第1篇：合同法中违约条款在实务中的适用问题

　　一、违约金的概念与特征

　　违约金，是指当事人各方在合同中自主约定的或者法律所规定的，一方违约时应支付给守约方方的一定数量的货币。当然学界围绕“违约金”的含义界定，一种是认为违约金条款或者违约金合同，二是违约责任，而我们现在主流谈论的主要是后一种含义，即当事人一方不履行合同义务或者不适当履行合同约定的义务时，由违约方向守约放支付的独立于履行行为之外的给付。

　　二、问题的出现

　　廣州恒大公司在2014年与东风日产公司签订了赞助合同，赞助金额为1亿元，恒大公司在亚冠决赛赛场上将球队胸前的标志换成“恒大人寿”，因而双方产生诉讼纠纷，广州市花都区人民法院已经做出一审判决并生效。广州恒大将向东风日产支付约2477万元的违约金。2016年6月该案判决下达后，恒大公司公开表示该判决对其经营无任何影响。网络舆论各执一词。支持者认为恒大利益与损失衡量得当，反对者认为恒大公司违反合同诚信原则。

　　合同法解释（二）第二十九条的规定，第1款的适用优先于第2款的适用但受到第2款的限制，即并非违约金为损失的百分之一百三十以上才能调整，以下就不能调整。有问题的是，如果违约金为损失的百分之一百三十以上的方，法院在裁判时是将违约金调整到百分之一百三十还是百分之一百。如果是按照后者，例如违约金超过损失的百分之26，法官是不会调整的，那么违约方就多付了百分之26的损害赔偿金；而违约金超过损失的百分之32，法官调整的，则违约方将按照实际损害支付赔偿金。

　　三、解决方案

　　恒大将决赛期间的带来实际广告利益以及宣传的效果以及违约产生的实际赔偿责任进行了利益上的对比，得出前者的优势更大，从而不惜选择承担违约责任的方式实现决赛上宣传“恒大人寿”的目的，针对恒大与日产签订的远期合同，本身的远期履行情况就是该合同存在的风险，一旦出现导致双方可能继续履行合同会有更大损失或者更大利益产生的情形，承担违约责任就成为一种利益对比的衡量工具。恒大正是基于这种源于利益与风险的双重考虑，最后更换决赛的球衣。不可置否，作为一个商业型的企业，这种价值考虑无可厚非，在该案中，双方对于主合同的义务履行基本已经进行了大半，即便最后恒大违约，但法院更可能依据合同的实际的履行进度以及日产公司基于信赖利益上的损失进行赔偿，而合同总标的百分之三十的限定条款就为该案件的实际赔偿设置了底线，所以法院的判决数额仅为2000多万，这也暴露出违约责任的廉价性问题。违约金调整的依据在于，如果违约金数额与实际损失相比过高或者过低，就违反了公平与诚实信用原则。因此，在调整过程中必须要以公平与诚实信用原则为依据，当利益与价值的考量下可以抛弃履行合同的诚实信用原则，则违反合同法的基本原则与立法的初衷，即便是基于交易习惯以及商业运作价值的考虑，也不可能因为有违约条款就可以去违约的理直气壮，违约条款的设定就是在违约情形与行为发生后，根据违反约定义务行为的约束与惩罚。当违约的行为出现在合同履行的阶段过程中，违约条款的设置会发挥相应的阻碍违约方行为的约束力。也就是说，违约条款之所以存在，它最大的价值在于不断通过违约条款包含的惩罚性与赔偿性的特征来将违约行为与现象扼杀在摇篮中，而并不是违约责任小于违约利益从而肆意违约。

　　四、结语

　　《民法总则》在当下的社会各界的专家研讨与分析之下呼之欲出，而针对于整个民法典制定而言，合同法篇的修订要经受住更多实务中的考验，合同法解释（二）的规定到今天有部分条文的实践性与市场经济的发展情况已经存在了一定差距，而作为学习法律的人，我们除了去研究理论问题与实务问题本身之外，更需要去研读隐藏在这些问题之后的司法精神，这也是我们的专业性以及真正的作用之所在。

　　作者：石剑

　　第2篇：论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作

　　我国合同法与侵权法对固有利益的保护虽然有一定的共同点，但是其主要差别仍然非常的明显。从实际的条款来看，合同法往往认为合同双方的当事人固有利益的保护都是在履行合同中所规定的相关义务的，往往将大多数的内容或者保护包括在双方当事人签订合同所附带的义务当中，例如合同义务的的履行等。而侵权法的规定则不同，侵权法对于基本义务的规定仅仅是的为了保护当事人的财产与人身权益，即我们通常所指的固有利益，而合同法中所规定的合同义务其实不包含在保护义务当中，因此当一方当事人侵害另一方当事人，致使当事人遭受经济损失时往往会被定义为侵权责任，不划归为缔约过失的范围内。因此，从上述的表述来看，在固有利益保护上，其实合同法与侵权法仍然存在一定的差异。只有通过两种法律的分工与协作，将必要的条款理顺，强调法律的适用性，才能真正的保护当事人利益，才能真正的保障民法基本架构。

　　1合同法的对固有利益保护的不适用性

　　文章在本节，首先从法律体系合理性上对合同法在保护固有利益上的不适用性进行探讨，继而为论证侵权法与合同法在固有利益保护上协作的必要性提供论证。

　　1.1民法子体系的双法规定原则

　　我国民法子体系中关于固有权益的保护一般要坚持合同法和侵权法两方面的规定。从实际的内容来看，合同缔结的义务与双方当事人固有利益的保护上两个法律存在在明显的差异。合同缔约义务的规定与尊重双方当事人自主决定权的义务这两个方面在思想上其是并没有任何的矛盾或者是差异，但是保护固有利益不是按照思想来进行，任何一方当事人的信赖感并不会对保护义务的决定或者履行产生任何影响。例如顾客因为商场的过失而造成了损害，这种情况下，侵害一方首先违背的是一般性义务，而不是合同中所规定的对当事人的特殊义务。而另一方面，上述的三种义务虽然虽然相互独立，但是其影响往往是相关联的，任何一种义务的违反往往会使得当事人的合同履行受到影响，双方的信赖关系也会破裂。

