行政司法是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处民事和行政争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系的行政法律制度。它是国家权力结构及其运行的重要表现，也是公力救济制度的重要组成部分。目前学术界的研究主要侧重于对西方行政司法制度的介绍、比较，而对我国行政司法的存在意义、制度缺陷缺乏宏观审视。本文试图从行政司法的必然性出发，分析我国行政司法的困境，进而提出重构我国行政司法的建设性意见。

　　一、行政司法制度的历史必然性

　　洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家的三权分立理论对西方资本主义国家的影响是广泛而深刻的。在自由资本主义时期，行政、司法与立法权分属于三类泾渭分明的国家机构中，彼此之间很少跃雷池一步。直到1892年美国大法官哈伦还认为：国会不能授出立法权……是一个公认的原则。这个原则对维护依宪法而成立的政府体系的完整性是十分重要的。”[1]P33掌控着国家行政权力的政府只是社会大剧院的看守者，是公民自由的守夜人。“管得最少的政府就是好政府”是行政职能根本价值理念。行政机关同时兼有立法和司法权能被视为离经叛道、不可思议。然而，从19世纪下半叶以来，为适应日趋垄断的经济形式，国家权力结构的矛盾运动出现了新的态势，即表现为行政权急剧扩张的结构态势。政府及其行政职能不再扮演消极的“守夜警察”角色，它从“政治侍女”的地位一跃上升到政治牛耳之位。

　　管制行政的出现，标志行政权逐步向社会生活和经济领域推进。特别是由于席卷整个资本主义世界的经济危机的打击，人们对古典自由市场机制的完美神话的迷信己经破产，主张政府对市场进行有效干预的凯恩斯经济理论占据了上风，要求政府对经济和社会进行有效管制的呼声日益高涨，行政权向经济和社会领域扩张和渗透进一步加剧。在美国，到20世纪80年代末期各类管制机构多达48个，[2]涉足金融证券、工商业、贸易、交通、消费、劳动、环境等各个领域。在英国，虽然政府管制机构的发展没有美国那么引人注目但为数也不少，如1834年的济贫法委会、1857年的默西港口和码头委员会、1908年的伦敦港务局、1919年的森林委员会、1933年的伦敦旅客运输局等等。[3这些新成立的公法人或管理社会事务、或经营国有企业，或推行福利政策，全面介入经济和事务。

　　行政活动领域的急剧扩张，引发了人们对传统分权制衡理念的反思，不同权力实行一定程度的相互交融与合作是资本主义发展的客观现实需要。人们普遍接受这样的观念:行政、立法和司法三权不仅要分立，还要适度交叉，相互渗透和融合，同时在分立中也注意彼此配合、合作。其实早在美国制宪时期，麦迪逊就曾提出过反对形式主义的分权原则。他认为所谓分权原则，只应是反对一个政府部门行使其它政府部门(立法和司法)的全部权力。这一思想深刻影响现代权力理论。功能主义分权原则的主张者提出，分权原则只应在最上层(中央)各权力机构严格分权，而在下层政府机构则视职务需要而可以容许三权适当混合，但以不破坏上层机构的权力平衡为准度。施瓦茨则干脆指出：如果我们在私人生活中成立一个机构来管理某一产业的话，那么它就不可能采用孟德斯鸠主张的方式。同样，在严格的三权分立条件下，也不能有效地进行工业管理。”“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关，为了有效的管理经济，三权分立的传统必须抛弃。”[1]P249配置适度的立法和司法功能是现代行政活动的现实和理论的需求。

