民商法研究生毕业论文

发布时间：2024-02-22 23:22

民商法研究生毕业论文

民商法的研究与实践,在于掌握民商法学的基本原理。下面是我为大家整理的浅谈民商法硕士论文，供大家参考。

《浅谈民商法与海商法的融合》

【摘要】我国民事立法采用民商合一的体例，海商法往往被看做是民法领域的一个分支，民法的基本原则对于海商法同样适用。但是，由于海上活动的特殊性，海商法对一些问题作出了不同于广义民法的特殊规定，使之颇具海商法特色，“关于《中华人民共和国海商法(草案)》的说明”中明文指出，海商法调整的法律关系的性质决定了它属于民事法律范畴;同时它又有别于一般民事法律，因而被视为特别民事法律。

【关键词】民商法;海商法;迟延交付;留置权;货运法

在我国司法实践中，只要是《海商法》没有明文规定的，便遵照民商法理论来审理海事争议案件。本文从海商法与民法的密切联系作为切入点，依次从海商法迟延交付、承运人留置权等多个货运法角度探讨民法和海商法之间的融合。

一、概述

法是调整社会关系的规范的总和，每种法律制度都调整特定的对象，是划分法律部门的根本依据。民法是私法，它所调整的是平等主体间的人身关系与财产关系[1]，而对于海商法的定义，人们众说纷纭，可以说，《海商法》所调整的关系是纵横交错的，根据《中华人民共和国海商法》第一条：“为了调整海上运输关系、船舶关系、维护当事人各方的合法权益，促进海上运输和经济贸易的发展，制定本法。”从这条规定来看，海商法作为民法的分支，其所调整的领域主要包括海上运输中发生的社会关系以及与船舶有关的社会关系，主要为财产关系，也包括人身关系。

海商法与民法相比，具有明显特点，海商法虽然以海上运输和以船舶有关的特定社会关系为调整对象，但其内容却涉及民法当中的各项基本制度3。海商法中包括了与物权法相关的船舶自物权与他物权，与合同法相关的海上货物运输合同，与侵权行为法相关的船舶碰撞，特殊的时效问题以及一些涉外法律适用规定。这种包容性是其他部门法所不能做到的，这体现了海商法与民法的亲密关系，体现了二者的融合。

二、海商法与民法之间的融合

(一)海商法与合同法承运人留置权的融合

我国《海商法》第87条规定：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。”这条规定有一点颇具争议，就是对“其”的解释，到底是指债务人所有还是与债务人有牵连关系即可，在学界争议极大。

为此，我们引入《合同法》第315条的规定：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”这里使用的是“相应的”一词，即该条款注重的是货物与债务人之间具有的牵连关系，而不一定必须为债务人所有。我认为，对于海商法承运人留置权问题应该融合入合同法的规定，这样才能更好地贯彻了法律规定承运人，留置权的目的，也符合利益衡量所要求的法律原则.更能满足实践的要求[2]。加之我国已经逐渐注意了善意留置权制度的合理性，《海商法》第25条所规定的船舶留置权也没有要求标的船舶必须为债务人所有。所以，在承运人留置权问题上，应当融入合同法的相关规定。

(二)海商法中对迟延交付的规定与民法中相关规定的融合

我国《海商法》对于货物迟延交付的规定有着明显的漏洞，我国《海商法》第50条第1款规定：货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。何为“明确约定的时间内”?如果承托双方迟迟不能达成共识，并且承运人违反直航适航义务，进而迟延交付给货方造成损害，货方如何以法律为依据向船方索赔，成了一个棘手的问题。

《合同法》第290条第1款规定：”承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”可见.承运人在运输期间的适当履行，表现为其按照运输合同约定的期间履行其义务和在合理的期问履行运送义务两种情况。但对于《合同法》第290条和《海商法》第50条的关系，学者众说纷纭，有人认为《海商法》与《民法通则》、《合同法》是普通法与一般法的关系，《海商法》对于迟延交付已有明确的规定，故根据特别法优于普通法的法律适用原则，《民法通则》、《合同法》的规定理应不予适用，《海商法》所规定的迟延交付的文字意义极其明确，不具有扩充解释的空间，对其进行司法解释无异于二次立法，不符合立法原则和程序”。[6] 也有人认为，《合同法》第290条应该适用，因为《海商法》第50条并没有对迟延交付进行确切定义，所以，《合同法》的规定仍然可以补充适用[7]。

此外，从举证责任上来看，在货物迟延交付上，海商法的规定也不尽完善。

我国合同法采取严格责任原则，如果按照合同法的规定，则货方在此情况下，只需证明承运人的迟延交付、自身遭受损失以及二者之间的因果关系即可。

我国海商法未对货物迟延交付举证责任作出明确的规定。海商法迟延交付的规则基础是过错责任制度，根据“谁主张，谁举证”的原则，主张迟延交付损害赔偿的货方，应该在以下范围内举证：承运人迟延交付货物、自身有损失、前述二者的因果关系、承运人具有不可免责的过错。我们知道，对于免责条款的举证，海商法第51条第二款规定：“承运人依照前款规定免除赔偿责任的，除第(二)项规定的原因外，应当负举证责任[5]。”但这种举证责任的分配并不适用于迟延交付，在迟延交付的举证问题上只能参照民法的规定，所以，在实务中，由于在运输途中，货物在承运人的掌控之下，让货方寻找证据，证明承运人的过错是非常困难或者成本极高的，这对于货方来说，是极大的不公平，这明显违反了民法中的公平原则[4]。

笔者认为，对于迟延交付问题，下个明确的定义是必要的，我国立法机关应当着力完善迟延交付制度的立法。如果基于目前的状况，我认为应当采取海商法合同法相融合的方法应对。

三、结语

在我国的法律体系中，私法的基本法是民法，即《民法通则》。民法的原则性规定和各特别法的具体规定，共同构成了民法的体系，在这个体系中，有合同法、担保法等。而海商法的以问题为中心的、非逻辑化的、灵活的、唯用性的法律思维不同于民法思维具有特殊性;海商法以效率优先、航运秩序的倾向性保护、对契约自由的限制为其独特价值取向：海商法有其所独有的各种特殊的法律制度。在司法实践中，既要看到海商法与民法原理的冲突，又要看到海商法的特殊性;既不能盲目地排斥其他法律的适用，也不能用其他法律代替海商法的适用。

【参考文献】

[1]王利明，等.民法学(第二版)[M].法律出版社，2008.