　　1.2合同法与侵权法的过多竞合应当减少

　　实际上，从合同法与侵权法的规定与适用履行来看，对于固有利益的保护，两种法律仍然存在着很多的相似之处，两种法律的保护也没有存在相互竞争的情况；同时由于每一种法律存在一定的不足点与相应的优势，而其不足与优势并没有极强的关联性，因此两种法律的互相弥补程度不高。在这种情况下，只有通过分工与写作才能真正的发挥其作用。因此两种法律的过多竞合应当减少，加强实质的分工，如减少交叉或者是重叠的部分，协调好两种法律的实际边界，缩小其使用的范围，并明确其适用的实际条件。在这种前提下，合同法与侵权法才能实现互相的分工，而在固有利益保护上才能不出现互相矛盾的地方，更多时候是在功能上的互补，减少复杂性，明确固有权益保护的界限与赔偿规定，体现出法律固有的权威与有效性。

　　2合同法与侵权法在固有利益保护上的分工协作

　　结合前期的分析可以看出，合同法与侵权法在固有利益保护上应当积极的加强分工协作，但是首先要进一步明确相关的前提，划分相关的界限，继而实现功能上的分工互补。

　　2.1固有利益保护中，损害赔偿应当适用侵权法

　　在我国的民法制度中，合同法违约赔偿责任的认定，侵权与责任人的责任承担规定其实也与侵权法存在一定的冲突，而在固定利益保护上，尤其是在侵害发生后的责任赔偿，民法的规定是原则上需要和侵权法的相关规定相适应的，如果违反了侵权法的规定，合同法所适用的当事人也应当对其固有实施保护。因此在这种情况下，很多時候法律的使用性存在争议，如果能够限制合同法的相关规定，将出现的错位情况进行纠正，并进一步规范侵权法的规定，在完善的基础上，以侵权法来保障损害赔偿，则固有利益的保护将更加的明确。合同法与侵权法的分工也更加分明，协作效果也能够得到体现。

　　2.2部分情况下，以合同法兼顾对固有利益保护的职责

　　实际生活中发生的事物情况往往非常的复杂，远远超过法律所规定的一般情况，很多时候，如果侵权法不能在部分地区推行，或者是单一的侵权法无法实现利益保护的功能时，需要合同法与侵权法的共同合作。因此为了加强合同法与侵权法的协作，保障法律对固有利益保护的效应，在几种情况下，合同法应当积极的兼顾对固有利益保护的职责。一方面，当固有利益的保护成为一种必须履行的义务时，合同法应当适用。这种情况下，履行义务的根本属性其实就是固有利益，而这与合同法规定的义务履行相一致，合同法应当充分考虑义务履行的根本属性，即固有利益的保护，继而从保障义务履行的角度来保护固有利益。另一方面，当固有利益与义务履行如债务的返还等有着密切联系时，合同法也应当积极的对相关的义务履行适用，继而保障固有利益。第三点，当侵权法出现漏洞时，如没有规定被保护对象的属性与范围时，同样需要合同法的补充。例如商业机密的界定等问题，需要合同法的适用性，继而来确定侵害的实际形成以及受损程度。通过两方面的合作，才嫩真正实现对侵权利益的客观保护。

　　2.3固有利益与合同履行存在密切的关系

　　结合前期的分析来看，如果固有利益受到侵害，原则上，按照规定是应当适用侵权法的，但是在很多现实情况下，固有利益的损害会严重影响合同的履行，如双方当事人信任感的存在，一方当事人合同履行能力的缺失等等，继而造成合同的接触。但是合同的解除同样也会造成一定的损害，合同缔结的过程中是否默认了这一风险的存在并不能使得双方当事人从合同关系中解脱出来。因此在这一方面，合同法与侵权法之间也应当进行充分的合作，如劳动者固有权益的损害与劳动者和单位之间的劳工合同的履行等等。通过边界的划分、适用性的规定以及功能上的互补，才能进一步从客观的角度解决固有利益损害与合同履行之间的关系，才能真正保障双方当事人的实际利益。

　　3结束语

　　文章结合实际的探究，就合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作进行探究。从前期探究来看，两种法律对于固有利益的保护存在一定的交汇，而原则上合同法对于固有利益的保护存在一定的不适用性，因此合同法与侵权法的过多竞合应当减少。而在实际的保护过程中，应当首先明确两种法律的相关界限，强化适用范围，并在功能上实现互补，如损害赔偿应当适用侵权法，但是在部分情况下，如利益损害与义务履行相关等时，要借助合同法的部分功能。通过双方功能的互补，明确固有利益的基本保护，借助合同法对固有利益与义务职责进行明确界定，借助侵权法对固有利益的损害进行保障，才能实现固有利益的有效保护，体现了法律的基本功能。

　　作者：张信东

　　第3篇：欧盟合同法中的消灭时效制度研究

　　一、时效制度概述

　　时效是指一定的事实状态经过一定的时间导致一定法律后果的法律制度。包括取得时效和消灭时效。消灭时效，指不行使权力的事实状态持续至法律规定的时间后，发生当事人权利失去法律保护的法律效果。设立时效制度的主旨，一方面在于充分利用社会财富以及结束权利义务关系不确定状态之公共目的。另一方面在于保障法律平和，方便审理案件。

　　欧盟合同法中的消灭时效制度规定在《欧盟合同法原则》和《欧盟私法共同参照框架草案》中，代表了当今世界时效制度的发展趋势，即期限缩短、期限的统一和对于时效起始点的能够知道的主观标准的提高。

