权债务关系应向将来消灭之义；而就已履行部分，“已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。此处的“根据履行情况和合同性质”在理论上通常是指，非继续性合同原则上有溯及力，继续性合同原则上没有溯及力。[4]

　　2.体系理解

　　从《合同法》的体系安排来看，合同的解除及其解除后果规定在第6章“合同的权利义务终止”中，而不是第7章“违约责任”中。这样的体系安排，至少表明在违约解除合同的情况下，合同解除后的责任承担不再是违约责任，因合同解除的溯及效力消灭了违约金在内的合同权利义务关系。

　　3.立法原意理解

　　探究立法原意，即立法者当时的目的，崔建远在其《解除权问题的疑问与释答（下篇）》中谈到：“《合同法》97条是按照直接效果说设计的，其根据之一是，合同解除制度最初是由王轶博士、杨明刚博士和笔者负责设计的，条文由我们负责草拟，采纳的是直接效果说，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主持的《中华人民共和国合同法（草案）》的全部研讨会，都未提出改变这个学说的意见”。[5]可见，立法原意上是采取直接效果说的，即合同解除后不再适用违约责任。

　　三、合同解除后的损害赔偿

　　《合同法》第97条规定了损害赔偿为合同解除的后果之一，但就该损害赔偿的性质、范围等问题未做进一步明确规定。对此，理论界一致有争议，实务界也有不同的判决。

　　1.损害赔偿的性质

　　损害赔偿的范围主要有信赖利益和履行利益两种观点。

　　信赖利益认为，合同订立等以当事人间具有特殊信赖关系为基础的法律行为中，当事人信赖法律行为有效可得的利益。[6]主张损害赔偿应以信赖利益为限的观点认为，合同解除使双方当事人的权利义务回到合同订立前的状态，但若要使双方当事人的权利状态真正回到合同订立前，就应对守约方为履行合同所支付的费用、失去与他人订立合同的机会利益以及为恢复原状所支出的必要费用等要求赔偿。

　　履行利益认为，债务正确履行给债权人带来的利益，而债务不履行，致使有效成立的法律行为的效力未实现而产生的损害。即使合同被解除，违约行为所致的履行利益之损害赔偿也并不消灭，因为当事人订立合同的主要目的即为获得债务完全履行而产生的利益。即使守约方选择行使合同解除权，也并不意味其同时放弃行使履行利益的主张。并且，主张直接效果说的崔建远先生同样认为在违约解除场合，解除权人可以主张履行利益的损害赔偿。

　　2.损害赔偿的范围

　　《合同法》中的损害赔偿包括了直接损失和可得利益损失两部分。直接损失是指因合同解除所直接产生的损失，可得利益损失是指在合同适当履行后可以获得利益。[8]在违约解除合同的情况下，损害赔偿的范围，一般来说包括了直接损失是没有争议的，但能否包括可得利益是有争议的。笔者认为应当包括直接损失和可得利益损失。当事人订立合同本来就是为了在合同适当履行后获得利益，即使是合同因一方违约而解除，也不能等同于未成立的合同，其合同目的是客观存在的，对合同不能履行没有过失的非违约方而言，应当获得合同履行而产生的可得利益损失，才能完全弥补因合同违约解除而产生的损失。

　　四、合同违约解除与违约金

　　笔者也注意到，有些最高人民法院的案例及司法解释是支持合同违约解除后违约金的。如《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第8条规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《合同法》第98条的规定进行处理。”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2012】8号）第26条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”。

　　但由于《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即违约金也是损失赔偿的功能，即违约金不能过分高于损失。因此，《合同法》第97条规定的合同违约解除后的损失赔偿与违约金功能具有一定的相关性。

　　综上，通过对最高人民法院的观点的分析可知，解除合同与追究违约责任将获得不同的利益。就法律的规定来看，解除合同后的责任包括恢复原状（含返回原物）及赔偿损失；违约责任则根据合同的约定确定，合同没有约定或者约定不明确的，按照法律的规定确定，违约责任形式包括继续履行，赔偿损失（包括履行利益）、采取补救措施等。在不同的案例中，当事人和代理律师应根据不同的情况，利益的孰重孰轻，审慎选择是请求解除合同还是请求对方承担违约责任。

　　作者：吴兰