[2]傅廷中.海商法论[M].法律出版社，2007.

[3]司玉琢.海商法(第三版)[M].法律出版社，2012.

[4]司玉琢，__文.中国海商法基本理论专题研究[M].北京大学出版社，2009.

[5]John F ge of Goods by Sea(Seventh Edition)

[6]周琦，林源民.从承运人迟延交付的几种常见情况看我国海商法相关规定的缺陷[A].海商法研究(总第3辑)[C].法律出版社，2000.

[7]张文广.我国海商法承运人迟延交付确定标准之不足[J]中国海商法年刊，2008(00).

《探析民商法中的连带责任》

摘要民商法中的连带责任主体涉及范围很广，不仅有国家机关、企业法人还包括了合伙组织以及个人，民商法对于这些主体的连带责任亦作出了明确的规定，包括了共同侵权情况、共同危险行为和共同责任三种情况下出现的连带责任;这一规定的出台是为了保护权利人的合法权益，但是随着法律的运行，该规定也出现了一些侵犯其他人权利的弊端，因此，本文以此为出发点，对连带责任进行了研究，提出合理化建议。

关键词民商法连带责任合法权利

作者简介：张笑荷，河北大学政法学院法学专业本科在读。

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2016)02-281-02

我国民法和商法都有涉及连带责任的规定，但是对于该规定的细致化划分和适用并没有完善的法条。民商法之所以提出连带责任也是为了防止债务人之间互相推卸责任的现象发生，在现实中，该规定的适用率也比较高，足可见连带责任设立的重要意义。

一、连带责任的内涵

至今为止，我国民商法中并未从法理的角度对连带责任进行过全方位的定义和解释。然而不同的学者从不同的角度对连带责任进行了研究和解释，比如 “连带责任是违反连带债务或共同侵权行为所应承担的民事责任，不问各自应承担的份额，也不分先后顺序，都应根据权利人的请求全部或部分承担而无权拒绝的民事责任”等。这些概念指出了连带责任的具体适用办法，但是在推广中并不能得到人们的普遍认同。就目前来说，人们有一种约定俗成的认可性观点：连带责任是一种涉及责任主体比较多，但是任何一个主体都必须对全部的债务承担清偿责任的一种规定。

二、连带责任的构成要件

民商法规定了普通民事责任的构成要素：违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。但连带责任可以说是一种特殊的民事责任，当然满足以上基本条件是必须的，除此之外还应满足如下条件才可：其一，债务人至少是两人以上。其二，连带责任人与债权人之间是一种债的关系，而且密不可分。其三，连带责任涉及的客体必须是种类物，这是承担连带责任的前提，一旦客体为特定的物，那么债务由其他债务人进行清偿也就难以实现。其四，连带责任的履行，必须依据相关的法律规定或者当事人事前约定。

三、连带责任的类型化分析

民商法中涉及的连带责任种类繁多，且法律均对之做出了相应的规定，本文就几种常见的进行分析研讨：

(一)共同行为之下造成的连带责任

共同行为之下造成的连带责任可具体分为以下两种：其一，共同侵权情况下产生的连带责任。所谓的共同侵权情况下产生的连带责任是指两个以上(包括两个人)由于有着共同主观故意或者过失，而且由于这种原因造成了对他人利益的一定损害，从而一起承担债务责任的一种连带责任。据规定，这种情况下的连带责任是需要所有责任主体共同承担的，但是实际执行却会出现一定的问题，比如说，如果造成他人利益损害不是由于责任人主观故意或过失，那么是否还需要承担连带责任呢?对此基本有两种观点：有的人认为由于不是行为人主观意识造成的，就不应让其承担连带责任;反对者则以造成的结果为依据，认为既然实际当中他们的行为已经造成了他人利益的损害，那么不管主观意识如何，都应该为其承担后果。由于没有确切的规定，司法实践中往往会视情况而定。其二，在共同危险行为下产生的连带责任。具体上来说，在存在共同危险行为之下，一旦出现无法明确具体责任人造成的损害结果，即要对共同危险行为人判定承担连带责任。相对于共同情况下造成的侵权行为的连带责任不明确情况，这种连带责任在相关的法律条例中获得了认可。这对连带责任的具体实施也有现实的意义，能够弥补长期以来对于共同危险行为造成的侵权责任的判决的一大空白，可以说这是法律的进步和司法实践的有效结果，有利于我国的法律制度建构和法治文明建设。

(二)委托代理行为中产生的连带责任

代理行为和承担连带责任是不等同的，只有代理行为出现违约的情况下代理人才要承担相应的责任，如果代理人明知道自己代理的行为是违法的或者不能够履行的还故意为之，就必须承担连带责任，法律之所以规定委托代理行为中的连带责任就是为了制止这种明知违法而故意为之的代理行为。这种连带责任是一种事先的规定，能够更为有利的保护当事人的合法权益，实现司法公平。