　　二、欧盟合同法中消灭时效制度的发展

　　（一）《欧盟合同法原则》中的消灭时效制度

　　为促进欧洲一体化和欧洲统一大市场，欧盟积极推行合同法的协调和统一，使得法律更具可预测性。在这种复兴“欧洲共同法”思想的影响下，起草了《欧盟合同法原则》。该《原则》第三部分的第14章对时效制度做出了详细规定。

　　（二）《欧盟私法共同参照框架草案》中的消灭时效制度

　　为解决欧盟成员国内合同法并存阻碍欧盟内部市场运行的问题，欧洲议会通过了《协调成员国民商法的决议》。此后，欧委会在2003年进一步协调欧洲合同法，最终形成了具有示范法的作用的《欧盟私法共同参照框架》（DCFR），其在第三编第七章规定了时效制度。

　　三、欧盟与中国消灭时效制度的比较

　　由于《欧盟私法共同参照框架草案》有关合同法的内容基本采纳了《欧盟合同法原则》。因此本文仅就《欧盟私法共同参照框架草案》中的消灭时效制度与我国的相关制度进行比较研究。DCFR中消灭时效制度的规定共分六节：一般规定（适用范围）、时效期间及其起算、时效的延长、时效的重新计算、时效的效力和协议对时效的变更。

　　（一）消灭时效的适用范围

　　DCFR规定的消灭时效的适用范围没有限定在合同法，而是涉及整个债法领域但并不涵盖任何物权请求权。

　　我国《民法通则》对于诉讼时效的适用范围问题没有明确规定。债权请求权一般适用消灭时效，是学界普遍接受的观点。一般认为，债权请求权原则上适用诉讼时效，但基于储蓄存款关系、债券关系发生的支取存款本金和利息的请求权或债券还本付息请求权不适用。物权及物上请求权不适用，但当其变为损害赔偿请求权或者因不当得利要求返还时，则适用。基于身份关系产生的请求权一般不适用诉讼时效，但当因受侵害而转化为损害赔偿请求权时适用。

　　（二）消灭时效的期间及起算

　　1.消灭时效期间

　　普通消灭时效是指由民事基本法统一规定、普遍适用于法律未作特殊消灭时效规定的各种民事法律关系的时效。特别消灭时效一般是指由民事基本法或特别法就某些民事法律关系规定的短于或长于普通消灭时效期间的时效。

　　DCFR规定的普通消灭时效期间为3年。特别消灭时效期间则主要指经法律程序确认的债权的时效期间，为10年。

　　我国《民法通则》规定的普通诉讼时效期间为2年。第136条规定下列民事法律关系的特别诉讼时效期间为1年：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财务被丢失或者毁损的。诉讼时效期间相对较短，纵观各国立法，3年消灭时效期间较为合理，延长我国的规定，符合国际趋势和实践。

　　2.消灭时效期间的起算

　　DCFR对时效期间的起算分为三种：①普通时效期间自债务人应为履行时开始，就请求损害赔偿的债权，自产生该债权的行为时开始；②就为或不为一定行为的持续性债务自债务违反时开始；③经法律程序确认的债权自判决或裁决发生既判力时开始。

　　我国《民法通则》规定诉讼时效期间自债权人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算，该规定因没有客观标准而难以执行，应予完善。

　　（三）消灭时效的延期

　　DCFR规定的时效的延期包括时效中止和时效届满推迟。时效中止包括因不知而中止、因司法及其他程序中止和因债权人不可控的障碍而中止。时效届满推迟则包括因磋商而推迟、因行为能力欠缺而推迟和因遗产而推迟。我国《民法通则》规定的中止事由有不可抗力和其他障碍。该规定过于狭窄且没有具体区分，不能周延的保护权利人利益。

　　（四）消灭时效的重新计算

　　DCFR中时效重新計算包括因承认和因尝试执行。我国的《民法通则》使用“诉讼时效中断”的概念。可使诉讼时效中断的法定事由有权利人提起诉讼、当事人一方主张权利或者同意履行义务。相比欧洲，应减少时效中断的事由，扩大中止事由，而引起时效中断的原因应只规定债务人承认对方债权和债权人要求强制执行两个。

　　（五）消灭时效的效力

　　关于消灭时效效力的立法有两种模式：①令债权消灭，又称为消灭时效的“强效力”；②产生抗辩，又称“弱效力”。欧盟合同法采纳了“弱效力”模式。时效期间届满债务人有权拒绝履行，但不消除债务。这种模式更符合消灭时效的性质，时间流转并不必然造成权利消失。体现了消灭时效程序法和实体法的双重性及其作为抗辩权的功能。

　　（六）消灭时效的协议变更

　　法定时效期间的长短是否可由当事人合意变更及在多大范围内变更，从各国立法实践来看有绝对禁止、单方加重禁止和允许通过合意方式约定三种模式。DCFR规定当事人可以通过合意变更时效，但不得被缩短到1年以下或者延长到30年以上。我国学者大都认为，时效制度是基于社会利益的考量，作为法律的强行性规定，不允许当事人通过协议免除其适用。这符合我国的实际。

　　四、结语

　　欧盟合同法中的时效制度符合当前国际立法的趋势，对欧盟合同法中的消灭时效制度的理论和规则进行研究，在消灭时效的期限统一、消灭时效期间的起算、消灭时效的中止、重新计算等方面借鉴欧洲时效法的有益经验，有助于完善我国的消灭时效理论和立法。

　　作者：林世伟

　　第4篇：情势变更原则在经济合同法应用的应用中的刍议

　　目前，世界大多数国家将“情势变更原则”作为处理经济合同法纠纷的重要法理依据。我国尚未制定出具体法律条文。只好采用“参照”民法中的“不可抗力”原则“酌情”处理。二者虽有相同点，但从内涵和外延上仍存在着个案表现方式、发生原因、时间和适用条件、适用方式、适用效力以及履行结果、法律后果的不同。这种法理上的不可替代性，决定了二者不具有类推适用的基础，势必会造成法理的缺失和裁决的合理性；降低办案品质和公信度，在一定程度上影响国际贸易和国内经济的健康发展。

