第1篇：法理学的实践功能研究

　　法理学属基础法学体系中的重要组成部分，由于其专业性，在公众领域对法理学的研究并不普遍，其适用性也并未得到关注。关于法理学的存在在功能一直是法学领域研究人员争论的核心，作为社会科学的基本内容，法理学在人们的社会实践中所起到的作用又是什么呢？

　　一、法理学的实践功能分析

　　在法学体系中，有一门以研究本体和法现象规律、原理及其基本目标的学科，这就是法理学。法理学的研究对象是整个法体系，分析法与法之间的关系，以及不同的部门法的实践应用效果。然而，法理学的特殊定位并不能说明什么，它与多形式的部门法之间不存在隶属关系，然而，假使没有法理学作为职称，多种部门法的社会实践功能则无法得到体现，所以，一个合格的法理学家必然是一个优秀的部门法学家。

　　在部门法的实践过程中，法理学的支撑作用体现在部门法的社会实践中是如何体现的呢？首先，法理学能够在理论上为部门法提供支撑，通过研究世界各国部门法的具体内容，为我国部门法体系与内容提供新的借鉴。其次，法理学能够从理论层面对部门法进行分析，从法的本源出发，剖析其内容与形式，最终发现部门法的价值追求，这对于部门法的研究人员是极其重要的。最后，法理学是多种部门法精髓的整合，在法理学的组织下，我国部门法体系结构严谨，相互之间配合默契，这对于社会主义法治国家的建设有着较为积极的意义。

　　二、法理学的实践功能现状

　　基于性质的原因，法理学的实践功能与其它部门法之间存在些许差异，也正是由于这种“孤独”的存在，导致法理学的实践极易出现“自我封闭”状态。作为部门法的理论支撑，法理学的实践功能研究需要联系多部门法，然而，实际情况却并非如此，法理学与部门法间的分离可通过理论和实践进行解释。

　　1.理论方面

　　针对法理学的具体研究内容，可以将法理学分为法理学和部门法理学，关于部门法理学的研究，可以借鉴传统法理学的基本内容，并作为不同部门法的创建基础。但是，以上内容仅仅是从理论层面对法理學与部门法理学之间的差异进行分析，现实情况却并非如此，由于法理学的理论性和实践性较强，本可以成为我国部门法体系建设与完善的有力支撑，然而，在我国法理学却只停留在理论解释层面，缺乏实践检验，这一点从我国部门法理学的快速发展就可见一斑。例如，在民法领域，因产品问题导致的人身损害，不仅可以利用《侵权责任法》进行解释，同时还能够适用于《消费者权益保护法》、《合同法》等，不同法的应用结果也存在区别，这会导致法律的权威性受损。由此可见，传统法理学的主要任务应当是建立统一的法律解释，并实现法律适用性的定向发展。

　　2.实践方面

　　法理学在理论上的脱离实际进而导致在法律实践过程中问题层出不穷，我国大陆地区司法实践的指导思想是“三段论”，所谓“三段论”，司法领域通过公式对其进行了解释：T→R（如果具备T的要件，则适用R的法律效果）；S=T（特定的案件事实符合T的要件）；S→R（得出结论即适用R的法律效果）。然而，“三段论”将较高的裁量权赋予给法官，以某具体人身伤害案件为例，法官在了解案情的过程中，就已经有了初步结论，在此基础上进行反推，那寻找证据也就变得更加简单，只要是能够支持自己结论的，都可以看作是证据，然而，这种裁量模式并不能保证判决的公正和公平。

　　导致这种情况的主要原因是在法理的实践过程中出现了功能性的缺失，无论是对应部门法的选择，还是在法理角度的理论支撑，都在实践过程中出现了问题。基于法理的间接实践过于偏重理论，而法理的间接实践却并未达到预期效果。从法学家的角度来讲，洋洋洒洒的进行法理解释能够带给个人心理上的满足感，然而，法律更讲究的是理论与实践相结合，案件作何判定的理由就是法理，当判决理由不足时，法理的实践功能障碍也就表现出来。

　　三、基于实践的法理学

　　法理学的成熟具有三个明显的标志，即核心理论趋于稳定、理论方法的适应性增加，以及批判性的实践服务思想。相对于核心理论的稳定来说，我国法理学在批判性的实践服务方面依然较为落后。法理学的实践功能是其得到广泛认可的主要原因，其实践方式可具体分为直接实践和间接实践两种类型，直接实践的理论支撑来自间接实践，间接实践的结果需要经得住直接实践的考验。法理学的实践功能并不仅仅基于法律体系完善的要求，更是法理研究对象的共同需要，然而，当前法理学的实践无法做到一一对应，在具有普适性的实践功能方面依然存在不足。

　　部门法理学是法理学的基本内容之一，在传统法理学的发展过程中，基于实践需要而出现了部门法体系，并且，在大多数法理实践过程中，人们习惯性的使用部门法作为理论支撑，具有较高说服力的法理学却无人问津。因此，在法学领域，需要将法理学与部门法的实践功能进行区分，明确传统法理学发展起来的部门法不具备理论实践功能，部门法的实践需要依据法理学的要求执行。由于地区文化差异的，导致法理学存在地方性特点，也正是如此，我们应当结合自身需要，借鉴他国法理学研究中的经验，并在实践中检验其对我国的适用性，否则，基于纯理论的法理学并不具备现实意义。

　　四、总结

　　法理学的实践是社会文明进步的重要标志，它无处不在，然而，法理学的实践较为隐蔽，在部门法的实践过程中，法理学的理论实践也在同步进行，并对部门法的实践提供支撑。在传统法理学基础上建立的部门法体系虽具有一定的社会认可度，然而，部门法在理论实践方面的不足，无法为法官的判决提供足够的依据，不仅如此，法官也无法按照单纯的法理学来判决案件，只有同时完成法理学的理论与实践，才能迎接正义的判决到来。

