一、抵押权追及效力的理论基础 

　　抵押权追及效力的内容，是指在抵押权实现之前，抵押权人可以凭借抵押权追踪抵押物，以达到实现抵押权的法律效力。从追及效力的内容来看，抵押物的存在是抵押权得以存在的前提，由于抵押权人可以直接支配抵押物，故而无论抵押物辗转多少手都可以追及得到并最终实现抵押权，这正是以物权的直接支配性作为抵押权的追及效力的理论基础。 

　　但抵押权的追及效力与抵押人对抵押物的处分总是紧密联系到一起。在实践中，抵押权追及效力理论受到嚴重冲击，抵押权没有占有全能，抵押人作为所有人依旧占有着抵押物，也可以凭借所有权对该物进行处分，但是抵押人的处分并不是那么的自由，因为在同一物上他物权往往大于自物权，抵押人的处分行为要因为有抵押权人的存在而有所收敛，不得损害抵押权人的利益。抵押物的交换价值是抵押权利益之所在，因此在不妨碍抵押物交换价值前提下抵押人的用益行为或者处分行为，抵押权人无权加以干涉。在同一个抵押物上设立前一次序抵押权之后，可以再次设立后次序的抵押权或新的抵押物的用益物权或对抵押物进行用益，如出租等，甚至将抵押物出卖。 

　　从理论上来看，抵押人对抵押物的处分与抵押物交换价值的保全是两个层面的问题，但从实际情况而言，抵押人对抵押物的处分行为，往往牵连到抵押物的交换价值。在《法国民法典中》规定，不管作为抵押物的不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。这就意味着，无论该抵押物经过辗转落入和人之手，抵押权人都可以追及于此，并实现抵押权。这样不受限制的保护对于抵押权人起到了很好的作用，但是却伤害了抵押物受让人的利益，不利于市场交易的展开。 

　　具体而言，倘若抵押物是不动产，通过抵押登记，抵押权的追及可以不受限制，不会伤害到抵押物的受让人。但倘若抵押物是动产，由于对于动产采用的是抵押权登记对抗主义，在公示不完全的情况下，抵押权人不受限制的行使抵押权追及效力将会损害到抵押物的善意受让人。也即在动产抵押物受让人是善意的情况下，动产抵押权人与善意受让人会存在权利的冲突，主要表现在，如若赋予动产抵押权人追及效力，那么作为善意买受人的第三人对该抵押物的所有权就会受到影响，不利于最大限度的发挥物的效用价值，也不利于经济的发展；但如若考虑善意受让人的利益，动产抵押权人的抵押权会受到限制，故动产抵押权可能会因抵押人对抵押物的处分行为而受到影响。因此，以物权的直接支配属性来作为抵押权追及效力的理论基础显然存在理论上的不足。 

　　二、抵押权追及效力的价值取向 

　　以不动产为标的物所设立的抵押权，由于权利设立的要件为登记，所以只需要建立完备的登记薄并赋予受让人查询登记薄的权利即可，因为只有这样第三受让人就能清楚在登记簿中了解不动产的权利属性以及状态。如果第三受让人选择受让负有负担的不动产，则应当承受抵押权人行使抵押权的追及效力，因为其并未超出第三受让人的预期。 

　　换言之，由于第三受让人为“恶意”，所以抵押权人的抵押权拥有完全的正当性。即使第三人不知晓该抵押物上的权利负担或者没有查看登记薄就受让抵押物，由于不动产是采用登记设立的方式，推定第三人在受让时已经知悉登记薄上的权利负担，第三人无法推脱自己的过错，也就无法限制抵押权人依据抵押权的追及效力来行使抵押权。而在以动产为标的物所设立的抵押权，由于其存在公示不完备的情况，无论有关动产抵押的制度如何设计都不能避免善意第三受让人的存在，也就必然会引出动产抵押权人与善意受让人的利益矛盾。 

　　现如今参考各国的法律规定，对于抵押权的规定大致符合上述的制度取向，即不约束不动产抵押物的处分，而且在不动产抵押物被处分之后，抵押权人的抵押权受到最大限度的保护，抵押权人行使抵押权的追及效力不受到限制，而不同的是动产抵押物的处分就没有那么自由了，而且在动产抵押物被处分之后，动产抵押权人的权利行使也会受到一定程度的约束，抵押权人行使抵押权的追及效力的环境也不那么宽松了。 

　　从形式上看，一些国家立法中对动产和不动产的抵押权在具体操作上制度有不同规定，但从根本的出发点上来看，都希望抵押权可以在条件完备时可以不受限制的实现；其各自的抵押权追及效力的价值取向应该是一致的，即都包含了对第三受让人的善意、恶意的价值判断。 