　　基于现代行政活动的特征和对传统分权理论的反思，分享部分裁判功能(行政、民事和经济)的行政司法权应运而生。正如施瓦茨所指出的：无论过去的情形如何，现在行政机关应当具有审理所有类型民事案件的裁判权。立法机关可以授予行政机关非刑事的裁判权，没有任何合理的不可逾越的界线不许可它这样做。”[1]P61在美国，第一个具有司法权的大型行政机关是1914年根据授权法而设立的联邦贸易委员会，它被授予裁决商业中不公平竞争案件的权力。此后行政机关行使司法权顺理成章。在普通法院享有崇高地位的英国，行政司法制度表现为大量行政裁判所的设立。人们通常把1846年的铁路委员会和1873年的铁路与运河委员会作为早期裁判所的例子印证，然而，根据1908年《老年退休基金法》和1911年《国民保险法》所设立的裁判所才是真正的现代意义的行政裁判所。到1971年《裁判所和调查法》通过时，裁判所己达五十多种，如果把各种裁判所地方分支机构加在一起，总数超过了二千。[4]在澳大利亚，新行政法的产生，是行政司法制度得到长足发展，建立起了专门处理民事案件的专业行政裁判所，如工业裁判所、贸易裁判所和医疗裁判所等。在日本，20世纪中期以后，在特定领域，出现了行政性非诉讼纠纷解决机制，如建立了公海调整委员会、建筑工程纠纷审查委员会、交通事故裁定中心等机构。尽管各国构建的行政司法制度在名称、程序、强制性效力及与行政机构的隶属关系方面体现国情差异，但都表明了一个不可辩驳的事实:行政机关可以而且应该以中立第三人的身份裁决特定领域的争议和纠纷，分享部分司法功能。

　　在我国，尽管没有三权分立的理论传统极其权力结构的演变，但社会主义国家权力诞生的历史背景即决定了行政司法权的必然产生。行政调解、行政复议、行政仲裁和行政裁决作为我国行政司法权的基本表现形式事实上在建国初就开始形成了。在长期的行政活动和司法实践中，我国行政司法权发挥了重要的作用。那么，在由集权的计划体制向较自由的市场经济体制转变(与西方由自由市场体制向政府干预的转变刚好相反)后，我国的行政司法权是否有存在的必然性呢?回答是肯定的：第一，行政司法是人类法制理论和实践的成果，是法治国家“司法利用(AccesstoJustice)第三次浪潮”[gP724的必然产物。第二，行政权力适度的司法化扩张，不仅不会导致行政权的无限膨胀，相反是高效而有限的政府的重要内涵。不仅不会导致权力结构恶性破坏，相反正是现代权力体系矛盾运动中的自我调整。第三，行政司法制度尽管缘起于西方三权分立制衡国家，然而我国呈现的专业化分工的多元化社会特征、我国人民法院诉讼压力大、诉讼效率不高的司法环境、过分依赖行政权力的法律心理都要求建立诸如行政司法的多元纠纷解决机制。这种法制诉求在WT0的新环境下将表现更为强烈。

　　二、中国行政司法的困境

　　如前所述，以行政复议、行政调解、行政仲裁和行政裁决为基本形式的我国行政司法体系很早就建立了，然而，由于计划经济和高度集中统一的政治体制的决定和影响，人们习惯于沿用一般行政手段和行政程序来解决争议，使得原本应具有高度法律性、体现司法程序性的行政司法缺乏深厚的存在和发展的土壤，长期以来我国的行政司法在规模和制度化、法律化方面停留在较低的层面上。上世纪80年代以后，由于改革开放、发展商品经济和社会主义民主与法制建设的需要，在法律重建的大环境下，有关行政复议、行政调解、行政裁决和行政仲裁的法律、法规和规章陆续出台，行政司法开始步入制度化、法律化的新进程。改革开发以来，行政司法在解决争议、保障当事人合法权益和促进社会稳定等发挥了一定积极的作用。但是总的来说，我国行政司法制度并未完全摆脱计划体制和人治行政的影响，制度化和法律化还较低，远未完全成熟定型，在WT0的新环境下和行政方式的转型中体现其不适应性，在理论和实践上都存在着急待解决的问题。