　　作者：王世龙

　　第2篇：哈特之法理学理论及分析方法的新思路

　　哈特是英国著名的法理学家，也是新分析实证法学派的创立者。而他撰写的《法律的概念》被誉为20世纪法学的经典之作，是新分析法学派形成的标志。在这本简练又富于思辨的论著里，哈特从批判奥斯汀的“命令理论”入手，从法律的内容和存在方式、法律的检验标准和遵守法律的依据等方面，提出了以“义务性规则、授权性规则”、“一阶规则、二阶规则”和“承认规则”等为核心内容的“规则理论”。并且，哈特还把语义分析之哲学方法、社会学及其他学科的分析方法相糅合，为我们探寻法律的真谛开启了一扇新窗，为法理学理论及分析研究方法提供了新思路。

　　一、法律概念的研究内容——“规则理论”

　　（一）法律的内容、存在方式：“规则”vs.“命令”

　　关于法律的内容和存在方式的讨论，奥斯汀认为法律就同一于命令，提出了“主权-命令-制裁”的模式。而哈特对于此种命令模式则展开了他的批评与论述，其中对法律内容多样性的讨论展现出了哈特的“规则理论”对奥斯汀“命令理论”批判的致命一击。

　　1.法律内容的多样性——“义务性规则”&“授权性规则”：

　　在刑法和部分侵权法中，奥斯汀的命令模式是可以得以验证的。但是其他法律，比如合同法中签订契约的规则、遗嘱法中订立遗嘱的规则、程序法中规定法院管辖权的规则等，这些法律规则是法律的“命令理论”所无法涵盖或者类比的。哈特把这些规则称为“授权性规则”，并将之概括为两种类型：“授予私人权利的规则”和“授予公共权力的规则”。

　　哈特认为，授予私人权利或者公共权力的规则是给予行为人得以实施某种行为的机会和条件，而非规定行为人必须做或者禁止作为的强制要求；而且，违反此种“授权性规则”其结果只会使其行为无法发生法律上的效果，而不会招致制裁。在这一方面，授予私人权利和公共权力的“授权性规则”与刑法和侵权行为法等“义务性规则”存在巨大差异。

　　2.法律渊源的多样性——以习惯为例：

　　奥斯汀的法律“命令理论”预设的是，所有的法律来源于审慎的、经过法定程序的立法活动。换言之，“法律必然表征为明文规定的权利和义务。然而，隐性的权利义务在数量上远远超过明文规定的权利义务，因为即使再发达的立法技术，也无法做到把所有的权利义务都列入一个清单。更何况，权利义务背后的利益关系始终处于流动和发展之中，难免有所疏漏。”

　　正是认识到了这一点，哈特以习惯为例，指出了奥斯汀法律“命令理论”的致命缺陷。

　　3.适用范围的普遍性：

　　在奥斯汀的命令模式中，命令只对除发号命令者以外的其他人发出，对发号命令者本身并不具有拘束力。但是，类比言之，即使是在签订合同时，订约人所签订的合同对自己也是有约束力的。哈特对此也有所阐述，他认为“我们是在行使由规则赋予我们这样做的‘一个权力’，在该要约人‘内部’区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人，和以受约束的人的身份行为的另一个人。”

　　法律不是像命令那样，使立法者从定义上处于其命令范围之外的人。立法本质上不存在只针对他人的东西，立法存在自我约束性。法律以抽象和概括的规范形式，使立法者本身像所有公民一样享受法律权利、履行法律义务，受到法律约束。

　　（二）法律的检验标准：承认规则vs.主权者

　　針对奥斯汀所论述的“不受法律限制的主权者”观念，哈特持否定态度，并在此基础上认为需要一个新的思路，因此，他提出了“一阶规则”与“二阶规则”的结合。紧接着，哈特又提出了“承认规则”来认定这两种规则是否属于法律规则。

　　哈特所说的“承认规则”比较复杂，并且在很多法律体系中并没有得到清晰的阐述，而主要是由法官法院等权威人士、机构在鉴别特定规则是否为法律规则时所形成和存在的。哈特还提出了“终极承认规则”的概念，认为在承认规则体系中有一项处于最高位阶的、最终的承认规则——例如“在古代封建时期君王制定的规则才是法律”、“在现代英国女王议会所制定的规则即是法律”。

　　（三）遵守法律的依据：内在观点vs.服从习惯

　　哈特否定了奥斯汀的“服从习惯”理论在法律连续性、持续性方面的解释力。关于法律连续性的讨论，哈特以古代封建君王交替期间服从习惯的缺失展开批判；而关于法律持续性的讨论，哈特从古代法律制定者因去世而丧失人们的服从习惯展开批判。

　　因此，哈特认为法律被遵守的依据是“内在观点”，而非服从习惯。“内在观点”理论认为只有人们真正存在的发自内心地承认、接受、服从法律规则的内在观念才是人们遵守这些法律规则的根据——即“应当/有义务作为/不作为”；而“服从习惯”只是一种外在表现，而非一种内在观念，即“是被迫作为/不作为”。法律因为这些内在观点而取得了人们对它的长期忠诚，从而得到了人们对法律的遵守和服从。

　　二、全新的分析框架：语义分析方法

　　《法律的概念》一书以创新的分析方法——日常语言的法律分析手法，展开了全新的分析论证框架。

　　（一）纵向分析框架：语境考察

　　《法律的概念》的第三、五、六章中，哈特即以“法律”一词及其运用的具体情境，作为其展开论述的纵向分析框架。“义务性规则”与“授权性规则”的定义与划分区隔，三大规则即“承认规则、改变规则、裁判规则”的提出，以及“法律是一阶规则和二阶规则之结合”的理念阐述，是对于法律“概念”的纵向语境把握。