(三)由承担保证导致的连带责任

由保证导致的连带责任往往是由于在前期保证阶段对保证方式和具体办法要求不明导致的。债务人不履行合同中的约定就会出现责任承担的问题，因而保证人的责任是无法逃脱的。但是法律规定了如果提供保证的人是两个以上就必须事前说明担保人之间的具体责任，如果前提忽视了这一点，在承担责任的时候就会转化成共同承担。一旦债权人无过错，承担者之间就共同负责赔偿，这种情况时常发生在公司的侵权纠纷案件之中，民商法将这种连带责任种类融入其中也是为了有效的阻止或者减免这种侵权行为的发生。

四、设立连带责任制度的立法意义

综上可以得之，连带责任的每一个主体都有承担全部债务以实现债权人合法权利的义务。当然同样的，债权人也可以根据法律规定或者事前约定对任何一个连带责任债务人进行债务的追偿。其中的连带责任主体有两种：第一，这些债务人本身就应该承担一定的责任;第二，这些连带责任主体对于内部责任并不应该承担。这里就存在一个点，为什么法律要规定一些不需要承担责任的人来承担一份债务的全部责任呢?因为这种规定无疑就会加重本身不应承担责任的人或者是本应该承担部分责任人的责任，这就引出了设立连带责任的意义：即使某些债务人本不需要承担一定的债务或者不需要承担全部债务，但是由于其与真正债务人存在一定的法律关系或者事实的关系，通过连带责任的绑定，让他们去有效的制约和监督真正债务人的违约行为，从而更好的保证债权的实现，是一种共同作用实现或者制止违法行为的制度和规定。

五、民商法中连带责任存在的问题　　(一)随着民商法规则的变化，司法中有关损害人利益的赔偿发生了本末倒置的现象

实体法与民商法是相互作用、不可分割的。因此民商法的制定、修订以及适用都不能忽视实体法，且需认可实体法所要保护的一切利益，否则民商法的存在就等同于形式，不能真正保护当事人的合理权益。此外，一旦现实中程序法和实体法发生了一定的冲突，首先要以实体法为主，这是考虑当事人利益的需要。司法实践中最典型的一种本末倒置就是人身损害赔偿方面的规定：为了配合程序法中的共同诉讼，把实体法中发生的共同侵权现象进行重新定义和认识。

(二)法院没有正式受理侵权行为之前，不追究未被起诉的侵权者和被起诉的侵权者之间分担的责任

从法律角度来看，在案件受理之前不追究未被起诉侵权者的责任是毋庸置疑的，但是从司法的角度来看，对责任人和赔偿范围进行圈定还是十分必要的。实践中，一旦原告对其中一部分侵权人进行起诉，法律则忽视对其他侵权人责任的追究是一种不负责任的表现，显失公平。法律的本质是公平的，因此法院受理原告对侵权人进行的诉讼，理应当进一步确定责任的承担。但是对于那些未被起诉的侵权人应该承担什么责任而置之不理是有悖法律对人们的保护意义的。

(三)把原告拥有的选择权调到执行阶段之后存在不合理之处

司法实践中，倡导能够合并的诉讼不要分开行使，鼓励人们减少诉讼，尤其是在共同侵权的案件中，更要坚持减少诉讼的原则。但是权利的最终行使依然掌握在原告手里，法院只能规定，不能要求其如何行使。且实体法给予原告的实体权利和诉讼请求权往往会发生冲突，比如原告只对部分侵权人进行起诉，这种权利的行使是符合法律规定的，但是目前法律将原告的选择权行使放在了执行阶段之后，这是非常不合理的，试想一下，在执行之后再让原告进行诉讼对象的选择，那么有很多在前期应该得到解决的问题就难以执行，这种做法显失严谨，且对侵权人以及原告也存在一定的不公平。

六、完善我国民商法中连带责任的建议

(一)在《侵权法》中填入必要的公共诉讼

必要的公共诉讼主要分为固有的必要公共诉讼以及类似的必要公共诉讼。固有的必要公共诉讼指的是当诉讼标的一样时，要让几名当事人共同进行诉讼。并且，法院应对该种诉讼一并审理。简言之，在几个当事人和对方当事人中只存在一个诉讼标的时，若当事人想要行使自己的诉讼权利以及义务的时候，法院应要求几人一起提起起诉。类似的必要公共诉讼指的是把诉讼标的客观上的牵连性质也纳入到考虑的范围内，法院对几人一起起诉或者是将相同的情况合并审理，而与此同时，几人也能够一起或者单独被起诉。

(二)把共同侵权所承担连带责任的一类诉讼归类必要诉讼

我国程序法的目的就是为了保护当事人权利，因此想要更好的保护原告的诉讼权利、被告的权利以及连带责任人应该具备的权利，就应该完善相关法律规定，尤其是要将共同侵权所承担连带责任的一类诉讼归类必要诉讼，而不能一味的将其认定为共同诉讼，其目的亦是为了更有效的保障承担连带责任的责任人在承担责任之后可以有法可依，向任何其他债务人进行追偿。据此，原告也就可以任意的在承担连带责任的责任人中选择一人或者多人来要求赔偿。

