Ⅰ.绪论

　　说现代是人权的时代也不为过。为保护人权世界，各国集中了国家的力量并实施了各种政策。因为人们从出生时刻起，作为人类就拥有权利。这一认识是中国和韩国所共有的基本认识。中国于2004年将人权条款添加到《中国宪法》第33条，从此正式开始了人权研究。韩国因过去独裁政权等的原因，人权实际上未能起到本质上的功能，特别是韩国宪法将人权作为基本权利，看成比原有意义上的人权更加缩小形态的保障。在基本权利关系上，《韩国宪法》第10条对国家义务做了如下规定：“国家有义务确认和保障个人所拥有的不可侵犯的基本人权”。“基本人权”是依据现行宪法而具有现行效力的裁判规范，在这一点上，与一般理解的人权概念有所不同。另外，实现现行化的宪法规范在宪法现实中应该成为具有生活规范力的实质性规范，在这一点上，与其将此理解为抽象和理念的世界乃至自然法层次上谈论的权利（即，人权/humanrights，Menschenrecht），不如理解为具体宪法实务上现行宪法层次的权利。

　　与韩国宪法学界对于基本权利的保护角度相比，中国学界的人权保护观点有所不同。因此，本论文以研究韩国宪法的人权保护為中心，考察有关中国宪法角度上的人权的研究。

　　Ⅱ.人权与基本权利的关系

　　1.人权的概念

　　一般根据存在的认证根据和效力根据是现行法还是自然法而区分人权（humanrights）和基本权利（Grundrechte）。即，人权根据自然法认可，但是基本权利由现行法保障。人权就是人类的权利，即全部人类只要是人类就因是“人类”的理由而享受的权利。所以，人权是在国家之前天生就有的前国家性权利。因此，不需要通过国家立法规定，不需要通过国家权利保障该效力，具有超现行效力的权利，即人权是自然权。

　　《韩国国家人权委员会法》第2条第1号将‘人权’定义为“宪法及法律保障或大韩民国加入并批准的国际人权条约及国际惯例法所认可的作为人类的尊严和价值及自由和权利”。根据宪法签订并发布的条约和被一般认可的国际法规具有与国内法相同的效力，在这一点上，这些人权概念强调现行性。因此，这些人权概念与一般所谈论的超现行人权概念不同。

　　2.人权的特性

　　（1）普遍性

　　属于人类的任何人随处可享受人权这一权利。所以，人权是人类出生之后理所当然可享受的权利，是属于人类的任何人都能享受的权利，是在任何地方都可主张的权利。即，如果权利成为人权，全部人类在世界任何地方只因人类这一理由即可平等享受。

　　人权与财富或权利、人种或性别、年龄、学历、宗教或残疾与否等围绕人类的任何条件无关，任何人的人权都会被保障。同时，任何人可以主张人权。此时，可主张人权的对方包括任何个人及全部共同体，即集团、社会、国家等。

　　（2）道德性

　　人权是随时随地任何人都可享受的，而且是向任何人都可主张的，这意味着人权具有普遍妥当性。因这些普遍妥当性，人权与现行化与否无关，其效力都被认可。在这一点上，人权并不是法律权利，而是道德权利。所以，只在特定时代或空间限制性地被认可其效力的权利并不是人权。在这一点上，人权是所有国家的宪法必须保障的权利。

　　这意味着虽然宪法没有明确规定人权，但是人权也不会被排斥在宪法的保护范围之外。同时，国民随时可以向国家和社会要求人权的制度化。即，人权可立即转化为实政权，而且是必须转换的权利。

　　（3）根本性

　　人类在共同体中生活并享受着各种形式的权利。但是，人权虽然是人类的权利，可是人类享受的全部权利并不都是人权。人权是人类作为人类，同时为了像人一样生活而必需的基本权利。即，人权只不过是作为人类、为了成为人类、或者为了活得像个人，所以无论是谁都应当享受的权利，也只是最低限度的保护标准。

　　因此，人权作为‘全部人类必须要求的权利’，是绝不能放弃的最基础的权利。如此限制人权的对象，意味着人权的领域与定义的领域不一致。虽然侵害人权是不正义的，但这并不代表人权会因为不正义而在任何时候都可能被侵害。因其根本性，人权成为权利保障的标准。即，如果人权不被保障，就很难说权利被保障。在这一点上，人权是保护个人权利的出发点，也会起到保护的最后堡垒作用。