　　哈特以“棒球”、“板球”、“（国际）象棋”等游戏语言来类比分析“法律”语词及其运用的具体情境。最初的游戏情形相当简单，就是具体规定参加游戏的人数、游戏如何进行、如何积分、如何结束等的“一阶规则”。但随着人数的增加、情形的变化，人们已经不能再适用原来的游戏规则，亟待对于“一阶规则”进行协商承认、中途更改和争端解决的“二阶规则”——“承认、改变、裁判规则”的产生，以救济“一阶规则”的不确定性、静态性、无效性。

　　（二）横向分析框架：语词比较

　　《法律的概念》一书中，哈特以“法律”与其他易混淆牵连的语词间的联系与区别，如“命令”、“道德”、“正义”等，作为其展开论述的横向分析框架。通过对相关词语间日常用法之比较分析和概念语义分析的方法，在相关语词比较之下，使读者从横向上进一步加深了对于法律“概念”的理解。

　　分析语言的要素和结构，考察语词、概念的语源和语境，比较易混淆语词间的联系与区别，而不是直接采用定义的方法，使语义分析哲学方法得到充分的展现，并且有助于缓解法学问题研讨中的“定义泛滥”的情况。

　　三、哈特“规则理论”的时代背景、思想基础和知识体系

　　（一）哈特“规则理论”的时代背景

　　哈特的“规则理论”发轫于现代国家和社会已经孕育出现代较为成熟完善的法律体系的时期，并且先进的“法治观念”已取代“人治思想”被大众公民广泛接受并得到社会的普遍实践。

　　（二）哈特“规则理论”的思想基础

　　正如前述，已经深入人心的“法治观念”成为社会治理与社会控制的重要思想武器。哈特强调法律的社会性，法律产生、存在、协调着社会生活的方方面面，甚至于“终极性承认规则”本身即是一种社会事实的存在；哈特还强调法律之社会功能的多样性，“授权性规则”和“义务性规则”之间的主辅关系揭示了法律的主要社会功能在于引导、治理社会活动，而非自上而下的政治强制。

　　（三）哈特“规则理论”的知识体系

　　1.社会学的兴起：

　　哈特时期，社会学开始兴起，《法律的概念》这本书也综合运用了社会学的许多研究方法，因此哈特把法律看作是一种社会控制与社会治理，强调法律的社会功能性。

　　2.语义分析哲学：

　　现代哲学的重要特征是转向了对于语言的分析和理解，而语义分析哲学是其中最主要的组成部分，以哈特为代表的牛津学派——“日常语言分析学派”又是其中最重要的流派。所以，哈特在《法律的概念》中精妙地运用了语义分析方法来研究法律的概念和基本问题。

　　四、结语

　　虽然，此后又有一批像德沃金这样的法理學家对哈特的理论进行了批判和修正，但正如哈特自身所言，《法律的概念》一书并非想要提出一个明确、权威的法律概念，而意在于通过提供一种创新的分析方法和一条更为深切的理解途径来推动法律理论的改革与发展，这也正是这部巨作值得法学家们和法科师生反复阅读和探讨的意义所在。

　　作者：戴琪

　　第3篇：经济法的部门法理学建构研究

　　我国的法理学与部门法学的研究之间存在着脱节的现象。许多研究都把两者隔离开来看，而不能互相联系的看待问题。随着经济法理学的发展，法理学与部门法学的结合成为了趋势。部门法学的学者开始从法理学中寻找自己的理论支撑点，而法理学的学者也开始借鉴部门法学的思维方式。这种交流融合的倾向有利于经济法学的发展。与传统的部门法相比，将激发不仅仅要从法理的角度出发去考虑问题，更要从经济本身出发去与传统法理学碰撞。

　　一、部门法哲理化与经济法的时代转型

　　部门法的哲理化是从上个世纪九十年代开始，这一浪潮的涌现是为了更好的对学科的定位进行深入的思考。现有的知识体系并不能为部门法学提供理论基础和价值标准。部门法学不能从法理学中获取一般概念，而法理学也缺乏对部门法学的指导能力，于是法理学对部门法学的影响力逐渐弱化。尽管法理学有着独特的实用性，但是并不能对所有类型的部门法进行更加全面的诠释。部门法学要在理论逻辑的角度去实现法理学的融洽是非常困难的。因此，许多学者开始重新思考部门法与法理学的关系已经部门法自身的属性和特点。这种反思的市场催生了部门法的哲理化[1]。

　　部门法的哲理化使用理论的方法去对法律中的特殊区域进行研究，在研究的方法上有着鲜明的哲学属性。但是同时，这种研究是建立在法律基础上的，以法律为研究和批判的对象。所以，部门法理学的内涵是，以法理学或者哲理学的研究方法和理论资源，与部门法的基本理论进行结合的研究范式。

　　如此，部门法理学就有了两层含义。首先，部门法理学与一般的法理学存在着属性上的不同，倾向于为部门法构建思维方式，提供终极解释。第二，部门法理学是一种研究的方法和领域，是一门跨学科的研究。

　　现代经济法是新型的法律制度，目前还处在巩固和完善的阶段。对部门的法理学研究目前还难以有实际进展。在我国，这种情况收到了苏式社会主义经济法的影响。甚至直到本世纪初，经济法是否是一门独立的法律还是存在着中医。所以，经济法学中的部门法理学始终没有建立起来。在研究中，部门法理学的缺失带来了许多不便。随着我国法制建设的日益完善，经济法的地位已经获得了普遍的认同，但是在经济法理论上仍然还存在着一定的局限。

　　经济法学的哲理化有许多原因。一方面，人们对经济法的质疑导致经济法需要更多的理论来支撑。经济法的理论从与经济有关的法转变为国家干预经济的法，经济法在这个过程中需要明确自己的地位。另一方面，在经济法的理论发展过程中，法理学和哲理学的思想始终占据着重要地位，为经济法的制度建构提供方法和框架[2]。

　　二、构建经济法法理学的基本路径

　　经济法法理学的构建路径是对本省的固有概念证成来探寻存在基础，是经济法不断的认识自我的发丝过程。经济法理学应为与经济法相契合而生，具有科学性，又由于科学性而对制度时间具有理论指导意义。