　　随着我国经济快速发展，经济活动范围越来越广，矛盾越来越复杂，各种纠纷和案件性质也相应地呈现出多元化、多样化的趋势。

　　为进一步完善国内法律体系，确保经济合同法在法律层面上的公平性和合理性，迫切需要确立、明确情势变更原则的相应法律条款。通过司法权力的介入，使其在处理各种经济纠纷中，具有法律效力，以实现法人的正当、合理、合法的经济价值目标。

　　情势变更原则作为合同履行中的一项重要原则，对于减少合同纠纷、规范当事人对合同的履行、平衡由于各种客观情势发生重大变更而导致的当事人双方的利益失衡等问题具有积极的意义。我国于2009年出台的《合同法解释（二）》适时的对情势变更原则做了相应的规定。至此，情势变更原则在我国合同纠纷中的适用有了明确的法律依据。更重要的是，情势变更原则赋予了法院直接干预合同关系的“公平裁量权”，这使得《合同法》能够适应社会经济形势的新的变化，能更有效、更灵活的调整当事人之间的利益冲突，保障社会正常的经济秩序；从而达到法律效果与社会效果的统一。但是，对于如何适用情势变更原则，如何认定情势变更，以及如何区分情势变更与相关概念是一个值得探讨的问题。这对于情势变更原则能否在我国司法实践中得到准确、有效的适用起着至关重要的作用。

　　“情势变更原则”是现代合同法中重要法理依据。世界大多数国家承认并将其作为法律条目。目前我国尚未明确其法律地位。在处理经济活动的情势变更案件中，因无法可依。只好采用“比照”、“参照”民法中的“不可抗力”原则或以“酌情”“协商”等模糊概念处理。因二者还存在着法理上的不可替代性，不具有类推适用的基础。势必造成情势法理的缺失，和裁决的合理性，降低了办案品质、质量和公信度。影响国际贸易和国内经济的健康发展。

　　随着我国加入国际贸易组织和国内经济的快速发展，经济活动中出现的问题越来越多、范围越来越广，矛盾越来越复杂。为尽快实现与国际法律接轨，确保国内外企业在经济活动中法律的公平性和合理性，迫切需要在经济法中确立情势变更原则。

　　本文试就情势变更原则的涵义、国内现状及其发展态势、适用条件和法律效力，进行粗浅评析，以期引起社会各界的关注与重视。

　　一、情势变更原则的涵义及其实际意义

　　情势变更原则的效力体现在两个方面：

　　其一，变更原债，使债的履行公平合理。变更原债可表现为增减标的数额、延期或分期履行、拒绝先为履行、变更标的物。

　　其二，解除原馈。如果变更合同仍不能消除显失公平的结果，就允许解除合同。

　　情势变更原则是否适用于具体案件，由法官决定。情势变更原则是否适用具体案件，发生何种效力（变更或解除合同的效力），当事人虽有权主张，但仍由法官决定。

　　情势变更不同于商业风险。商业风险是从事商业活动所固有的风险。一般的市场供求变化、价格涨落就属于商业风险。对商业风险，法律一般推定当事人有预见，当事人不得依情势变更原则请求变更或解除合同。而情势变更原则则是当事人预见不到的。

　　情势变更原则与不可抗力。不可抗力的发生对债的履行无影响时，与情势变更原则无关；不可抗力致使债不能履行时，在我国通过解除合同等方式而终止债，不由情势变更原则管辖；不可抗力导致债务履行十分困难，若履行则显失公平时，方适用情势变更原则。

　　“情势”即：“事物呈现的态势”。辩证唯物主义认为，任何客观存在的事物都处在不断运动、变化、发展过程之中，变化是绝对的，不变是相对的。哲学意义上的事物变化与法律意义上的情势变更是两个完全不同的概念。

　　“情势变更原则”是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见之情势变更，致使合同之基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。

　　其基本涵义是，在法律关系产生之后至消灭之前，因不可归责于当事人的事由，使得法律关系产生的基础发生当初无法预料的根本性变化，若继续维持该法律关系的效力，则显失公平而有悖诚实信用原则，因此，法院根据原法律关系作适当的变更或解除。确立情势变更原则是指作为合同存在前提的条件下，因不可归责于当事人的事由，发生事先不可预料的变更，从而导致原来的合同关系显失公平时，应变更合同关系的情势变更原则是我国市场经济发展的必然要求与法律诉求。除人类不可抗拒的自然灾害外，全球市场一体化，不可预料的事态会突然发生，如金融海啸、金融危机等；国内随着改革开放的深入，商品流通速度加快，市场竞争更加激烈，市场供求关系变化和其他政治因素導致的物价暴涨暴跌，市场变化剧变，履行合同充满风险。一些合同因市场情势大变化而失去履行的基础，合同双方的利益失衡。

　　情势变更原则的意义：即在上述情况下，通过司法权力的介入，改变合同已经确定的条款或解除合同，在合同当事人原来的订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应获得的利益和风险，从而实现公平、公正的价值目标。

　　二、“情势变更”与“不可抗力”内涵异同

　　民法“不可抗力”的规定内涵小，不能涵盖“情势变更”。情势变更与不可抗力二者既有相同点，但也有一定的差异。两者都是不可预见、无法防止的客观事实；都是由于不可归责于当事人的原因。而且，两者都是违反合同的免责条件其法律后果是相同或相似的。但二者有以下区别：

　　（一）个案表现方式不同：情势变更一般表现为影响合同履行的社会经济形势的变化原因既可能是灾难性事件如自然灾害或战争等，也可能是因为计划变更、政策调整及其它社会原因引起的经济形势的剧变。而不可抗力则表现为影响合同履行的灾难性事件，既包括自然力量造成的灾难性事件，如地震洪水、泥失流等，也包括社会的异常行动所造成的灾难性事件，如战争、暴乱等。