(三)债务人承担相应的连带责任之后的追偿

债务人承受连带责任实际上就是要加强债务人相应责任，让他担负那份本不应是自己承担的局部责任。并且，为了让债务人的利益得到保障，批准债务人承担连带责任之后可以再追加其他的债务人并让其偿还。但是从目前来看我国仍然没有法律方面的制度来规制具体的相关程序以及赔偿的数额，若跟实际情况相结合，一般来讲可以通过如下方法予以解决：其一，根据多个债务人自己约定的比例来偿还。这个方法适用的前提就是连带责任债务人之间通过约定确定每个人应该赔偿的数额，一旦有人向债权人承担了赔偿责任，在向其他人索要赔偿的时候，也要按照事前的约定分别索要，每个债务人对约定债务额之外并不承担责任。其二，按照债务人中每个人的过错大小进行相应的偿还。这种方法运用的前提是，能够确定每个责任人对造成损害的结果承担了相应责任，一个或者多个责任人对债权人进行了清偿。之后可以按照每个人过错大小确定责任比例，从而再按照相应的比例来对其余债务人进行追偿。这种办法从实质上来说是较为公平的。其三，连带责任人向主债务人进行追偿。此办法运用的基础条件即连带责任人本身是没有过错的，也不应该承担任何的连带责任，只是由于事前有约定必须按照约定先对债权人进行赔偿，事后再按照约定向主债务人进行追偿的一种办法，此类型的救济途径是严格受法律保护的。

参考文献：

[1]赵志豪.民商法连带责任中存在的问题分析.法制博览(中旬刊).2013(4).

[2]范滨.关于我国民商法中“不真正连带责任”的困惑及立法构想.法制与社会.2013(23).

[3]刘雪.民商法连带责任中存在的问题及对策研究.现代经济信息.2013(14).

[4]王晓凤.关于我国民商法中“不真正连带责任”的困惑及立法构想.中国市场.2014(39).