　　(一)基础理论匮乏。由于“行政司法”在我国不是一个严格的法律术语，而是一个学理概念，其基本理论零碎、模糊，缺乏统一性。在行政司法的概念上，尽管“行政司法是指行政机关充当争议裁决人，对争议作出裁决的制度”[6己成为主流基调，可五花八门的认识仍令人眼花缭乱。有人把行政司法理解为“行政程序法制化”[39;有人把行政司法等同于“行政诉讼”[8有人则干脆把行政司法称之为“行政裁决”[9]。在性质上，有人认为行政司法“相对于普通司法而言，是一种行政活动”[lq，有人认为“行政司法是具有行政性质的司法程序”[11]。有人则认为“行政司法是一种特殊的具体行政行为”。[12]在客体上，也有“与管理事项有关的民事纠纷”、“行政争议加上特定民事争议”等几种观点。近年来我国法律科学研究硕果累累，却鲜有行政司法研究专著，而在法律和行政管理的任何教科书中也都没有行政司法的独立篇幅，这是学术界不重视基础理论建设的集中体现。

　　(二)行政司法形式滞后、落空。我国现有行政司法形式主要包括行政复议、行政调解、行政仲裁和行政裁决四大类。总体来说，我国行政司法更接近于大陆法系，如采取行政执法、司法合二为一的模式;偏重于针对具体行政行为进行救济的行政复议等等。但同时又借鉴了英美法系的某些特点，如设立专门裁决特定民事纠纷的行政裁决、行政调解和行政仲裁制度，在特定领域还设立专门裁判机构。这种多元化、多层次的现状，表面看我国行政司法制度比较健全，但在实践中却仍暴露形式上的诸多问题:1、行政调解制度滞后。由于法律未赋予行政调解任何效力，民事纠纷当事人往往从心理上直接放弃这一行政司法形式;同时行政机关进行调解不是依职权进行，法律也未规定其义务，而且还往往出于对行政效率的考虑，也不愿进行行政调解。2、行政仲裁制度滞后。随着1994年(〈仲裁法》的颁布，仲裁从行政权力中剥离而转向民间化，剩下的行政仲裁只有劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁，裁定的对象、范围仅限于不平等当事人之间的特定纠纷，无法体现行政司法的基本功能。3、行政裁决授权不统一，使特定领域的纠纷当事人不能运用这一救济手段。如《反不正当竞争法》未赋予工商行政管理部门裁决权。

　　(三)行政司法主体制度存在缺陷。首先，现行行政法律、规章对行政裁决授权不统一，行政裁决主体缺乏统一规定。除了关于土地、环境、矿产、水、拆迁、商标等方面的民事争议法律规定了行政裁决的主体外，其他领域的民事争议行政裁决授权模糊，甚至没有赋予行政机关裁决权。类似于劳动争议仲裁委员会的专业行政裁判机构更是少之又少。其次，行政裁决制度中行政执法与司法主体合二为一不符合公正的要求。把行政执法与行政司法两种职能合为一个主体行使同一个行政机构既积极追诉公民的违法行为又居中对公民之间的纠纷进行裁决，难以保证客观、公正地处理纠纷。因为行政执法对主体的要求与行政司法对主体的要求是截然不同的，前者注重效率，后者追求公正。再次，即使在立法最完善的行政复议制度中，行政复议机关与被复议机关之间存在着千丝万缕的行政隶属关系(也可能是同一关系)，不符合公正复议的要求;而且行政复议机构不独立，只是行政机关内部的一个工作部门，难以独立作出公正的复议决定。最后，行政司法主体缺乏统一性，几大行政司法制度的主体分别由不同级别的不同机关构成，造成“条块分割”，违背了行政机关工作的精简效能原贝1J，造成机构臃肿，也给相对人提起行政司法带来诸多不便。