　　三、抵押权追及效力的制度重构 

　　如前所述，传统的抵押权追及效力制度对动产抵押权第三善意受让人保护不周延，因此法律必须对抵押人的处分行为进行限制来谋求两者的冲突。我国对于抵押物转让权的限制采用的是实现征得抵押权人“同意”的方式，即抵押人在取得抵押权人同意的情况下，其就享有对抵押物的处分权。如果抵押权人同意转让，那么在附条件的情况下转让行为有效，反之，如果抵押权人不同意转让，那么抵押人就不得转让，稍有不同的是如果抵押权人不同意转让，但抵押物的受让人愿意代价清偿，抵押物的转让行为依旧有效。此种处分必须解释成会导致抵押人对抵押物所有权移转的情形，如出卖、互易、抵债等，而不包含仅仅将抵押物的直接占有移转，抵押人仍保留对抵押物间接占有的情况，如出租、借用、抵押、质押等。 

　　将抵押权人的同意作为抵押物有效转让的前提，最终目的就是为了保护抵押权在其条件成就时可以不受限制的实现，当然也有保护第三善意受让人目的，防止其受到不稳定交易行为的影响。 

　　但采取这种方式，会产生诸多弊端，首先在实践中即使能够提存，抵押权人一般也不会同意抵押人的处分行为，也就是说抵押人往往都不会得到肯定的允许其转让抵押物的答案，这就大大的限制了抵押人的权利，与物权的绝对性、直接支配性不尽相符，规定这样一个前提条件毫无必要。

    　当抵押权的标的物为动产时，抵押人处分抵押物是否需要事先征得抵押权人的同意并不需要法律所关心。因为如果抵押人处分抵押物事前征得抵押权人同意，此时根据意思自治原则，抵押权人同意抵押人转让抵押物的，当事人之间的利益如何分配与平衡由当事人自己决定，抵押权人可以放弃自己的抵押权，法律不加以干涉。即使抵押权人不同意，由于抵押权并没占有权能，抵押人没有经过抵押权人的允许而私自转让的行为，在符合《物权法》第106条的条件下会使第三善意受让人善意取得抵押物。也即是说，只有在第三受让人是恶意时，抵押权人才能追及抵押物，很明显的是抵押权人的追及权仅与第三受让人的主观善恶有关。 

　　当抵押权的标的物为不动产时，如抵押权人同意，则其法律效果亦然；如未经抵押权人同意，由于不动产登记所具有的公信力不足以支撑善意取得制度，则其推定第三买受人为恶意，其无法以不知情为由抵抗抵押权人的追及权，法律无保护的必要。抵押权人可在债务履行期届满未得到清偿后行使物权追及效力，亦可放弃追及效力从而使第三恶意买受人所有权状态得以稳定。 

　　还有一种情况，当抵押人未经抵押权人同意擅自转让不动产的，在抵押权实现的条件成就之时，抵押权人未行使抵押权，而后债务人偿还债务到时债权消灭的，则第三恶意受让人的所有权状态依然得以恢复；同样若抵押权人不进行追认，此时的买受人不可主动代价清偿或行使涤除权。这种绝对追及权来源于不动产抵押登记的公示性。 

　　可见，对于已登记的不动产抵押物的转让，也与抵押权人是否同意无关。 

　　上述分析表明，无论抵押物是动产还是不动产，作为抵押物的所有人，其转让抵押物的行为都没有必要事先取得抵押权人的同意，至于关于抵押物转让后的利益分配问题更不是抵押权追及效力所要考虑的问题。因为如果抵押权人不同意转让，抵押人的转让行为就是属于效力待定，不会影响抵押权的追及。所以，无论是《担保法》还是《物权法》，为了保护抵押权的实现而要求有转让意图抵押人通知或告知抵押权人，还是要求转让行为必须征得抵押权人的同意都没有规定的必要。 

　　因此，笔者认为需要对抵押权追及效力的制度进行重构。具体设计如下：将抵押物根据其属性分为动产抵押物与不动产抵押物，动产可分为特殊动产（又准不动产）和其他动产两类。特殊动产，又可称为准不动产，主要指船舶、航空器、机动车等相对于其他动产而言拥有更大价值的动产。不动产和特殊动产的抵押采取登记生效要件主义，对不动产和特殊动产进行抵押时应当办理抵押登记手续，抵押权自登记时设立。不动产和特殊动产的抵押权设立后，对其转让应当征得抵押权人的同意，未经同意擅自转让的，抵押权人可以行使追及权来实现抵押权。抵押物的受让人可以经过抵押权人的允许代价清偿以消灭抵押权。其他动产的抵押权设立之后抵押人转让的，抵押人有告知买受人抵押权存在的义务。抵押人未告知导致抵押物被抵押权人行使追及权而取回造成买受人损失的，应当给予赔偿并承担惩罚性赔偿。买受人是恶意的，在过错范围内与抵押人的赔偿相抵，并不得干涉抵押权人追及权的行使。买受人是善意的，符合善意取得构成要件的依法取得抵押物，并切断抵押权人的追及权，由此给抵押权人造成的损失由抵押人賠偿。 

　　参考文献： 

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　　[6]朱庆育.抵押物转让之比较研究.政法论坛.2000（2）.