国际法的基础理论经过了几百年的发展，有了扎实的根基。但是在现代的分析方法上却停滞不前。经济分析方法的众多理论都可以应用于国际法诠释各方利害、调节各国关系。国际社会与市场具有类似性，决定了博弈论、交易成本、价值理论、有效违约等都可以用来解释国际法的理论问题。

　　一、国际社会与市场

　　要想将经济分析的方法用于研究解决国际法律问题，首先需要确定国际法是否具备适用经济分析方法的特征。经济学最初研究对象是市场。通过类比市场和国际社会，将会发现经济分析的方法是可以应用于国际法的。

国际社会同市场一样，是由利己主义的单位——国家、国际组织、个人之间的互动产生的。而国家是国际社会的主要单位。这些功利主义的国家进行交往、互动，通过求同存异、克服矛盾而达成互利互惠的协定。在达成协定的同时，每一个主体可能需要放弃一些权利来获取某项利益，如在一定程度上放弃主权获取经济优惠。

国际社会和国内市场一样，都是起源于个人主义，自发地产生，以利益为导向，推动国际社会、市场的发展，是自私自利表现的意外产物。

　　国际社会不同于市场，它的交易物品不是有形的商品或者无形的服务，国际社会的主体，尤其是国家，其交易的筹码只有自己特定的财产—权利。在国际法中，这种权利包括权限的规定、裁决和执行。在国际社会中，与市场相同的是，国际社会提供了国家间进行交流合作的场所，以最大限度地满足他们的各项需求，只不过这种贸易是权力交换。

国家进入国际关系市场，以求在交往中获取利益。就当前而言，我们可以这样理解国际市场的结构，从自然状态(原始状态)开始，“贸易”的第一个层面是确立宪法规定：关于如何制定接下来的和附属的规则的规定。

接下来一阶段的贸易，则允许背离自然状态：确立非强制性市场组织的规则、财产权利和合同。这些规则促进各国之间开展更多的交易。最后，可以在将来设立限制(积极的或者消极的)交易范围的机构。当然，可以看出，那些没有利益往来的国家之间应该不存在贸易：没有合作、没有条约、没有整合。

　　二、博弈论分析

国际法就是各国互惠互利的产物。关于互惠在国际法中的作用，很多国际法学者都在其著作中论及，如贝尔斯认为，互惠原则是国际法体系的基础，国际法本身是建立在以国家同意为基础的双边关系上的，互惠构成双边主义的基本方面，因为双边关系不可避免地要涉及某些平等交换。沈建民虽然认为，同意单独并不足以构成国际法的基础，国际法是各国意志在考虑了收益和让步后所做出的妥协表达。

不过，互惠仍然是维护这种妥协的实质因素。帕瑞斯甚至把互惠视为国际法体系的元规则。同样，国际法中的互惠可以通过博弈论进行分析。

博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题的理论。帕瑞斯把社会交往划分为五种博弈模式，它们是：纯共同利益情形、不同偏好博弈、囚徒困境情形、非本质博弈和单边博弈。囚徒困境可能是人们最熟知和最广泛使用的博弈模型了。

而囚徒困境可以很好地解释互惠。在囚徒困境下，博弈者的盈余通过相互合作才能得到。不过，双方各自采取理性策略时，背叛将成为主导性策略，这种情况下对两个博弈者而言可能产生次优结果，而且机会主义行为使次优结果也可能在均衡中无法得到。

从博弈论的角度看互惠可以称作合作。现代经济学认为，传统经济理论将制度视为资源配置的外生变量，从而只能说明竞争，而不能说明合作带来的效率，但现代经济学的分析表明，通过合作方式解决争端所达成的效率总是最大的。

理性的国家如同“理性人”一样，将“在多次交易中发现，遵从某种合作规则要比通过欺诈自作聪明地获得少数几次不义之财更有利”。国际法提供了大量例子可以描述互惠约束在纠正或防止囚徒困境情形方面的力量。如1969年《维也纳条约法公约》第2l条的规定。互惠约束有可能消除机会主义行为，实现帕雷托最优的合作效果。

　　在国际社会中，基于博弈论的考量，各国越来越倾向于合作，慢慢地发展了条约，而“条约必须遵守”也成为了一项古老的规则。

　　三、价值理论和有效违约

　　仅仅靠“条约必须遵守”这个信条并不能保证各国能够长期遵守国际法。需要有一个强有力的工具来解决国际法获得长期遵守的问题。从法经济学的角度看，遵守的关键是违约金，什么时候违约金是足够高的，遵守就是有效的。违约金必须在对损害赔偿的计算方法和由哪个机构进行强制执行两个方面作出系统的规定。