　　（二）适用条件不同：情势变更原则须是当事人没有主观过错才能适用。即须是当事人不能预见并不能克服，且不可归责于当事人的事由发生情势变更，致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损失时，该当事人才能主张适用这一原则；而民法免责条款的适用则不论当事人主观上是否可以预见约定的免责事由，除造成对方人身损害，或者因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效外，只要发生了符合免责条款规定的免责事由，均可主张适用该免责条款。

　　（三）适用方式不同：情势变更原则须由法院或仲裁机构根据当事人的请求依法适用，当事人不得自行适用该原则变更或解除合同；而民法免责条款则是当事人之间根据合同自由原则所设立的。合同生效后，只要出现了符合免责条款规定的情况，当事人之间即可自行适用该条款，并免予承担继续履行合同的责任。

　　（四）适用效力不同：情势变更原则适用的效力是导致合同的变更或解除，并免除当事人的履行义务和违约责任；而免责条款适用的效力则主要是导致当事人被免除继续承担履行合同的责任。显失公平的民事行为是指一方利用他方急需或无经验商定的，显然对他方有重大不利的民事行为。对显失公平的民事行为和因情势变更致使履行合同显失公平的，当事人都可以请求司法救济。这两者的主要区别为：

　　1、造成显失公平的原因不同：情势变更是合同生效后因客观情况发生异常变动，而致使履行合同将对一方当事人没有意义或造成重大损害，这种“显失公平”不是行为显失公平，而是后果显失公平。双方当事人对于这种显失公平现象的发生，均无过错；而显失公平的民事行为一般表现为一方利用另一方急需或无经验签订的对另一方有重大不利的合同，另一方当事人对显失公平的结果也有一定的过错。

　　2、认定显失公平的时间不同：情势变更是致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，即是否显失公平，应以情势变更后的情况以及对履行合同所造成的影响来确定是否显失公平；而显失公平的民事行为则应以订立合同时的市场行情、交易习惯来判定其合同是否显失公平，而不能以后来的市场行情来认定其是否显失公平。

　　3、处理方式不同：因情势变更，当事人请求变更或解除合同的，在自愿合法的基础上，法院应尽量采取调解方式进行处理；而对于当事人请求变更或撤销显失公平的民事行为的案件，法院则应依法作出变更或者撤销该行为的判决。

　　（五）履行结果不同：情势变更因社会经济形势的剧变，合同一般仍然能履行，但履行会造成明显的不公平后果。而不可抗力事件以灾难性事件形态造成合同的全部或部分义务不能履行。

　　（六）法律后果不同：不可抗力是引起情势变更的原因，而情势变更一般不能引起不可抗力的出现。情势变更原则的法律后果是变更合同内容以消除不公平后果，或解除合同并免除当事人的法律责任；民法中的不可抗力既免除违约责任，又免除侵权责任；而情势变更只能免除违约责任，不能免除侵权责任。民法中的变更或解除合同的目的在于平衡双方当事人的利益，由当事人分担风险。而当事人因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务，免除其全部或部分责任，它仅仅是变更或解除合同的因素之一，其法律后果在于确立民事责任的减免问题。

　　因此，尽管情势变更与不可抗力有某些一致的地方，但不能用不可抗力来替代情势变更原则。所以，在处理情势变更案件中，必须以相应的法律条款，采用“比照”、“参照”民法或以“酌情”“协商”等“模糊”概念方式处理。势必会造成法理的缺失，影响了裁决力和公信度，降低了办案品质和质量。所以，应在法律层面尽早确立情势变更原则，以保证在法律上给予企业法人双方在责任、利益构成上的公平性和合理性。

　　三、“情势变更”原则要件基本特征

　　情势变更又称作“情事变更”或为“不可归责于当事人的事由或事件”。《国际货物买卖销售公约》第七十九条第一款称之为该当事人“不能控制的障碍”。虽然在各国法律制度、国际公约中称谓各异，但此种事实或客观现象都具有以下几个基本特征。

　　（一）不可预见的偶然性：“不可预见”并不等于无法想象，只是由于当事人已知或已预见事理范围之外，而忽略、排除在正常经营风险之外。正常经营风险是市场规律作用必然结果，订立合同追求经济利益是当事人的合同目的，但是当事人也都知道或应当知道市场规律是有正常经营风险的。因此，这种正常经营风险被推定为“甘冒正常经营风险”。一般认为，风险后果超过平均利润率都被视为难以预见的，应视为情势变更范畴。

　　（二）不可控制的客观性：情势变更也是一种不可抗力，而民法中不可抗力是指“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”情势变更事由的发生，也是合同当事人没有预料的，而且不可能预料的，它的变化不以当事人意志为转移。因此，具有不可控制的客观性。

　　（三）不可已为的逆转性：生产的发展产生了交换，交换产生了合同。因此，在经济合同中，合同目的一般是为了追求经济利益，而当事人在订立合同中，会在这种利益中寻找一个利益共同点，即合同存在的基础。当社会情势变更改变了双方或一方的利益，在履行合同期限内因国际、国内突发产品供求和价格上的骤变，利益一方便失去了合同的基础。如果继续履行合同必将导致显失公平，打破了订立合同时双方所追求对价关系和利益的平衡。

　　四、情势变更原则的适用条件

　　情势变更原则是公平原则和诚信原则在合同关系中的具体运用，目的在于排除因情势变更导致显失公平的结果，平衡、协调当事人的利害关系，维护公平的经济流转关系。情势变更原则的重要性使其立法已成为当代民法发展不可逆转的历史潮流，但情势变更原则无疑似一柄“双刃剑”，其适用好坏与双方当事人利益攸关，虽然其以公平和诚信原则为基点，但其运用极具弹性，因而探讨其适用要件以防止滥用是一个极其重要的问题，笔者认为情势变更原则适用应具备以下条件：

　　（一）必须有事实、事件的情势变更：所谓“情势”指合同成立时作该合同存在前提的客觀情况，如币值、物价，一定的交通状态等，这种客观情况发生了重大变化。情势变更后，应当寻求变更或解除合同的直接法律后果。