　　在哲学史中，不同的流派把法律作为一种社会现象给出了自己的解释，从许多不同的视角对法律进行观察和思考。这些成果对于今天构建经济法法理学有着重要的意义。在过去各种思想和观点的基础上，才能建构起经济法的理论体系。法律的调整对象客观的需要着由法律来调整的社会关系，所以法律才有存在的利用。如何界定经济法的调整对象是经济法法理学的重要问题。

　　目前，学界一般认为经济法的调整对象是市场监管关系和宏观调控关系。这两个关系是经济法的主要研究对象。这表明，经济法法理学的基本使命是为经济法创造基础。但是不同的社会关系会产生不同的法律诉求，这样形成的关系同样可以被视为社会管理的另一种表现形式。经济法法理学通过研究调整对象来解剖各种法律关系，以特点时代的政治经济情况为背景制定适应当时社会的社会经济关系[3]。

　　经济法的理论与实践表明，只有“主体-行为-责任”的范式框架之中，法律关系才能有具体的法律意义。如果法律关系的主体没有了责任和行为能力，必然游移不定。所以，经济法的法律关系是围绕着“主体-行为-责任”的框架展开的。从中可以分析出两个建构方向。第一种运用法理学的理论来分析经济法的概念，把法理学作为研究经济法的基本路径。第二种用经济法的制度来诠释法理学的理论，构建一个部门法理学体系[4]。

　　三、经济法法理学研究的未来走向

　　在了解了经济法理学的沿革和目前面临的主要问题之后，经济法理学未来的研究会如何发展呢？主要还是看如何对“主体-行为-责任”框架进行演绎。法理学者的部门法理学研究是基础研究，是从社会存在与社会关系中提炼、归纳存在的公认基础。我国的经济法理论在历史上曾经发生过三次比较重大的变革。第一次在1992年，为了适应新的市场经济体制。第二次是2002年，为了适应加入世贸组织的形势变化。第三次则是2011年，是为了建立中国特色法律体系中独立的制度和理论。为了经济法仍将继续独立化，不断丰富自己的理论思想。

　　四、结论

　　综上所述，经济法的部门法理学建构是部门法学与法理学的一次交流和融合。在研究方法上，部门法理学有明显的哲理学特征，并且在饱受质疑的情况下需要更雄厚的理论基础，因此导致了部门法的哲理化。构建经济法法理学，要从确立经济法的调整对象和理论框架开始。

　　作者：梁艳

　　第4篇：法理学主题的经济学概述

　　通过经济学的方法可以把法理学主题的问题解释的更加清楚。依据经济学的思想，一种价值之所以会被人们利用，是因为它可以带来一定的社会效益，所以任何把价值转化成利益的行为就可以进行经济学分析。具体来看，如果实现实质正义就代表法律决策没有误差，那么可以这样定义它的经济学目标：实现法律决策的误差损失最小化。对于形式正义来说，它追求法律运行信息费用的最小化，并且可以在不得已时牺牲实质正义，把成本控制在一定的范围之内。在这一界定中，法律学的主题就变成形式正义和实质正义两者的冲突。换一种思维考虑，就是寻求法律决策误差损失和法律运行信息费用的平衡点。在分析这两种费用的边际变化之后得知，这一平衡点是在边际成本和边际收益相等的状况下的点，同时则是法律决策的误差带来的损失和信息费用两种成本之和最小的点。按照经济学思想可以得知，如果误差损失和信息费用的关系存在一定冲突，那么实施法律过程中并不是单纯追求程序正义，而是追求两种成本总数的最小化。

　　1一般与个别

　　就像很多法律方面的思想家认为的一样，法律是通过全称判断描述的，因此法律呈现出一般性的特征。在法官按照法律进行裁决时，或者在我们按照法律对结果进行预测时，法律领域里就会有全称判断节省信息费用的功能。不过，利用全称判断未知事物时要承担一定的错误风险，按照法律的相关规定来对结果进行预测也只是统计学中的准确性特征。

　　对于法律来说，它是进行归纳的产物。如果立法者把多种同类的事件总结在一条法律里，那么司法判断者在按照这条规定处理案件时，必然会遇到一般性和特殊性的矛盾。法律规则是普遍的，不变的，而不同的案件是存在差异性的。对于法律自身来说，它不可能真正涉及到社会现实的全部内容，因此具有复杂性和螺旋上升性。对于任何一条法律来说，它知识对社会上的某些类似案件的概括，然而在所有法律案件中，没有两件是完全一样的。虽然制定一般性的法律可以大大节省信息费用，但是在处理具体案件时会产生一定的误差。

　　庞德认为，实现正义的过程就是两种取向实现妥协的过程，一种取向是把案件当作一类案件里的一部分，另一种则是认为每一个案件都存在差异性。通过实现对自然人、企业和社团等多个主体的类型化区分，在信息费用和误差损失之间寻求平衡，这就体现了经济学中的理念，同时也体现了法律和具体案件的一般性和特殊性。在所有的社会条款里，法律原则是重要的备用条款，如果法律规则难以应对一些特殊状况，那么选择可以充分发挥其作用。对于法官来说，它可以按照社会状态和案件的情势决定使用规则还是使用原则。对于一些特殊的案件来说，这样的立法策略为它们提供了依据，也不破坏法律的稳定性，具有一定优势。不过，原则和规则同时存在的状态下，两者在潜意识里形成竞争，大大降低了公众预测审判结果的正确率，也大大提高了法官判决的难度。不过，和这样的立法策略得到的收益相比，这也可以是一种成本。很多法律方面的思想家认为，如果单纯依靠在法律文本里的法律原则是根本不够的，要想提高法律的灵活程度，它们已经把未来的法律原则渗透到政治领域和意识领域。然而，这样会导致法律的不确定性，同时还会导致信息费用过高，引来社会不满。