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14、用法治思维和法治方式推进反腐倡廉建设

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16、试论法与科学技术的关系

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18、试析宋代的继承制度

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23、包拯的法治思想

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31、论公司法人人格否认制度

商法毕业论文题目整理

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40、商法理念及其在商事立法与司法中的适用情况探讨

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42、工商登记改革后商事司法权的定位及价值功能

43、我国商事登记的功能回归与制度完善

44、商事代理制度的比较法研究基于两大法系理论和立法的分析

45、论我国商事登记审查模式

46、浅析现代民商法树立系统调整观念的必要性

47、民商法与健全个人信用体系的现实融合

48、商主体的非诉讼纠纷解决机制探析

49、依法治国语境下的商法建设

50、有关商事审判中的商法理念与审判思路探讨

51、我国商事登记法律制度改革对税收征管制度的影响与完善

52、我国商事法律制度的体系构建

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58、商法总论教学内容和教学方法的探讨

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60、民法总则法律行为无效制度的商法思考

61、权利外观理论视角下的现代商法价值

62、民法典编纂过程中的商事登记统一立法研究

63、论我国商法的发展和民商合一体例下商法的独立性

64、论信息失衡的商事法律回应

65、我国商法立法模式探讨

66、论生态文明视域下的商主体生态人法律模式建构

67、浅析民商法信用体系的构建

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70、越南商事登记的法律效力

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　　法政系本、专科生毕业论文参考选题
　　一、经济法类：
　　1. 试论企业集团的法律地位
　　2. 企业集团反垄断问题探讨
　　3. 企业兼并法律问题探讨
　　4. 我国外商投资企业税收问题探讨
　　5. 试论我国自由贸易区立法
　　6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨
　　7. 浦东开发中利用外国政府贷款的法律问题初探
　　8. 税收担保问题探讨
　　9. 反避税的法律对策
　　10. 出口退税问题探讨
　　11. 社会保险税问题探讨
　　12. 证券税收问题探讨
　　13. 加强证券市场管理法律对策
　　14. 资产评估立法中相关问题探讨
　　15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题
　　16. 涉外土地批租的法律问题初探
　　17. 试论我国出口加工区立法
　　18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨
　　19. 略论经济犯罪案件的查账
　　20. 论论审计机构的法律地位和作用
　　21. 我国养老保险法律制度探讨
　　22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题
　　23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考
　　24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考
　　25. 加强和完善我国环境立法的思考
　　26. 加强和完善我国环境执法的思考
　　27. 论建立我国的技术开发区法律对策
　　28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨
　　29. 期货立法若干法律问题探讨
　　30. 论消费者合法权益的法律保护
　　31. 试论反暴利立法的必要性
　　32. 关于土地使用权问题的法律思考
　　33. 房地产市场监管法律制度研究
　　34. 我国投资立法初探
　　二、商法类：
　　1. 论股份有限公司的组织机构管理原则
　　2. 论一人公司的法律规制
　　3. 论有限责任公司股权转让制度
　　4. 公司法人人格否认制度探究
　　5. 论股东代表诉讼制度
　　6. 论设立中公司的法律地位
　　7. 论公司瑕疵设立制度
　　8. 论公司内部监督制度
　　9. 论控股股东的义务与责任
　　10. 论关联交易的法律规制
　　11. 论公司股份回购制度
　　12. 论保险的功能
　　兼论与侵权损害赔偿功能的比较
　　13. 论保险合同中的代位求偿权
　　14. 保险业现金运用法律监督的问题研究
　　15. 论强制保险制度
　　16. 保险费管理法律问题初探
　　17. 论消费保险合同
　　18. 论信贷合同的担保
　　19. 股份合作制企业若干法律问题探讨
　　20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护
　　21. 试论我国破产制度的完善
　　22. 论自然人破产制度
　　三、民法类?
　　1. 论胎儿利益的民法保护
　　2. 关于完善我国监护制度的法律思考
　　3. 论法人越权行为性质及效力
　　评我国《合同法》司法解释第十条
　　4. 论尸体的法律地位
　　兼评我国遗体及其器官捐赠与移植立法
　　5. 论表见代理的制度价值
　　6. 浅析人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定
　　7. 论网络隐私权的法律保护
　　8. 由“借腹生子”所引发的思考
　　论民法中的身体权
　　9. 试论名誉权
　　兼论死者名誉的法律保护
　　10. 论隐私权与知情权的冲突与协调
　　11. 不动产物权预告登记及其价值研究
　　12. 不动产物权顺位登记及其价值初探
　　13. 论公信原则及对第三人利益的保护
　　14. 简论建筑物区分所有权制度
　　15. 简论物业管理合同的性质及效力
　　16. 试论我国拾得遗失物制度的完善
　　17. 添附规则与其相关规则的比较研究
　　18. 论我国农村土地承包经营权的流转
　　19. 试论商品房抵押及效力
　　20. 商品房预售法律问题初探
　　21. 在建工程抵押若干问题思考
　　22. 共同抵押及其效力探析
　　23. 最高额抵押的设定及效力
　　24. 股份出质的设定及其效力实现
　　25. 商品房按揭与让与担保制度的比较研究
　　26. 论代位权的效力：兼评最高院《司法解释》第20条
　　27. 关于我国代位权与代位权执行制度整合之研究
　　28. 债权人的撤销权与破产法上撤销权的整合研究
　　29. 债权人撤销权要件中的善意分析
　　30. 论保证合同的无效及其责任的承担
　　31. 试论担保物权与保证的竞合
　　32. 论悬赏广告的性质及效力
　　33. 浅析信赖利益的损害赔偿
　　34. 论无权处分合同：兼论《合同法》第51条
　　35. 合同变更与合同解除法律后果的比较研究
　　36. 论预期违约责任
　　兼谈与不安抗辩权的区别
　　37. 论违约损害赔偿的范围界定
　　38. 论可预见性规则及其在违约损害赔偿中的作用
　　39. 论出卖人的瑕疵担保责任
　　40. 转租的性质及效力思考
　　41. 浅论租赁权的物权化及其法理依据
　　42. 浅析房屋承租人的优先购买权
　　43. 浅议租赁物上增设物的归属
　　44. 建设工程合同中的法定抵押权分析
　　兼评最高人民法院的相关司法解释
　　45. 浅议旅客运输合同中承运人的安全保护义务
　　46. 货物联运合同中的责任承担初探
　　47. 见义勇为的报酬请求权
　　从完善无因管理相关规定谈起
　　48. 雇主责任浅析
　　49. 交通事故民事责任的保险与赔偿
　　50. 医疗风险防范与损害赔偿的协调
　　51. 试论侵权损害赔偿范围的界定
　　52. 我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及完善
　　53. 简论分家析产的法律性质及其效力
　　54. 关于遗赠扶养协议中的若干问题的法律思考
　　55. 论隐私权的法律保护
　　56. 论人格权的法律保护
　　57. 试析违约责任中的可预见规则
　　58. 论我国婚姻无效制度的构建
　　59. 离婚损害赔偿制度探析
　　60. 浅议精神损害赔偿制度
　　61. 网络音乐著作权问题探析
　　62. 论地理标志的知识产权保护
　　63. 试论计算机软件的法律保护
　　64. 略论“驰名商标”的法律保护
　　65. 论发行权穷竭原则
　　66. 论网络环境下的著作权限制制度
　　67. 网络言论自由及其法律规制
　　68. 网络服务商侵权责任探析
　　69. 网络环境下的著作权保护
　　四、诉讼法类：
　　1. 论我国现行审级制度的不足与完善
　　2. 论我国民事证据制度的改革与发展
　　3. 试析民事诉讼的第三人制度
　　4. “陷阱取证”引发的法律问题探究
　　5. 审判监督程序利弊谈
　　6. “小额消费诉讼”的法律问题探析
　　7. 关于公益诉讼的立法保护
　　8. 民事诉讼保全制度探究
　　9. 论民事诉讼中的抗辩
　　10. 地域管辖中的若干问题探究
　　11. 举证妨碍问题探讨
　　12. 抽象行政行为的司法审查制度探析
　　13. 浅谈行政听证制度
　　14. 论行政程序的司法审查
　　15. 试论行政诉讼中的司法变更权
　　16. 论行政诉讼中的举证责任
　　17. 民事诉讼陪审制度改革初探
　　18. 论民事诉讼中调解程序制度的完善
　　19. 论遗产继承中的共同诉讼人
　　20. 民事诉讼中本证与反证辨析
　　21. 关于人民检察院抗诉的若干问题探讨
　　22. 论刑事诉讼的监督机制
　　23. 论我国刑事诉讼庭审制度的改革
　　24. 论律师在侦查阶段的地位与作用
　　25. 试论刑事诉讼各阶段的证明要求和证明标准
　　26. 刑事诉讼中证据开示制度探究
　　27. 我国刑事诉讼证人制度探讨
　　28. 沉默权问题研究
　　29. 试述非法证据的证明效力问题
　　五、刑法类：
　　1. 论特殊主体犯罪
　　2. 论挪用公款罪
　　3. 论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足
　　4. 论罪刑法定原则
　　5. 商业贿赂罪与国家工作人员贿赂罪之比较
　　6. 略论正当促销手段与贿赂罪
　　7. 安乐死问题探究
　　8. “非法经营罪” 探究
　　9. 网络犯罪问题探究
　　10. 新型金融犯罪问题探究
　　11. 论侵犯商业秘密罪
　　12. 未成年人犯罪刑事责任问题研究
　　13. 论我国刑法中的结果加重犯
　　14. 论不作为犯罪
　　15. 浅谈股票贿赂案犯罪数额的确认问题
　　16. 论投案自首的认定及刑罚的适用
　　17. 试论我国假释制度的完善
　　18. 结果犯及其形态探究
　　19. 浅析我国数罪并罚制度的不足及完善
　　20. 死刑存废问题探究
　　21. 论我国罚金刑制度的完善
　　22. 精神病人的刑事责任及其法律适用问题探讨
　　23. 流动人口犯罪问题探究
　　六、宪法、行政法、法理、法史、国际法类：
　　1. 试论罗马法的基本原则及其影响
　　2. 浅析中国近代宪政立法
　　3. 论沈家本修律与中国近代法律制度的建立
　　4. 试析汉代法律的儒家化
　　5. 论君权、父权、夫权与中国古代法律
　　6. 谈无讼与息讼
　　7. 论法律与道德的冲突与调适
　　8. 论法律职业化与司法改革
　　9. 行政执法难成因探究
　　10. 关于改革和完善我国宪法监督体制的思考
　　11. 论宪法诉讼制度的构建
　　12. 我国宪法司法化探析
　　13. 司法审查制度探究
　　14. 法律移植问题探讨
　　15. 论法的时代精神
　　16. 论国家主权豁免
　　17. WTO国际争端解决机制探究
　　18. 试析世界贸易组织的法律体系
　　19. 对反倾销立法及其适用的法律思考
　　20. 论国际私法中的公共秩序保留制度
　　21. 试论国际私法中法律选择的方法
　　22. 论国际民商事案件管辖权冲突的解决
　　23. 论我国涉外合同关系的法律适用
　　罗马法所有权理论的当代发展
　　三、所有权理论的当代发展与一物一权主义