　　（二）情势变更须在合同消灭前发生：在合同成立时，如对合同现实内容、行为目的重大误解或显失公平，则不得适用情势变更原则，仅适用《民法通则》第五十九条，有关重大误解、显失公平的规定，由当事人请人民法院或仲裁机关予以变更或撤销即可。如在合同消灭之后，情势发生变化，鉴于这种变化不影响合同当事人的利益，因此，在合同消灭后不适用该原则。

　　（三）情势变更确为无可能预料性：若当事人在签订合同时能够预见或应当预见，则其对合同因情势变更所导致的不公平后果应当承担责任，若仅一方当事人不可预见，则仅该当事人可以主张情势变更。

　　（四）情势的变更确属不为当事人的责任发生：若情势变更系当事人的主观过错，因此造成另一方的损失，过错方应当承担责任，如一方当事人迟延履行后，发生情势变更造成合同履行后的不公平，则过错方不能以情势变更作为自己免责理由。

　　（五）情势变更必须显示其公正性：若已成立的合同继续保持效力会带来显失公平的结果，而且会继续增大不公平的程度；或导致当事人的行为目的和行为后果相悖，不适用于情势变更之条件。

　　五、确立情势变更原则的必需性

　　随着我国加入国际贸易组织和我国经济的快速发展，市场开放程度越来越高，交易形式也出现了多元化、多样化的发展趋势。交流的范围越来越广、出现的经济纠纷越来越多。引入情势变更原则势在必行。是是经济形势发展的需要；是正义价值在合同法中的体现：是对法律尊严与公平的呼唤。

　　（一）确立情势变更原则是国内经济发展的需要据国内沿海经济发展较快的某省，2010年上半年经济合同纠纷案件比去年同期上升22.5%。其中有些案件适应于情势变更原则，因经济合同法中没有确立其原则，使案件处理缺乏法律依据，在一定程度丧失了公平性和公信度。

　　如，武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案。就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，在签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到4l元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷。全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更。但正如一些法律专家所指出的是：“这两个纪要关于情势变更的规定，只不过是一种法院审判实践中形成的“裁判上固定见解，毕竟不是司法解释，不具有实证法律的效力，尚不能作为处理案件的依据。”在我国现行法律未规定情势变更制度的情况下，援引公平原则处理有关案件，不失为一种选择。但是用公平原则替代情势变更制度发挥功效不如在法律中直接引进情势变更制度。法律原则的适用有着严格的条件。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。不可否认，即使法律规定了情势变更制度，法官在适用时要运用一定的自由裁量权，因为法的适用本身就必然要涉及法律解释与法律推理，自由裁量权的运用是不可避免的；然而当法律未规定情势变更制度时，会出现更大的滥用自由裁量权的可能，本案就是一个例子，在法律无明文规定的前提下，仍然适用了情势变更制度，甚至可以说，这就是一个滥用自由裁量权的例子。为了避免类似情况的出现，保证法律的确定性和可预测性，应在合同法中直接规定情势变更制度。

　　（二）确立情势变更原则是国际经济贸易的需要

　　在国际上由于我国加入了世界贸易组织，国际经济往来将进一步加大，也对我国经济法律制度提出了挑战。因为世贸组织的宗旨就是通过一系列协定促使各成员协调其法律制度，促进世界经济贸易秩序的规范化。我国在国际经济贸易交往中不可避免的会遇到情势变更的情况，但我国合同法却没有情势变更原则的规定，这样会造成“法律不足”的现象的出现，使我国处于被动局面。1985年的国际商会（ICC）制定的《不可抗力与艰难情势规则》明确界定了不可抗力和情势变更的界限，而且国际商会和投资争端解决中心（ICSID）的大量案例都已将情势变更制度视为普遍接受的法律准则。但是，在适用上进行了严格的限定，认为情势变更制度是“契约神圣不可侵犯原则”的“危险的例外”，要求作严格和狭义的解释。所以我国应借鉴其他国家先进的法律制度和经验，遵守世贸规则和我国加入的其他国际公约，使我国在激烈的国际竞争中处于平等的地位。这就要求完善和协调我国的法律制度，使其更好与国际公约，世贸规则等进行衔接。

　　情势变更原则是现代合同法制度的重要组成部分；也是法律与国际接轨的衔接点。以国际竞争为背景的世界舞台在网络信息时代是瞬息万变的，作为合同订立基础的特定的一般关系，法律秩序、经济秩序、货币的特定的购买力和交易条件等，难免会不可预见地发生显著的变化。当价格异常波动引起情势变更，以及受国际市场变化的影响，会使国内某些进出口产品合同的履行变得十分艰难。在这种情况下就要求适用情势变更制度，来保护参与国际竞争的我国法人的利益。为了更好的发展我国的社会主义市场经济，应尽快制定情势变更制度。

　　六、确立情势变更原则的积极社会意义

　　随着我国情势变更原则在理论认识上的日趋深入和在司法实践上经验的不断积累，并且与世界各国经济联系的不断加大，情势变更原则的立法环境和时机也会更加成熟。确立情势变更原则对我国经济的发展和社会的稳定具有重要现实意义。

　　（一）坚持诚实信用原则。诚实信用原则是“弹性”极强的条款，既是当事人进行民事活动的行为准则，又是法官享有自由裁量权的依据。在当事人的约定不明确或者在订约后客观条件发生重大改变，出现新问题、新情况后，发生纠纷时，可依诚实信用原则重新确定当事人之间的权利义务。情势变更原则是其例外原则，是针对这一问题的出现确定的法律原则，是其细化，是一种进步。

　　（二）坚持实践公平原则。作为合同法有约必守原则的例外情势变更原则，是根据公平原则建立和发展起来的，有着理论的依据和现实的客观需要。公平原则要求以社会公平、正义的观念来均衡当事人的利益，要求以社会公平、正义观念来处理当事人之间的纠纷。合同的公平正义，是一种相对的正义，不是绝对的正义。这种正义是经过双方当事人协商的一种利益平衡，当这种平衡被打破时，由法院介入进行适当裁量，以求达到新的平衡。情势变更原则是民法中公平的有效补充与发展，在责任的分担上使其更为合理公平。