　　和立法的程序相比，司法才是实现规则和现实的竞争。为了达到规则和事实之间的契合，法学家和法律职业者发展了一系列应对疑难案件的司法技术，其中不仅涉及到了漏洞补充，还涉及了类比推理和剪裁事实等技术。通常情况下，这些技术会在一定重复上重新分析法律条文的内涵，所以被称为“法律解释”。而这一解释一方面要打破“严格依法”的限制，减轻法律自身的局限性，通过合理的、恰当的解释可以提高具体案件的适应力。这种“法律解释”在很大程度上反映了在提高法律的灵活性和确定性上付出的努力，为寻找信息费用和误差损失的平衡奠定一定的基础。这就是对于法理学中的一般和特别的解释。

　　2稳定与变化

　　庞德曾经说过，法律必须是稳定的，但它又不能是静止的，这就体现了形式正义和实质正义之间的矛盾。法律体系是不断发展变化的，是在社会实践中不断完善的。对于经济人来说，他们在进行交易计划的制定时很难保证今天的法律在明天还会适用。他们关注自身的稳定情况，而法律因此变成所有专业中最具历史取向和保守取向的学科，它不仅体现在法律对现狀的维护，还体现在它不历史的依赖程度。事实上，任何一个行业都不会像法律行业一样把“遵循先例”固定为一个规范性要求。把法律职业的这一特征神秘化以后，就会催生出所谓“法律自治”的理念。

　　不过，就算要满足形式正义，法律也不可以死守过去的法律规定不做出改变，对于法律来说，它必须和现实生活中的状况相结合，同时还要关注未来的发展前景。若固定法律的相关内容和条例，由于社会的不断变化发展，所以法律很难发挥其根本作用。但是，在分析了法律改革的转化成本以后，如果法律变革后的矫正性收益远大于转换成本，那么法律变革便可以进行。

　　很多法律方面的专家认为，法律必须在稳定和变化之间寻找合适的平衡点，美国学者德沃金的“章回小说”比喻以及美国学者诺内特和塞尔兹尼克所描述的“回应型法”都大致体现了这点。然而，要想在法律改革的转化成本和法律缺乏灵活性导致的误差损失中寻找平衡点，就要通过一定的制度约束，同时还要遵循下面的要求：不仅要激励法律按照现在或者未来社会发展的状况进行变革，还要使法律变革的速度趋于合理，只有这样才可以实现对威胁自身安全的断裂性调整。通过遵循上述要求，可以实现这两种要求的妥协，如果使用一成不变的法律，必然会导致社会人的保守思想，导致法律产生惰性。在遵循法律的状况中，不是任何时候都要遵守强制性命令，在一定的状况下，法官可以放弃先例，所以，这使得法律变革提高了可能性。不过，具体在什么情况下可以放弃先例，还要受到法官对社会需要的判断的影响，同时也受到案件具体情况的影响，这就是对于稳定和变化这一对立面的概述。

　　3精确性与模糊性

　　对于法律来说，它制定的精细度越高，那么进行决策时失误就会越少。按这一理论讲，要提高法律决策的精确性，就要制定越多的法律，也可以在法律之下制定详细的法律细则，还可以尽量多的出台立法和司法方面的解释。不过，如果法律数量太多，在运用法律的过程里信息费用也自然的提高。对于一个国家来说，法律体系就像是本民族的语言，因此法律的精确性十分重要。很多法学专家都曾指出要弱化法律的重要意义，通过“类型化处理”取代“个性化处理”，实现对法律的简化。尽管法律建设中致力于提高精确性，但在具体实践里还是会有模糊性现象。著名的法学专家哈特曾经就法律概念以及规则的模糊性展开谈论，他认为，法律之所以存在模糊性是由于语言本身存在的“空缺结构”的先天缺陷导致的，然而这种先天性缺陷是不能通过合理成本来克制的。哈特并不认为法律的模糊性一无是处，他认为，“空缺结构”使得法官在经营判决时有自由判断的空间，可以为法律决策的精确性奠定基础。不过，法官所拥有的自由裁量权具有双面性，提高处理的灵活性会在一定程度上导致错判的数量增多，由于自由裁量权不断扩张，司法决策成本会增加，而监督成本也会增加，综合来看，成本总额扩大。所以，对于立法者来说，他们对于自由裁量权的态度是呈现戒备状态的。

　　对于立法者来说，尽管可能已经预测到法律实施的误差，但他们也愿意接收模糊的立法方案。对于立法者来说，他们更习惯把一些明显的类似年龄、资格证书、时间等因素作为区别对待的要素。实施硬性标准，在很大程度上会压缩法官的自由裁量权，情节严重的还会完全消除法官的这一权力。这一立法技术的初衷是为了提高法律的可操作性，但它好像就像一个标签一样，可以达到对信用费用的降低。通俗些讲，在商业领域的标签就是“商标”、“绿色食品認证”、“产品质量认证”、“政府免检产品”、“国药准字”。通过这些标签，可以进一步减少消费者在进行商品选择时的成本。对于消费者来说，他们只需要辨别上述标签，并不需要再检验商品。虽然标签并不是完全可靠的，但是它在一定程度上发挥着巨大作用，而且由于检验商品的费用比较高，所以消费者更愿意选择相信标签作为其最终选择。另外，在非商业领域中，标签也会降低预测判断的信息费用，举例来看，人的学历、工作单位、职称等都是自身的标签，人的一些例如衣着、肤色、年龄、性别、生长和居住环境等明显特征也是可以被当作标签的，它们可以被用来判断人的能力、性格和其他状况。

　　如果在任何领域的信息费用为零时，那么程序正义就没有存在的意义了，所以如果程序正义不计较成本的话就会和实质正义相似，也会因为这样难以形成独特的价值。程序正义可以取代实质正义，变成法律实施追求的目标，是因为程序正义不仅降低了正义的规格，同时还降低了实现正义的成本。和实质正义所追求的法律决策零误差存在差别，程序正义可以存在一定的误差，由于误差导致的损失要从节约的信息成本里进行补偿。从某种程度上来看，实质正义和形式正义相妥协后产生了程序正义，它的经济学目标不是控制误差损失，也不是控制交易的费用，是实现成本之和的最小化。