　　任何一个法律制度的突变都会使既有的制度体系受到冲击和挑战，因为绝对所有权分离与裂变而直接受到冲击和挑战的是大陆法系物权制度的一物一权原则。在这场变革中，不乏学者挥洒笔墨质疑一物一权原则，认为，一物一权的原始涵义是一物之上只存在一个所有权，因此，自用益物权和担保物权产生之后，尤其是现代建筑物区分所有权的产生，在任何一个不动产上都可能存在多个物权，甚至是多个所有权。一物一权原则在历史上也许很必要，但现在已经彻底过时了。而且，作为法学的概念，一物一权原则非但不科学，还常常对实践发生误导。故应当废除。也有学者站在相对的立场上以否定双重所有权为基点坚决捍卫一物一权原则，认为近代大陆法的所有权制度之所以选择了罗马法的模式，而没有选择日尔曼法的模式，即从西欧中世纪的双重所有权到资本主义时代的一物一权，是人类社会摧毁以身份等级为特征的封建制度清除财产上的封建身份束缚所做的重要努力。如果今天我们承认双重所有权，就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃。这种二元结构的所有权制度一旦建立，现存的所有权制度即会因所有权的肢解而丧失其逻辑支撑以至崩溃。没有一物一权精神的物权决不是大陆法系物权制度的物权，否定一物一权，即否定物权概念、物权制度本身。当然也有学者采折衷的态度，认为股东和公司两种形态的所有权的分离是以公司的存在为根据的，公司有可能因为法定原因发生终止，一旦发生终止，权利分离的根据丧失，清算后的财产要返回股东，从而使所有权的权能完全复归于股东，这种返回正是所有权弹力性的表现。因此，多重所有权的存在与一物一权主义并不发生矛盾，在法人存续期间并存的两种所有权仅仅是一物一权的例外现象和特殊的表现形式。

　　笔者认为，从大陆法上所有权发展的轨迹来看，其确实经历了从日尔曼法的双重所有权到罗马法的绝对排他所有权的变革历程，而且确实通过确立所有权制度废弃了封建的身份关系的束缚，张扬了所有权人的人性与自由。但如果仅以此作为论据，就导出“承认双重所有权，就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃”，便是历史的倒退的结论，这一结论其实是欠缺必要的前提而不能成立的。因为绝对所有权的分割与碎变并非由封建身份关系所致，亦非导致封建身份关系束缚之结果，恰恰相反，它是绝对所有权人对其权利的自由表达，表明基于契约关系而各司其职的所有权主体各方地位完全平等，不受任何身份关系的束缚，决不是简单地向封建所有权制度的回归。肯定所有权自由分割的这种全球化的发展趋势，不是法制的倒退，而是法制的前进。

　　物权具有排他性，这也是物权法的本质属性所在，否则，物权法就不称其为物权法。但是，物权的排他性不是绝对的，而是相对的。在同一物上所有权与用益物权的并存、所有权与担保物权的并存、罗马法所有权理论的当代发展担保物权与用益物权的并存，以及担保物权与担保物权的并存就是相容性的最好例证—物权兼具排他性与相容性双重属性。如果片面夸大物权的排他性，而否定物权的相容性，同样就如同否定物权的排他性一样，将使精心构筑与设计的大陆法物权体系遭致毁灭性的灾难。经过分割而在同一物上存在的多重所有权同样具有排他性与相容性，相容性决定一物之上可以存在多重所有权，所有权保留买卖中，在买卖标的物上存在的出卖人法定所有权和买受人的实意所有权即所有权相容性使然;而排他性又决定在同一物上不可能存在性质相互冲突的两个所有权，出卖人保留的法定所有权只能为出卖人一人所有，在同一出卖物上，不可能存在两个以上保留的法定所有权，同理，在同一出卖物上也不能存在两个以上实意所有权。物权的排他性与相容性是对立的，但又相互依存，相辅相成，二者的统一构成物权的完整属性。因此，只要我们依然坚持物权的排他性，尽管承认物权的相容性，承认在同一物之上可以存在双重所有权，反映排他性的一物一权原则仍然可以在物权法中占据重委的地位。易言之，承认双重所有权与捍卫一物一权并不发生根本性冲突，大可不必谈虎色变，诚惶诚恐。