　　(四)程序设计缺位。科学合理的程序设计是制度功能发挥的前提和基础，也是制度自身的重要内容。程序的缺位同样也体现了中国行政司法的困境和尴尬。首先，在行政法典长期缺位的环境下，统一的行政司法程序建设不容乐观。其次，作为行政司法重要形式之一的行政裁决长期以来仅仅根据一些零碎的法律规定，依靠行政部门的实践经验进行运作，而在裁决主体的设置、申请与受理、调查与裁决、执行等方面缺乏统一的规定，导致这一快捷、经济的行政救济制度效用大大减弱。再者，行政司法与法院诉讼的衔接程序混乱。就行政复议而言，复议前置原则规定极不统一。有的没有规定是否复议前置;有的规定必须经过复议后仍不服时才能向法院起诉;有的则规定可以申请复议，也可以直接向法院起诉。行政裁决方面，大部分裁决可以提请行政诉讼，但有的是终局裁决，而有的裁决(如关于自然资源的确权裁决)还需经过行政复议，只有对复议仍不服时才能提请诉讼。在对行政裁决的司法审查形式上，尽管我国立法和理论界都己选择了行政诉讼，但法院所做的全部工作仍是针对原争议双方的权义关系，被告行政机关在法庭上几乎成为摆设。被告败诉无须承担实质后果;若原告败诉又拒不执行判决，真正的权利主体(法庭上的第三人)无权申请强制执行，因为判决书上的当事人却是国家行政机关。行政仲裁与诉讼的衔接也过于复杂(一裁两审)，裁判资源配置不合理。

　　(五)行政司法效力不足。一般而言，合法有效的行政行为必然对相对人产生法律约束力。然而，行政司法行为却没有行政执法行为的确定力、拘束力和执行力，更没有司法行为终局的既判力和执行力。行政调解制度自不必说;行政仲裁(劳动仲裁)没有强制性、终局性效力在实践中未遭任何质疑，但进入救济程序一民事诉讼却在理论方面陷入尴尬：由于法院审查的只是当事人之间的争议而未针对行政仲裁本身，那么对同一争议在法律上可能产生并存在着两个内容截然相反的生效文书。尽管最终执行的依据当然是法院的判决，但是行政机关作出的法律行为非经法律程序是不可撤消的!行政裁决问题更严重，一方面行政机关对居间裁决的民事争议没有执行权，权利人又没有申请强制执行的权利，须过法定期限后相对方仍不执行的再通过行政机关向法院申请强制执行，一份生效的法律文书可能会被长期搁置;另一方面，任何一方当事人只要对裁决不服都可提请诉讼，而我国行政诉讼法并未规定关于行政裁决的案件可以作出变更判决，法院只能作出撤消并重做的判决。行政机关重新作出的裁决任何一方不服又可提请诉讼，即裁了又审、审了又裁。既无法保障当事人的合法权益，也助长不法者“滥讼”心理，同时浪费有限的行政、司法公共资源。

　　三、重构我国行政司法制度

　　我国现阶段的行政司法制度存在的问题是多方面而深层次的，从程序到实质、从理论到实践都陷于困境中。要使我国行政司法尽快摆脱目前的困境，走入一条和谐的可持续性的健康之路，我们不能按照“头痛医头、脚痛医脚”的思路，仅仅通过从条文到条文的删改方法，而必须从根本上转变行政司法理念，重构行政司法体系。笔者在此从宏观上对我国行政司法制度提出粗略的建设意见。

　　(一)法制发展需要理性积淀，行政司法学理研究刻不容缓。必须尽快明确行政司法学的学科属性，组织各种层级的行政司法课题立项研究，在学术界展开行政司法研究热潮。在研究中要坚持三项原则:1、“个性化”与“统一性”相结合。即在研究的角度、内容、方法方面提倡百花齐放，但在行政司法的概念、性质、客体等根本问题上力求形成基本一致的系统理论，从而促进行政司法制度建设。2、“实然性”与“应然性”相结合。即理论研究必须以现阶段我国行政和法律实践暴露的现实问题为基础，同时也要重视寻求行政司法抽象的法哲学理论依据。3、“属”与“种”研究相结合。即既要重视对行政司法学科基本理论的研究，又要重视对行政裁决、行政复议等具体行政司法的应用分析。