　　（4）抽象性

　　具有普遍性、道德性、根本性的人权的内容非常不明确。即，超越时代和空间，与现行化与否无关，全部人类可以向任何人主张并且作为人类必须享受的权利必然会缺乏明确性。所以，人权是‘抽象性权利’。为了明确和具体化人权的意义和内容，需要不断的协议和共鸣，至少需要接受。因此，人权的抽象性提供了要求协议的契机从而可以将人权理解为不是分裂的而是综合的要素。

　　3.基本权利的概念

　　基本权利是指在现行法上被国家的基本法—宪法保障的且具有现行效力的权利。就是说，基本权利是以国家这一共同体为前提，在国家内起作用的，即宪法规定并且由国家公共权力保障其效力的国民的基本权利。基本权利的特点是其存在和效力全部由现行法秩序来保障。

　　‘基本权利’是将德语‘Grundrechte’翻译过来的术语。人权经过数世纪争取权利的斗争过程，进入现行法的世界而成为基本权利。从这一点上，‘人类的权利—基本权利’与‘概念上与基本权利相区别的人类权利—人权’之间具有相关性，这是不可否认的。但是，并不是全部基本权利都‘直接’根植于人权。例如，参政权、请求权并不是直接从人权中导出的。

　　宪法并不是保障所有人权，特别是由于难以确认人权的目录，所以宪法也不能保障所有人权。在这一点上，人权和基本权利的很多权利目录相重叠，但是其权利目录上也显示出一些不同点。所以，基本权利可以分为直接来自于人权的和没有来自于人权的基本权利。但是，没有直接来自于人权的基本权利并不是与人权没有关系。没有直接来自于人权的基本权利因为是忠实保障或贯彻人权所需的权利，是宪法规定并且由宪法保障的，所以这些基本权利至少间接地与人权相关。

　　4.人权与基本权利的关系

　　（1）因人权的现行法律化而出现的问题点

　　人权作为以自然权表现的一种宣言，经过国家的法律现行化，终于获得了法律意義。但是因这些现行化，来源于自然法的人权，其所固有的自然法的性格不会消失。自然法的性格或自然法的效力与原有现行法规定与否无关，甚至与现行法自身存在与否无关，而是根据其内容决定是否认可。在这一点上，人权起到基本权利的最基本的功能。因此，基本权利与人权的关系并不是价值高低的问题，而是不同效力根据的问题。人权作为基本权利不被认可，故而缺乏法律有效性，所以‘在法律上’不能认为人权比基本权利更有价值。

　　但是，如果将人权现行化，人权就会发生非常重要的变化。即，现行化的权利同时具有自然法性格和现行法性格。如果将权利现行化，现行法规定将权利的条件具体化，该权利的保障范围将被明确确定，法院必须将该权利作为裁判规范而援引。权利的现行化明确保证权利从抽象和理念的世界转移到具体法律实务的世界。因此可以认为，在具有自然法性格的人权和具有现行法性格的基本权利中，基本权利在法学侧面上更有意义。

　　（2）相互补充的人权和基本权利

　　人权从人类是不以国家为前提，而是超越国家的存在中出发。但是，在无法找到不属于国家领域的现实中，人权只能在国家中实现。因此，人权一般在国家中以基本权利的形态实现。

　　基本权利在每个国家有不同的规定，所以以各种面貌保障。这源于人权真正实现需要一定的前提条件的事实。即，基本权利根据前提条件的满足与否或其程度，可以看成差别化的人权。如果权利问题在以宪法为基础形成的现行法秩序中圆满解决，人权就会被吸收到这些现行法秩序中，不需要另外讨论。但是，如果现行法秩序不能解决权利问题或只能不合理地解决，就需要讨论人权。所以，如果基本权利能够适当解决权利问题，人权就不需要另外讨论。即，如果宪法规定了内容不明确和贯彻可能性不被保障的人权，并以基本权利的形态忠实实现其内容，由人权完善基本权利就不成问题。

　　Ⅲ.人权为国家赋予的义务

　　1.为国家赋予义务的人权

　　宪法是国民对于什么是人权及如何保障人权的文件协议。宪法为保障已确认的人权，形成并维持了法律秩序。以国民和国家领域作为效力范围的这些法律秩序将通过国家担保和贯彻。特别是，因为宪法是国家最高法律，所以可以约束全部国家机关。根据这些约束，全部国家机关负有义务。

　　宪法之所以规定作为道德权利的人权从而使之被接受为法律权利，是为了确认人权的内并贯彻它。因此，人权通过宪法为国家赋予义务。宪法在具体方面确认人权从而为国家赋予保障人权的义务。理所当然地人权优先于国家，国家的目的在于保障人权。宪法第10条规定“国家有义务确认并保障个人所拥有的不可侵犯的基本人权”，明确了人权为国家赋予义务的这一点。