　　一物一权原则的核心内容是一物之上只能存在一个所有权，正视所有权的当代发展与变革又坚持物权法的一物一权原则，这正是摆在我们面前的重要问题。对此应该有两种不同的解决办法，其一，在保持原有一物一权概念的基础上，将双重所有权解释为一物一权的例外或特殊表现;其二，在现代法的语境下对于一物一权予以全新的阐释。国内外学者在阐释法律原则时颇有共识:“法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”，法律原则“是法律精神的最集中的体现，是法律制度的原理和机理。”任何一项规则、制度及规范都不得和法律原则的精神相悖，因此，法律原则是对各项制度、规则和规范起统帅和指导作用的立法方针。“原则可能互相冲突，所以原则有份量，就是说，互相冲突的原则必须互相衡量与平衡。”每一项原则均有其自身的价值和它所追求的价值，当某一个具体的案件适用不同的原则将有不同的结果时，就需要在不同的原则之间进行平衡和衡量，适用价值最大者。原则之间可以相互冲突或相互衡量，但原则项下不可以有例外，否则，法律原则不称其为法律精神的最集中体现，也不称其为对法律制度、法律规则与法律规范起统帅和指导作用的立法方针。作为民法基本原则的诚实信用原则如果有例外或特殊表现形式，很难想象那应当是怎样的例外或怎样的特殊表现形式。一物一权原则既然作为物权法的基本原则，同样不应该有例外。显然，第一种解决问题的办法虽然本意在于解决矛盾，却又将自己陷人新的矛盾之中。台湾学者黄茂荣先生谈及概念之演变时，以德国学者的名句作为论据:“法律必须随时间经过而演进，始能符合因时间之经过而变更之社会，应无疑义。其结果，构成法律规定之概念，自与法律同样常有历史性的时间结构，必须随历史之变迁而演进。”[41]“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的”，[42]现代法所有权制度的发展与演变，使得一物一权等物权法上的概念也必将随之发生改变，这样一来，第二种方法似乎才是最符合逻辑的。

　　中外学者对一物一权的界定，文字的多寡不同，但就其所揭示的内涵可以概括为一句话:一物之上只能存在一个所有权，不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权。[43]实际上，我们无须浪费太多的文字，只要将“内容、性质相互冲突”这一修饰语放在更准确的位置上，传统的一物一权概念便会有相当大的改观:在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权。这一概念具有两重含义:1一物之上可以存在多个物权，包括一物之上可以存在两个所有权、所有权和他物权，或所有权和若干他物权。就是说，物权可以竞存，前提是，各种物权之间具有包容性，可以和平共处。但是，包容是暂时的，不是永久的。当潜在的物权排他性终于按耐不住物权的包容性而从骨子里进发出来时，竞存的物权便发生生死存亡的激烈冲突，解决冲突的手段是物权与生俱来的，或法律后天赋予的优先效力。物权优先效力的价值就存在于物权排他性取代物权相容性的变革之中，这场变革也造就了物权的优先效力;当然，所有权(母权)与自所有权中分离出去的他物权或自所有权中分割出来的它种意义的所有权(子权)[44]之间竞存的解体与优先效力无关，而由子权最终要向母权回归的本性所决定。2.性质或内容相互排斥的物权，即不相容的物权在一物之上只能有一个，包括所有权和他物权。这是一物一权原则的本质内涵所在，是物权的排他性使然，是放之四海而皆准的道理。任何物权相互之间只要具有天然的排斥性，就不可能在同一物上竞存，一个权利在某一实在物上生成了，另一相斥之权利则自始不能生成:取得质物占有之人成就了质权，未取得占有之人不可能成就质权。当然，转质可以生成另一质权，但是转质权必须以原质权的有效存在为前提，依附于原质权而存在，原质权消灭，转质权随之消灭，转质权实际上是原质权的衍生物，在质物上存在的原质权与转质权并不是两个独立的质权。所有权保留买卖中，出卖人一经将标的物交付买受人，买受人的实益所有权即产生，同一标的物上不可能同时存在另一实益所有权。这期间，如果由于出卖人一物二卖，抑或买受人将自己的实益所有权出让他人而导致再行转让的实益所有权成立，那么，原实益所有权将于次实益所有权成立之时自行消灭。[45]这种天然的排斥性来源于物权本性与内容的同一性，正所谓“同性相斥”。典权可以与抵押权并存，但不可以与另一典权并存，因为两个典权同以占有为要件，并具有相同的使用、收益之内容。同理，基于信托关系而产生的法定所有权可以与受益人的实益所有权并存，但在信托财产上决不可以再设定他人相同内容的法律所有权。总之，无论所有权制度的发展会给所有权，乃至于整个物权体系带来怎样的变化，一物一权原则不容置疑。

　　注释:
　　尹田:《论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突》，载《中国民法学精萃》2003年卷，机械工业出版社2004年版，第

　　241页。

　　参见王利明:《民商法研究》第2辑，法律出版社2001年版，第278页。

　　〔美〕托马斯·C.格雷:《论财产权的解体》，高新军译，《经济社会体制比较》1994年第5期。

　　参见欧阳坷:《人性光辉下的所有权》，吉林大学2004年民商法硕士学位论文，第4页。

　　陈华彬:《外国物权法》，法律出版社2004年版，第9页。

　　参见前引〔5〕，陈华彬书，第11页。

　　梅夏英:<当代财产的发展及财产权利体系的重塑》，载王利明主编:《民商法前沿论坛》，人民法院出版社2004年版，第80页。

　　参见前引〔5〕，陈华彬书，第11页。

　　参见前引〔7〕，梅夏英文，第80页。

　　前引〔2〕，王利明书，第286页。

　　前引〔5〕，陈华彬书，第9页以下。

　　参见前引〔2〕，王利明书，第289页。

　　前引〔5〕，陈华彬书，第16页以下。

　　肖厚国:《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第35页。

　　参见[英〕亚当?斯密:《国富论》下卷，郭大力、王亚南译，商务印书馆1995年版，第1页以下。

　　GottfriedDietze，InfnseofproPer，ThejohnsHOpkinsPress，1971，p.126.