　　美国的学者罗尔斯的著名分割蛋糕例子里，为了实现蛋糕的平均分割的实质正义，要按照有权利对蛋糕进行分割的人领最后一块蛋糕的选择进行蛋糕分割。通过这样的程序可以实现蛋糕的公平分割，其优越性主要有以下的方面：①有权利分割蛋糕的人在经济上得到激励，可以实现个人和群体的互相激励；②和监督人切分蛋糕相比，如果仅仅通过监督人来领取蛋糕的程序成本比较低。在进行蛋糕的分割中，程序执行的最终结果和实质正义是相同的。不管是对于蛋糕的分割还是在进行法律案件的审判过程里，都要寻求成本之间的平衡点。两者的区别是平衡点的位置不同。在进行蛋糕的分割中，程序正义的平衡点是可以实现实质正义的地方；而在法律案件的审判程序中，程序正义和实质正义存在一定差距。要想有效控制法庭辩论的信息成本，就要发挥司法程序里的另一个特点——通常拒绝理论性争论。除了遇到特殊案件以外，法庭辩论的内容就和法律规则的适用、法律条文的含义、证据的真实性以及证据与要件事实的因果关系等常规技术问题象适用。在进行争议时，辩论的双方只可以引用法律规定，却不能阐述自己对法律规定的了解，这一状况导致司法程序约束了辩论双方旺盛的学术想象力。

　　4结语

　　法理学通过两千多年的发展变化，到现在其相关理论已经学说纷呈，其丰富的词汇和理论令人称赞。不过，大多数对于法律学的理论比较繁琐，并且没有真正解释法理学的概念，所以很多理论晦涩难懂，难以实现发展。文章通过从经济学的监督阐述法理学的概念，不仅要借助相关问题背后存在的经济学理念来解释某些误识，还要实现对法理学理论的简化。在这两千多年的研究里，法理学讨论的实质正义和形式正义可以归结在经济学理论中，充分发挥经济学理论在法理学区域里的作用。事实上，没有理论可以真实的涵盖经验世界的思考，而且文章对于法理学的阐释仅仅是浅层次的阐述，而且法理学的内涵也不能完全被简化成经济学的理论，不过，经济学理论对于法理学主题的解释是可行的。

　　作者：李卫

　　第5篇；辩诉交易制度的法理学思考

　　一、辩诉交易的含义及其特征

　　辩诉交易，又称辩诉协商、有罪答辩，是起源于美国的司法认罪制度，即在法院的法官开庭审理之前，作为控方的检察官与代表被告人的辩护律师进行协商，为检察官撤销并降低其指控或者要求法官从轻判处刑罚为目的，从而换取被告人的有罪答辩，进而双方达成的让步协议。实质上就是“讨价还价”，辩诉交易在我国还未启用，但在英美法系的国家，比如美国，辩诉交易制度已经发展的日渐成熟，对我国引进辩诉交易制度有良好的示范作用。

　　二、辩诉交易与认罪认罚从宽制度、刑事速裁制度

　　（一）辩诉交易制度与认罪认罚从宽制度的关系

　　如今我国采取认罪认罚从宽制度，与辩诉交易制度颇有相似，但区别反而更多：首先，辩诉交易制度是美国等国家主要处理刑事案件的手段，美国的大部分案件都要经由辩诉交易结案，即控诉方与被告人“讨价还价”，被告人认罪并获取从轻处罚的方式；在这点上，我国的认罪认罚从宽制度从辩诉交易中借鉴其理念，但又有不同，认罪认罚从宽植根于我国传统司法实践基础上，推行的是刑罚的宽严相济的政策，倡导的是我国现行特色刑事司法制度。其次，辩诉交易制度适用对象较为广泛，并且主体上有包含并且适用范围也包含罪名、罪数；在这点上，我国的认罪认罚从宽制度有着明显的区别，认罪认罚制度则是只能是检察机关指控被告人有罪的前提下，进行让步协商从而达成协议。

　　（二）辩诉交易制度与刑事速裁制度的关系

　　2014年6月27日，根据全国人大常委会通过的《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》中明确了刑事速裁案件的程序和法律适用。刑事速裁案件是遵循刑事诉讼法的基本原则，在部分地区先行试用简单、快捷、高效办理案件的机制。高效与公正的特点自然是与辩诉交易最大的相同点。但区别则体现在：首先，处理案件的适用范围不同，刑事速裁案件仅针对轻微的刑事案件，如可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制，依法单处罚金或并出罚金的案件，且规定了不能适用的情形；辩诉交易的适用范围则是可以覆盖所有刑事案件，并未规定适用案件类型以及可能判处的刑罚。其次，刑事速裁案件是新时期法治探索的措施，并未有较为详细规定和理论支持；辩诉交易则不然，起源于19世纪，有数百年的历史支撑和司法实践，并且演化出相应配套的法律制度，成为美国司法制度极为重要的组成部分。

　　三、建立我国的辩诉交易制度

　　（一）辩诉交易制度的必要性

　　1.辩诉交易能够高效的节约司法资源，缓解办案压力。效率是诉讼中基本理念和价值要求，为了缓解案件压力，确保刑事审判制度正常运行，运用辩诉交易，可以更好地实现繁简分流，提高了办案效率，节约了司法成本。

　　2.辩诉交易利于减少羁押情况，保障人权。辩诉交易实质上就是通过这种鼓励机制来推动被告人主动认罪，从而减少羁押及羁押带来的问题，更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。而在司法实践中，被教育改造的且认罪的被告人往往人身危险性比较小，因此更容易降低处罚。