　　国家的义务源于为保障国民经过斗争确保的人权而成立的国家。即，在宪法上表现的国民意愿是通过国家保障自己的人权，为履行这些目的，国家负有人权保障义务。基本权利只有在这样的国家义务为前提的情况下才能被认可，所以以国家的义务为界限区别人权和基本权利。

　　2.根据宪法优先的国家义务

　　宪法作为国民的最高意愿，在全部法律规范和国家行为上具有效力优先性。所以，国家首先被表现在宪法中的国民意愿所约束。宪法是将必须保障个人人权的意愿的国民要求以文件形式具体化的法律。所以，国家必须被宪法所规定的人权约束。被宪法约束的国家必须以宪法为基础，随时通过全部国民都能够认可的论证向国民说明和正当化自己的行为。

　　通过这些，国家必须证明自己行使权利并不是任意的。所以，国家必须随时通过以宪法为根据的客观合理的论证说明和正当化自己保护和限制人权的行为。如果国家不能证明这些，其行为就是违反宪法的。

　　3.根据人权保障目的的国家义务

　　根据宪法，国家为了保障人权，首先必须确定人权的概念，并明确其内容。这些确认的标准是由宪法规定的。确认人权之后，国家必须保障所确认的对象。

　　宪法保障个人人权意味着个人有能力实际享受自己的人权，应该配备能够实现其人权的程序和手段，并可自由利用。这意味着有义务保障个人人权的国家不仅单纯背负消除人权侵害或侵害危险的义务，还负有实际行使权利的义务。

　　Ⅳ.中国宪法上国家的人权保护义务

　　1.作为宪法的基本原则的人权保障

　　2004年，在第4次修改中国宪法的过程中，中国宪法第33条规定“国家尊重和保护人权”，“人权”概念正式纳入宪法。因此人权成为了中国宪政制度和宪政理念的基础。有学者用“超越”一词来评价2004年“人权入宪”的历史意义。认为“人权概念的引入具有一种颠覆性的效果”，因为“它同时超越了法律结构和政治结构，仅仅以人的名义要求最基本的权利和自由，以及一切有尊严的对待。“国家尊重和保障人权”入宪的首要意义在于政府要承担更多的制度性责任，而建立国家人权保障的专门机构就是一个国家承担这一责任的具体表现之一。人权保障是宪法的核心，如果离开人权保障，宪法也将失去其存在价值。人权和宪法相互依存、相互作用。一个国家的宪法和宪政制度的完善状况在很大程度上根据各国的人权发展水平而决定。

　　2.宪法的人权范围确认

　　目前，绝大部分国家将全部国民的人权保障活动视为神圣的义务。世界各国的宪法根据人权的普遍性要求，对人权的共同性作出规定。但是，人权也是一个历史性、发展性的范畴。因各国的政治、经济和文化发展水平不同，各国的情况也不同，所以宪法对人权范围的规定也各不相同。即，处于不同历史发展阶段的各个国家，其人权保障的范围和形式也有所不同。通过宪法概括性的人权保障条款进行“人权推定”，得出新的权利，同时就意味着对国家义务的推定，即国家要承担确认和保护这些经推定得出的法外的人权和权利的义务。国家行政机关在执法和司法机关在适用法律时，不能为图省事，借口法无明文规定而拒绝受理公民关于权利的诉求。这种人权义务上的不作为，不利于保障公民的人权和权利，是一种怠职或失职。

　　Ⅳ.结论

　　韩国宪法学界将国家的人权保护义务缩小为不是作為自然权的人权，而是现行法上的人权，即基本权利。我认为这些认识背景是为了明确国家的义务从而进一步明确设定国家的功能和任务及局限。也就是说，利用基本权利概念，在具体方面将某种人权，即将权利定为现行法上的裁判规范去解决是否需要保护的问题。事实上，国家应该原原本本地保护作为自然权的人权。最终通过宪法的规定进行保护，具体通过下位法律的实施而实现。

　　中国宪法在第33条直接规定“国家尊重和保护人权”，与韩国宪法第10条“国家有义务确认和保障基本人权”中的基本人权不同，中国宪法的情况没有必要区分作为自然权的人权和基本权利。

　　另一方面，不管在实际的本质上的宪法中的文字如何规定，我认为在现今的国家目的中，保护国民天生就有的人权的义务是最大的。为有效履行人权保护义务，制定法律制度也是非常重要的，作为这些措施之一，成立国家人权机构也是必要的。

　　最后，国家并不能仅执着于宪法上的文句，而是在任何状况下都要诚实履行保护国民人权的义务，这才是真正重要的。

　　作者：张宽植