　　（三）坚持依法行事原则。法律的作用就是规制和解决社会中存在的各种法律事件，一个事件产生了，就要有相关的法律来调整，这才是一个完整的法律体系。发生了情势的变更，合同赖以成立的基础发生动摇，如何调整，如何更好的解决，就需要有相关的法律出台，情势变更原则写入法律能使更多的司法案例找到法律依据，更好的处理由此产生的经济纠纷，维护交易公平与司法公正。

　　综上所述，为尽快实现与国际法律接轨，进一步完善国内法律体系，应尽早在经济法中确立情势变更原则，明确相应的法律條款。以期通过司法的介入，确保在处理国内外企业在经济纠纷中，具有法律的公平性和合法性，实现法人的正当、合理的价值目标。

　　作者：李庆明

　　第5篇：高等农业院校合同法课程教学改革探讨

　　对于高等农业院校非法学专业特别是经管类专业学生而言，合同法是一门实践性、应用性都很强的课程，是经管类学生的专业基础课。通过合同法的学习，旨在培养学生专业基本知识的实际应用能力，使学生能够正确运用所学知识处理和解决生活中遇到的实际问题，以便更好地适应市场经济发展对人才的需求。目前高等农业院校经管类专业大都开设了这一课程，然而课程教学中存在的一些主要问题值得我们深思。笔者结合自身教学工作实际，对合同法教学中的问题进行分析，以期改善教学效果，并适应新形势下高等农业院校合同法教学的目标和要求。

　　1合同法课程教学中存在的主要问题

　　1.1以教师为中心，忽视了学生的主体地位

　　教师与学生是高校教与学活动中不可偏废的两个主体。长期以来，高等农业院校特别是经管类专业合同法教学中往往将教师摆在主导地位，学生一直处于被动位置。课堂教学以教师讲解法律条文、法学理论为主，师生之间缺乏必要的交流，学生被动接受知识，很少对教师的观点发生质疑，双方主体地位不对等，教与学的重要性有失均衡。合同法是一门与实际生活密切联系、实用性很强的法律课程，在教学活动中，学生与教师的关系应当是平等和互动的，且应以学生为中心。如果忽视大学生的主体地位，过分关注既定理论的“外灌”，在目前法律知识本身已较为枯燥的前提下，很容易使大学生产生厌倦情绪，进而应付式的对待合同法学习，由此会使教学效果大打折扣。

　　1.2教学内容偏重理论。忽视实践活动

　　从当前的社会来看，大学教育已是一种实用性教育。合同法课程既具有较强的理论性，又具有突出的实践性。要求学生在毕业时既具备理论知识，又具备实践能力。然而，长期以来，由于教学活动成了教师的单边活动，合同法课程教学偏重教材内容的理论性教学，并不锻炼学生的实际应用能力，忽视学生实践能力的培养，导致教学效果不佳。虽然社会需要实用性教育，但是传统的教育所培养的学生往往偏重于理论分析，实践能力上却非常欠缺。因此，为了推进大学生社会实践能力的提升，使教学实践与课堂理论优势互补，在高等农业院校经管类合同法课程教学中开展让学生普遍受益的社会实践活动，这是值得思考与花大力气解决的重要问题。

　　1.3考核方式不科学，忽视考试效果

　　考试是一种测评教学效果与改进教学方法的评价手段。现阶段经管类专业合同法课程考核主要以闭卷考试为主、平时成绩为辅的测评手段，存在考试内容教材化、考试方式单一化的缺陷。如考试内容以教材为主，不注重实践应用能力的考核，平时成绩大都以出勤、课堂提问、作业等为依据进行测评。传统的考试存在着明显的重记忆、轻应用的倾向，学生大多是通过考前突击应付考试，这种方法不能全面、科学地测评学生的理解程度，不利于发挥考核的正确导向作用与反馈调节功能，也不利于学生创新能力的培养。

　　2合同法课程教学改革的主要着眼点

　　当前合同法教学中面临的问题必须要通过教学改革来解决。考虑到农业院校经管类专业合同法课程自身的特点，结合笔者教学实践，从社会对应用型人才的知识结构、能力素质的需求出发，以如何适应人才市场的需求这一角度去思考合同法的教学改革。基于此，合同法教学改革应主要着眼于以下方面。

　　2.1切合高等农业院校经管类专业的特点

　　对于高等农业院校而言，合同法主要是针对经管类专业开设的专业基础课，施教学生专业背景和教学目标与要求的不同是经管类专业与法学专业合同法教学相区别的主要特点。首先，施教学生专业背景的独特性。经管类专业学生缺乏基本的法学理论知识，他们的思维方式是以经管专业知识为基础运行的，因此，教师在教学过程中，不仅要考虑因施教学生的知识背景的差异所面临的合同法学习入门难、理解难、分析难等诸多问题，而且要尊重和鼓励学生用多学科的思维方式思考问题，同时采取合理的教学方法引导学生提升学习能力。其次，教学目标与要求的差异性。经管类专业学生的培养目标是从事经济、管理岗位的职业，培养目标决定了其教学目标和要求，由此，笔者认为，培养以经管类知识为核心、懂法律知识的复合型人才应是经管类专业合同法课程教学的目标和要求。

　　近年来，在合同法课程教学中，我们通过调查发现：经管类专业的学生更愿意了解具体的实务操作而不是法律理论，学生感兴趣的是合同文本如何书写，对方不履行合同怎么处理、买卖合同中责任承担等实际问题，希望教师将这些理论转化为生活语言讲授，而对合同订立中要约和承诺等理论往往不感兴趣。然而，在实际教学中，教师往往按照自己的法学理论体系直接将法学的思维方式强加给学生来阐述法律概念的精妙，法律逻辑的缜密。同样的教学内容在经管类专业学生中得到的却是与法学专业学生截然不同的评价。因此，合同法教学改革必须切合经管类学生专业特点所带来的知识需求，偏重法律实务和实践操作能力。