　　(二)借鉴域外经验并根据国情整合现有行政司法资源。第一，目前我国的行政调解仅是行政赔偿复议中、行政仲裁裁决前以及行政裁决前的一个前置程序，只具有一种阶段性程序意义。在法律制度和人们法律心理上不可能使其拥有强制约束力和执行力的情况下，根本没有必要将其列为一项行政司法的基本制度。否则，既耗费纠纷解决成本，也严重损害国家行政机关的权威性和严肃性。第二，适度扩大特种行政仲裁。以劳动争议仲裁为范本对于不适宜民间仲裁的不平等当事人之间的纠纷(如医疗、产业公害、保险等)设定行政仲裁制度。第三，充分肯定行政裁决的准司法功能，制订《行政裁决：法》统一授权、统一裁决程序。使行政裁决真正成为低成本、程序简捷的诉讼外公力救济程序。这不仅是借鉴英美法系的经验，也符合我国公权依赖的法律心理，同时也是基于我国民事纠纷量多、面广的法治实践需要。第四，继续将行政复议纳入行政司法体系是有必要的。因我国法律传统更接近于大陆法系，而且从实践来看，行政复议在我国也的确发挥了督促行政机关依法行政和保障公民、法人合法权益的功能，所以应当继续发挥行政复议在行政司法体系中的作用。但是，在我国近期内不可能设立行政法院的背景下，行政复议在性质(是具体行政行为还是裁判行为)、与法院的关系(应是诉讼前置程序还是选择性的独立裁判程序)、效力(是否应有执行力)等方面必须重新梳理，在程序建设、公正性、独立性方面也需不断完善。

　　(三)创设新的行政司法主体结构。在既缺乏大陆法系的行政法院又不同于英美大司法的制度背景下，要借鉴国外成功经验并创设有中国特色的行政司法主体制度，比较现实可行的做法是:按照独立性、专门性和统一性的原则，利用我国国家机构中行政主导的现状，挖掘行政系统内部资源，建立“裁决(民事争议)分散、复议(行政争议)统一、仲裁特定”的行政司法主体结构。具体做法是：.在所有专业性、技术性较强的行政领域，设立专门行政裁决机构，裁处特定民事纠纷。上下级裁决机构之间只有程序上的递接关系，而无行政隶属关系。专门行政裁决机构人事、工资等关系脱离原行政管理机关，独立行使行政司法权。网状行政裁决主体制度的设立，主要是考虑到目前法院诉讼压力大、公正和效率方面也存在一定程度的不足，而行政裁决低成本、专业性优势是法院诉讼和民间仲裁所不能比拟的。2.成立统一的行政复议委员会，现在各行政机关的复议职能全部取消，复议案件由统一的行政复议委员会来受理。行政复议委员会在中央和各地均设立，审理各辖区内的行政复议案件。为了保证案件的公正合理解决，复议委员会审理复议案件实行合议制，而不实行首长负责制。上下级复议机关之间相互独立，不存在任何业务上的领导、行政上的隶属关系。设立统一的行政复议主体制度，是为了精简机构、促进复议主持者专业化，从而提高行政司法效率。3.在特定领域，针对不平等当事人之间的纠纷，立法设立行政仲裁主体。行政仲裁机构与裁决、复议机构一样，脱离原行政管理机关，独立行使行政司法权。

　　(四)加强行政司法程序建设。首先，在意识层面重视程序建设，在行政司法领域倡导“程序公正”的价值理念，并组织统一的行政司法程序必要性和可行性研究。其次，尽快制订统一的行政裁决程序。纵观行政法制健全的西方国家，大都制定了相应的行政程序法来规定行政裁决程序。美国《〈联邦行政程序法》规定了行政裁决的听讯、听讯主持人、裁决依据、裁决等行政裁决程序，西班牙《行政程序法》规定了行政裁决程序，南斯拉夫《一般行政程序法》也规定了行政申诉与复议程序。借鉴国外的经验，结合我国的国情，笔者认为我国的行政裁决程序可分简易程序和普通程序，根据案件的复杂程度分别适用。普通程序应包括以下几个环节申请与受理。2.裁决前的准备。3.听证与对质。4.调解与裁决。5.执行。再次，重新梳理行政司法与诉讼的关系。笔者认为，为了保护弱势方的合法权益，行政复议的后续救济程序仍选择法院诉讼(但应当统一规定)而建立在自愿选择基础上的行政裁决和行政仲裁，若非因程序事由(裁决或仲裁人员组成违法、程序违法等)法院不应受理，而应提请行政上诉。从而维护行政司法权的权威性和严肃性，也使之成为真正快捷、简便的准司法程序。