　　3.辩诉交易利于化解社会矛盾，促进犯罪嫌疑人与被害人的和解，从而促进社会和谐。审判制度并不是最终目的，只是为了协调社会的矛盾。从社会角度看，充分发挥当事人作为程序主体的作用，鼓励被告人协商衡量，并将努力反映在程序和结果中，可以获得比审判还要积极地社会作用。

　　（二）中国式辩诉交易制度的构建

　　1.规定辩诉交易制度的适用前提。适用必须是被告人认罪为前提，若不认罪其他则无从谈起。

　　2.限制辩诉交易制度的适用范围。结合我国国情，应将适用限制在轻罪范畴之内，即严重危害国家安全和公民人身安全案件不得适用辩诉交易，将范围限定只能适用于可能判处5年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金等的刑事案件。可以做到适应社会之需要，达到广泛认可，更能够体现此制度的效率作用。

　　3.限制辩诉交易制度的适用内容。即与美国的此制度做一区别，仅仅对案件量刑方面进行辩诉交易，不得对定罪进行。严格遵守罪责刑相适应原则，不得违背刑法基本原则之规定。

　　4.建立独特的辩诉交易制度的监督机构。检察院、被告人之间有着协商，此制度不免易被滥用。因此，为确保辩诉交易制度的合法运用，必须落实监督机构作用，以保证法律公正价值。

　　作者：范长波

　　第6篇：罪犯心理矫治的法理学分析

　　引言

　　我国刑法的最终目的是通过惩罚犯罪来预防犯罪，而在现实生活中，一些服刑人员在出狱后，再次锒铛入狱的比例是非常高的，甚至有些人屡教不改，视犯罪为儿戏。这种现象对于我们传统的劳动改造方式提出了质疑，要做到真正减少犯罪，应该找到新的突破口，心理矫治也许可以提供给我们新的视角；[1]另一方面，犯罪分子实施犯罪行为，很有可能其本身就有心理问题，心理矫治的作用或许更大。

　　一、我国监狱罪犯心理矫治现状

　　（一）我国监狱罪犯心理矫治溯源

　　1、学科发展与政策推动。自上个世纪80年代初，“心理学”在中国摘掉了伪科学的头衔后，在交叉学科领域，诸如“犯罪心理学”、“罪犯心理学”、“罪犯改造心理学”等学科迅猛发展。与此同时，伴随着监狱事业的不断发展，监狱改造罪犯的性质也在发生变化，初期提出的“阶级矛盾”口号已经逐渐转变为“人民内部矛盾”。

　　与上述两个变化相对应，监狱的管理政策也发生了变化。首先，随着心理学学科的发展，各种心理学知识不断向大众普及，掌握心理学知识的人才不断涌现，越来越多的人认识到心理学在罪犯矫治中的重要性，实务工作人员已经意识到心理学在监狱工作中具有巨大的价值和前景。[2]其次，随着对罪犯性质界定的转变，监狱管理中，原来粗放式的管教与时俱进，向较为科学和文明的方向努力。

　　2、社会发展带来的心理问题日趋严重。2007年7月，司法部印发《教育改造罪犯纲要》，明确提出，把罪犯改造成为守法公民，要使得他们能够顺利回归社会，减少重新违法犯罪，这能够最大限度地减少不和谐因素，也是维护社会稳定，构建社会主义和谐社会的客观要求。对罪犯的改造，首先要立足于改变其心理，现代社会，信息量庞大，社会深层次矛盾不断凸显，不同价值观不间断碰撞，直接或间接的成为诱发犯罪以及再次犯罪的心理驱力。心理矫治对于减少犯罪的作用主要体现在两个方面1、服刑期间的心理矫治2、刑满释放回归社会期间。[3]

　　（二）我国监狱罪犯心理矫治的正式开始

　　我国监狱长时间由于经费等各种原因的限制，对罪犯的改造仅仅停留在“收得下、关的住、跑不了”的层面，但是，“改造好”才应该是监狱工作的目标。现在监狱系统由国家财政支持，“改造好”的目标并不在是泛泛而谈。

　　1、心理矫治工作的正式开展。1981年9月，第八次劳改会议上，对犯罪心理进行深入研究被提上日程。1985年，在监狱内部用心理测验量表来测量和研究犯罪正式拉开了我国监狱罪犯心理矫治实践的序幕。在1989年召开的全国监管改造工作会议上，明确提出了“罪犯改造教育的内涵十分丰富…，既要解决最烦的世界观问题，又要解决心理缺陷和心理障碍问题，要开展心理咨询活动，以巩固和促进改造成果，建立罪犯心理矫治工作制度。”

　　2、心理矫治工作大事记。1991年，黑龙江省率先开展了罪犯心理矫治工作试点，后来，山东、上海等地也先后开展了各自的试点工作，先期开展工作的各个省市进行了大量的有益探索，如设立心理咨询机构、普及罪犯心理教育等。[4]

　　实务部门的努力同时也带动了理论界的进步。1994年，由司法部监狱管理局、中国心理学会法制心理专业委员会、司法部预防犯罪研究所、中央司法警官教育学院组成总课题组，并由11个省市组成分课题组共同研制的“中国罪犯心理测试量表”为推动中国监狱犯罪心理矫治工作的良性进步起到了很好的作用。

　　《中华人民共和国监狱法》施行以来，我国监狱发生了重大变革，大大推动我国监狱工作的法制化进程，近年来，在建设现代化文明监狱的过程中，我国监狱的现代化、科学化、文明化水平有了很大提高；进入新世纪，面对新的国际国内形势，我国监狱工作又将面临一次大发展、大变革。这一切都要求我国的罪犯心理矫治工作必须尽快摆脱那种零散、自发、被动发展的状态，向科学化、规范化和专业化方向迈进。