其中法学家和经济学家提出的最有影响力和最有争议的理论是有效违约，即如果在违反合同是一种更有效的情况下，法律应该更有效率地支持违约。有效违约是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论。它的含义是：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。法律经济学认为，违约通常与交易成本有关，一个有效合同不可能明确规定出所有的可能发生的情况，这就会出现所谓“有效违约”的问题。

当某种意外事件发生时，导致履约成本比违约成本高，那么违约就比履约更有效。一般出现在下面两种情况中：第一，幸运的意外事件收获可能使不履约比履约更有利可图;第二，不幸的意外事件可能使履约比不履约损失更大。

法律并不是不加区别地强制人们履行合同，而是强制人们履行有效率的合同。从帕累托效率的角度看，如果一份合同经过修改有可能在双方不受损的条件下至少使一方受益，那么原来的合同就是无效率的;反之，如果不可能出现上述合同修改的结果，那么该份合同就是有效率的。

　　效率违约应用于国际法中，会出现两种不同的情况。效率违约是以有效宣判和强势执法机制为前提的，它可以决定和迫使对违约事件的损失赔偿维持在适当的水平。如果没有机构可以提供损失赔偿，那么在这种规则下有效违约是不能正常运行的。而效率违约则是需要将损失货币化，将损失与金钱相关联。

　　当争端的化解和赔偿比较容易货币化时，国家更可能采取效率违约论。现在在世贸组织背景下争端的解决是存在的，有些事情类似于允许效率违约。在世贸组织出现争端时，可以提交DSB争端解决小组裁判。当DSB认为某国的规定与世贸组织相冲突时，这个国家可以选择遵守世贸组织的相关规定并修改或撤销冲突的法规，也可以选择继续保留该措施并通过提供协商的优惠进行弥补，当然也可以选择不改变他的法律或提供弥补。成员国具体采取哪种手段则是根据自己对违约后成本的衡量，计算究竟违约是否能够比履约获利，何种违约能够达到利益最大化。

但是更多的情况下争端不是那么容易货币化的。权力的国际市场不同于铺天盖地的私人货物市场，虽然国际关系市场中仍然可以交换，但是这个市场不是一个通常的现金市场。它经常是一个权利，权力交换市场，伴随着所有的争论和权利交换实施的花费。

例如，欧洲议会致力于对规则共同承认的协议就是一种权利交换。简单地说，所有的贸易谈判都是复杂的，通常有多方当事人在进行博弈，处分自己手中的权利。贸易谈判试图尊重他们产生和获得的特许权，但是通常以一种不正确的方式实施。

　　四、交易成本分析

交易成本是新制度经济学的核心概念。1937年，科斯在其著名的《企业的性质》一文中指出，“企业有利可图的主要原因似乎是，利用价格机制是有成本的。通过价格机制‘组织’生产的最明显的成本就是发现相关价格的工作。

随着出卖这类信息的专门人员的出现，这种成本有可能减少，但不能消除。”这里，“利用价格机制”的成本即交易成本，而在新古典经济学中，隐含的假设是价格机制是免费的，即交易成本为零。此后，新制度经济学家把交易成本概念运用于许多领域，如产权结构、代理关系、外部性问题、集体行动、寻租活动、组织形态、经济史和政治制度等。

以科斯为代表的新制度经济学认为，交易和成本结合在一起成为交易成本，并以此为核心，来分析各种制度安排的选择和变迁。新制度经济学对旧制度经济学的继承表现在对交易概念的运用上，即将交易理解为权利让渡。

国与国之间关系中，国家权利的存在，为国家间权利的让渡提供了可能。这种国家间的权利让渡，按照新制度经济学的理解，也就是国家间的交易。新制度经济学同时指出，在真实世界中，交易成本为正。这也就是说，在现实中，国与国之间的交易必须付出成本。

在国与国的交往关系中，交易成本的一个重要来源，是国家行为机会主义倾向的存在。新制度经济学家威廉姆森认为，“人在追求自身利益时会采用非常微妙和隐蔽的手段，会耍弄狡黠的伎俩。”机会主义行为倾向是基本人性之一。新制度经济学对人的机会主义行为倾向的假设同样可以适用于国家。“国家追求自身利益的动机是强烈而复杂的，会随机应变、投机取巧……”但是，如果听凭机会主义横行，国家之间的交易成本就会非常高昂。

面对其他国家可能的机会主义行为，国家不得不投入大量资源以防止自身利益受到损害。这些资源的投入对于本国福利的最大化没有贡献。因此，交易成本有点类似物理学中的摩擦力，消耗能量而对做功没有贡献。如果国家之间的交易成本过于高昂，就会阻止国家间交易的进行，或者说，国家间的交往就难以开展。

　　作者：高鑫 来源：中外企业家 2012年2期