　　2.2加强能力。提升素质

　　经管类专业合同法课程教学的根本目的是提升大学生法律素养，提高在日常活动中用法律知识分析和解决问题的能力。为此，必须加强学生思考能力、分析能力以及判断能力的训练。合同法鲜明的实践性为这些能力的培养提供了有效途径。但是，在当前经管类专业合同法教学中重理论轻应用，过于强调学生知识量的增加，忽略学生实践应用能力的培养，理论与实际完全“两张皮”，导致在考场上挥洒自如的学生在遇到实际问题时却不知如何下手。所以，在合同法课程教学中，要培养学生分析和解决问题的能力、勇于创新和积极实践的能力，真正有效的提升学生的法律意识和社会责任感。

　　2.3评价引导。体现考核本来价值

　　教和学的目标应是培养学生独立思维能力和实际应用能力，学生的能力最终应该内化为素质。考核與评价的目的是检验教与学的效果，具有很强的激励与导向作用。目前经管类专业合同法考试大多是以教师讲授的内容为范围，采用笔试的形式进行，难以提高学生的创新和实践能力。教师在评价学生过程中，应该注重的是学生的应用能力，而不是学生是否能提供一个准确答案，应以能力培养为中心来改革合同法考试内容、方式。课程教学要充分发挥评价的导向与激励作用，通过深入有效的评价，教师对课程教学的信息及时加以强化和矫正，让学生逐步形成用法律去分析和解决问题的能力。

　　3合同法课程教学改革的对策

　　3.1积极开展互动式教学，改善教学方法

　　互动式教学是改变教师单方面传授，突出学生的主体地位，充分调动学生积极思考、积极参与并及时得到信息反馈。对于高等农业院校经管类专业而言，可采用案例教学法、讨论式教学法来开展互动式教学。

　　案例教学法是课前学生按照教师设计的经典案例做充分的准备，课上教师通过提出问题引发学生共同讨论来引导学生分析案例，是把灌输式、讲解式教学改为诱导式、启发式教学的重要方法。典型性和启发性的案例可以有效激发学生的学习积极性，使学生主动接受知识。

　　讨论式教学法是充分体现学生的主体性和参与性，把教师的单向传授变成师生之间的教学相长，做好论题的选择、素材的准备及实施、教师点评三个环节的工作是保证讨论效果的关键，可以采用随机讨论及分组讨论等具体方式组织课堂讨论，要保证在课堂上进行积极有效的讨论，避免讨而不论，流于形式。

　　3.2改革课程内容，注重培养学生应用能力

　　合同法课程的教学必须以服务专业为中心改革教学内容，必须密切联系现实生活，注重社会实践，培养学生应用能力。不能仅仅停留于一些法律条文的罗列与堆砌，应结合高等农业院校经管专业的特点、教学目标及学生的专业背景，根据合同法课时少内容多、相关配套课程开设少的现状，以服务经管类专业改革课程内容，采取合理的教学方法提升学生应用能力，尊重和鼓励学生用多学科的知识和思维方式思考问题。教师要抓住学生特点，多方面收集和选取发生在身边的典型案例和事件，教学中不断把我国法制建设的最新成果融入其中，以具体的事实深入浅出地去诠释抽象枯燥的合同法律理论。事实上，也只有着眼于对实际问题的理性思考，紧密联系我国法制建设的实际，才能做到有的放矢，使学生产生认同感，引发其共鸣与思考。

　　3.3强化实践教学，提高学生的综合素质

　　3.3.1专设实践教学课时。为了提高学生的实践应用能力，应该专设理论学时的三分之一作为实践教学学时，安排专职教师组织进行丰富具体的实践教学活动。学生只有在实习单位或实习基地完成调查报告后且考核过关才能计入相应的学分。将“课时化”的实践教学纳入常规教学管理，以此来提高实践教学的效果。

　　3.3.2建立实践教学基地。培养学生实践能力的主要阵地是实践教学基地，可以利用假期或实习组织学生到法院、检察院及律师事务所等实习基地实习。让学生由被动学习转变为主动学习，将法学理论和司法实践紧密结合。另外，也可以在农村建立一些实习基地，组织学生进行调研，使学生真正关注“三农”问题。

　　3.3.3采用模拟法庭法、观摩庭审法进行实践教学。模拟法庭法是在教师的指导下，由学生担任不同的法庭角色，共同参与案件的模拟审理。观摩庭审法是组织学生到法院旁听典型或疑难的合同法律案例。通过以上实践教学方式，让学生熟悉司法程序，掌握司法文书的写作技巧，从而提高实践能力。

　　3.4创新考核方式，激发学生的学习兴趣

　　成绩考核是一个重要的教学环节，是教师进行教学评价和促进学生学习的主要手段。合同法课程考试内容不应是课堂教学内容的简单重复，而应以能反映学生基本理论和技能及分析与解决问题的综合运用能力测试为中心，能够真正体现对学生知识、能力、素质的全面测试与评价。改革以期末考试成绩为主的传统教学评价指标，采取过程考核方式，将考核贯穿于整个学习的过程，使合同法考试从结果性、单一性走向过程性、多元化评价。笔者认为，可采用由平日成绩、实践成绩、课程论文和期末成绩进行综合评定的模式，加大平时考核的力度（见表1）。

　　高等农业院校合同法课程教学改革是一个艰难的循序渐进的过程，合同法教学立足于经管类专业教学目标和要求及学生专业背景差异性的基础上，不仅要关注我国法制建设的最新成果并将其融入教学之中，更要注重根据教学内容变换不同的教学方法来激发学生的学习兴趣，使他们在遇到新的法律问题时能够准确运用所学的法律知识来思考和解决实际问题，真正实现学生实践应用能力的提高。

　　作者：郭燕茹等