　　（三）我国监狱罪犯心理矫治的蓬勃发展

　　目前，我国对于罪犯心理矫治主要体现在一下几个方面，罪犯心理咨询与情感疏导、罪犯心理测试、罪犯心理治疗和罪犯心理健康教育。心理矫治作为一个舶来品，既然要立足于中国国情，势必要与西方社会的方式有所不同。首先，从服刑人员角度来看，中国是个传统的守土重迁型国家，相较于诸如美国这类“移民型”国家，中国人的心理问题除了来自于本人的价值观以外，还有很大比重是因为外部压力，长期受到中国传统文化熏陶的中国公民，十分强调生活的自律话与行为的规范化，人们往往习惯于克制和依赖。因此，中国心理咨询的对象与其说是受咨询者个人，更不如说是整个社会大环境。[5]

　　1、对新入监犯罪分子的教育改造。（1）新入监分子的改造。对于新入刑的犯罪分子进行教育改造，一定要注意能够与入监工作相结合。入监教育工作对于此类犯罪分子的心理有着良好的缓冲作用。服刑人员入监后，容易自我归类为弱势群体，他们会出现弱势心理现象，在新的环境中反映出心理脆弱与困境，有些服刑人员会产生消极、悲观情绪，对民警执法态度不认同，还有些服刑人员对环境产生陌生感和恐惧等负面情绪，进而采取一些行为严重影响自身的心理健康。

　　对此类人员的改造，相较于二次犯罪分子而言，入监教育就显得尤为重要，有成效的入监教育可以使犯罪分子正确认识自身处境，放弃不切实际的臆想，熟知我国监狱改造的方针政策，认清自我，改掉恶习。这个过程并不是单纯的通过“教育”就可以完成的，要通过心理疏导的方式温和完成。

　　（2）发端始于入监。另一方面，心理矫治是一个长期的过程，其发端也应始于入监教育阶段，在这个阶段，抚平其情绪，深入了解其情况，为以后的工作打下良好的基础。

　　对于这一点，本文作者在近4个月的监狱实习中，深有体会，对于新入刑的服刑人员，会在第一时间有专人进行心理咨询，相较于传统的惩罚模式，这一点绝对是有了蓬勃的发展。[6]

　　2、对老年犯的心理矫治。随着中国老龄化问题的严重，在押老年犯数量也在激增，老年犯的改造问题直接制约了监狱改造的质量。

　　（1）老年犯特点。此类服刑人员最大的特点就是心理健康指数偏低，生理上的不健康、文化水平总体偏低等特点直接导致了管理教育中的难点，老年犯的悲观、混饱、得过且过心理，严重威胁着监管安全。

　　（2）消极改造。老年犯罪人员还有一个显著特点就是生理原因所导致的心理疾病，生理上的不健康使老年罪犯喜好拿病说事，消极改造。《监狱法》规定：“监狱应当设立医疗机构和生活、卫生设施，建立罪犯生活、卫生制度，罪犯的医疗保健列入罪犯所在地区的卫生、防疫计划。”但是，由于医疗条件有限，有些疾病在社会上都难以治愈，而罪犯却认为，如果不允许保外就医，监狱就得给其治好病，对改造有抵触情绪。

　　（3）感化教育。老年服刑人员，其心理矫治要结合实际情况，强化其接受教育的理念，使其认识到接收教育是争取自身素质与社会化同步的必由之路，更是适应社会化发展趋势的需要，促使他们改造。现阶段，我国主要采取的方式包括，注重感化教育，最重要的一点是加强亲情教育，亲情教育对于老年服刑人员回归社会具有重要的作用，做好罪犯亲属工作，使罪犯亲情的关怀为改造动力，增强罪犯的生活自信心。[5]

　　另一方面，我国在对老年人的心理矫治中，也注重针对性教育，突出文明管理，制度建设方面也取得了长足进展。

　　二、我国监狱罪犯心理矫治的问题对策

　　（一）提高理论水平

　　一项系统的工作如果没有先进的理论进行指导，是难以长足发展的，科学的矫治理念必然能够带动监狱心理矫治工作的健康发展，促进监狱内部矫治工作的顶层设计，再次基础上，标准化心理矫治工作的规章制度，使之良性发展。具体方法：

　　1、司法部组织培训。尽管社会上有很多高校以及培训学校在搞各种各样的心理培训，但是监狱管理局来组织培训无疑是最有利的。这不仅在意识形态上使得工作人员足够重视，而且对于规范心理矫治各项便准大有裨益。

　　在培训力度上，加大师资队伍建设，尤其要注意理论与实践不能脱节，在过去的培训中，有时会出现这样的问题，培训老师理论功底较强，但实际经验不足，甚至没有下过监区。这样会造成培训内容单一，可操作性不强的问题。

　　2、从领导干部做起，加强思想认识。我国监狱心理矫治工作从无到有，发展速度也比较可观，但在这个过程中，我们要清楚地认识到不足。比如，有些领导干部对心理矫治工作重要性认识不足，一些干警对心理矫治采取保留态度甚至抵触情绪。把心理矫治工作当作是面子工程来做的监狱在全国范围内绝非少数。[11]

　　对于这种意识形态内的问题，重点是要解决领导干部的思想问题，加大宣传力度。除了宣传这种方式，在一线工作的心理矫治人员如果能做出实实在在的成绩，证明心理矫治确有其效的话，领导干部们的思想问题相信可以解决的更快。在此基础上，对领导干部们进行理论培训，从而带动整个监区的理论素养，一定可以取得事半功倍的效果。

　　（二）规范化运行

　　监区心理矫治必须要有良好的根基，稳定的设施，强化基础建设。[12]

　　1、监狱可以根据单位实际需要与在押犯特点，在反复调研的基础上，在各监区建立心理辅导站，推行“一区一站”监区心理矫治工作模式。监狱要积极超前谋划，筹集专项资金在每个监区设置罪犯心理辅导站，同时在罪犯中，以罪犯学习小组为单位，成立罪犯心理互助小组，着力构建中心（监狱服刑人员心理健康指导中心）辐射，监区主导、全员参与、上下联动的监狱监区心理矫治格局。

　　作者：王梦奇