　　参见【日」我妻荣:《物权法》，岩波书店1995年版，第2页，转引自前引〔2〕，王利明书，第294页。

　　宋刚:《信托财产的独立性及其担保意义—从大陆法系责任财产角度》，清华大学2005年法学博士学位论文。

　　谢哲胜:《台湾物权法制发展》，《财产法暨经济法》2005年第2期。

　　申卫星在他的博士论文中对诸种形式的所有权保留做了详细论述。简单的所有权保留指卖方将标的物交付给买方，在买方支付该特定标的物的价款前，该标的物的所有权仍由出卖人保留，其保留所有权的客体仅限于根据本合同占有的特定的标的物;延长的所有权保留中，买受人购买标的物不是用于消费或自己使用，而是为了将标的物转售他人，或者是对标的物进行加工、添附后再行出售，为了保证卖方的价金债权，卖方保留所有权的客体可以延长到买方的转售所得或加工物之上。在延长的所有权保留中，买方在完全支付价金后方可取得标的物的所有权，在全部价金交付之前，买方有权对标的物进行处分。扩大的所有权保留，是指当事人约定当买方不仅清偿了全部价金，而且清偿了出卖人与买受人基于其它生意而产生的或即将产生的债务后，买方才可以获得标的物所有权的制度。参见申卫星:《期待权理论研究》，中国政法大学2001年博士学位论文，第68页以下。

　　沈达明:《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第148页。

　　参见前引〔20〕，申卫星文，第51页。

　　转引自前引〔2的，申卫星文，第91页。

　　转引自刘德宽:《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司1995年版，第7页。

　　笔者曾经主张，所有权保留中存在双重所有权，卖方所保留不是实益上的所有权，只有在买方没有按照约定交付价金时，这种所有权才具有意义，成为出卖人所有物返还请求权的权利基础;买受人以自己所有的意思占有、使用标的物的权利是真正意义上的所有权，只是这种所有权于买受人未按约定交付价金时终止而已。故可以借鉴英美法的经验，将两种所有权分别称为取回所有权和附条件的所有权。参见马新彦:《美国财产法上的土地现实所有权研究》，《中国法学》2001年第4期。

　　王利明:《论公司所有权的二重结构》，载前引〔2〕，王利明书，第78页。

　　前引〔l〕，尹田文，第249页以下。

　　梅夏英教授在他的论文《当代财产的发展及财产权利体系的重塑》中也认为:“法人可以享有所有权所包含的一切权能，但不是严格意义上的所有权。因为所有权是就个人对物本身权利义务的描述，法人作为一个法律构建的实体，本身便是一个团体的概念，这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与’绝对所有权’的个人主义隐喻相悖”。参见前引〔7〕，梅夏英文，第82页。

　　前引〔7〕，梅夏英文，第84页。

　　以所有权保留为例，买受人未按约定支付价金的，其所有权终止，并回归于出卖人，出卖人的所有权由法律所有权转变为完整意义的所有权，有权利向买受人主张所有物返还请求权;买受人依约支付价金的，价金一经交付，出卖人的法律所有权自行终止，买受人的所有权转变为完满状态的所有权。

　　前引〔1〕，尹田文，第252页。121法学研究2006年第1期这种抽象的所有权的结果”。

　　GyorgyDiosdi，nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw，pp.135、133、134.转引自前引〔2〕，王利明书，第275页。

　　傅静坤:《论美国契约理论的历史发展》，《外国法译评》1卯5年第1期。

　　孙宪忠:《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第142页。

　　前引〔1〕，尹田文，第249页;孟勤国:《物权二元结构论》.人民法院出版社2002年版，第104页。

　　参见前引〔2〕，王利明书，第79页。

　　张文显主编:《法理学》，法律出版社1997年版，第71页，第72页。

　　同上

　　参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第40页。

　　迈克尔?D?贝勒斯:(法律原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社19%年版，第13页。

　　[41]Laren:，Meth记enlehrede:Reehtswissenschaft，.1975，5.124f;GerhartHusserl，Reehtundzeit，1955，s一off.，转引自黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第83页。

　　[42]前引〔41〕，黄茂荣书，第83页。

　　[43]如日本学者川岛武宜所言:一物一权主义是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不能存在两个或两个以上独立的物权，尤其不能设立两个以上所有权。我国学者对此也有同样的表述，一物一权原则指一物之上只能设定一个所有权;一物之上不得设定两个以上内容相冲突的他物权。参见王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第82页。

　　[44]为行文方便，我们在此将所有权称为母权，分离或分割后产生的物权称为子权。

　　[45]实意所有权指不具有所有权的法律责任，但具有所有权本质属性的所有权，亦称实质意义上的所有权，或实质上所有权，英美法上相应为衡平法上的所有权。与此对应的是法律所有权，指由法定公示方式表征的所有权，又称为法律上所有权，或形式上所有权，英美法中相应为普通法的所有权。

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