第1篇：浅谈“土地批复前”的行政行为行政复议救济权的实施
作为一种重要的社会资源，征收土地已成为发展地方经济的重要推手，这就是土地财政的来历，这势必涉及失地人员的权利救济问题。基于公共利益需要，国家通过征收农村集体土地并给予适当补偿。但是当前的土地征收政策却没有实质有效且完整的程序性约束，同时随着社会法律意识和维权意识的提高，各地土地征收纠纷不断增多，因此加强政府对现行土地征收中，使失地人员救济路径更加科学，对促进土地征收的科学发展具有重要理论意义及实践操作价值。特别是“土地征收批复前”这个非常重要的阶段，政府如何在该阶段充分保障被征收人的相关知情权、参与权与话语权，如何展开行政复议程序，是从源头上监督政府土地征收行为公开规范进行，维护土地权利人的合法权益，推动土地征收的法治化进程，并直接影响土地征收批复之后的组织实施。
下面我将沿着各个程序进行的流程，来探讨在“土地征收批复前”这个过程中行政复议救济权的落实途径和具体方式。
根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）以及《山东省土地征收管理办法》的有关规定，地方国土局应在山东省人民政府作出征地批复前做好拟征收公告的发布，并组织听证，现场调查清点拟征土地后将补偿标准及时发布出来。
上述的行政程序是行政机关在作出征地批复前应当依法履行的。一般认为，征地准备阶段的行为不是最终决定，尽属于作出征地批复前的阶段性行为，不对影响当事人权益，也不属于行政复议的受案范围。这种认识偏差来源于对《行政复议法》第6条理解不同，对此我们应对侵犯合法权益的具体行政行为作广义的理解，此处的具体行政行为应不仅包括实体处理行为，还包括可能对实体处理结果产生不利影响的程序性行为，如对行政程序性行为不可复议，仅依靠事后法律救济，并不利于及时纠正行政机关的违法行为和保护当事人的合法权益，因此应将这些行政行为纳入可受案的范围。
下面我将从几个方面阐述在这段程序中，行政复议机关可以如何落实具体工作：
一、严格对公共利益的界定与审查
土地征收必须基于公共利益的需要。但当前的立法并未详细规定和界定公共利益，导致缺少具体的评判“公共利益”的标准，当复议机关在审查征地行为是否符合公共利益需要时无法找到相关评判标准，无法充分发挥政府部门的复议纠错和监督职能。在行政复议审查时应严格限定公共利益，狭义上公共利益，应该以国家行为或公众利益的土地行为为限。公共利益的使用从使用目的上看应当包括非经营性和公益性土地使用。如何认定公共利益，举证责任应由征地人承担。对征地具有正当性、合法性，符合公共利益加以证明属于定性分析；从定量分析的角度上来看，对征地具有必要性、合理性且符合适量征用、集约利用土地的要求加以证明则属于定量分析。
公共利益的范围可分为三大类：被明确列举出来的属于公共范围的第一大类事业，被明确列举出来的肯定不属于公共利益范围的第二大类事业，处于过渡地带既可根据实际需要认定不属于或属于公共利益范围的第三大事业。如果对公共利益范围有相对明确的规定，则能让对被征收人是否提供行政救济权有了评定标准，也让认定行政征收行政行为是否合法时，行政复议机关有了评判标准。
为了更好地对公共利益进行界定，在复议程序设计上不但应当给被征收人赋予参与权，还要给赋予更多的话语权。为了给政府土地征收的决策提供更加可信和公正的条件，对征收事项要尽可能地让被征收主体直接参与，既要政府机关对征收事项是否符合社会公共利益进行判断，还必须有第三方专家的参与。同时根据《山东省行政复议条例》第二十五条第一次原则性的规定：“行政复议机构认为必要時，可以组织听证，或者当面进行质证，听取申请人、被申请人和第三人的意见”以及国务院公布的《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条也明确规定：“对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理”的规定，可以将如何界定公共利益的讨论纳入到行政复议听证程序中来。
二、对公告程序以及公告内容进行审查
受主客观条件的限制，我国立法告知被征地人的程序仅对“公告”一项有规定，导致公告很少被征地人看到，或者因为公告指向模棱两可而易被忽略，使知情权失去了。所以说在申请人的行政复议中，行政机关发布公告的程序违反了法律规定、发布的公告内容不符合法定要求甚至未发布公告等常被作为申请行政复议的理由。因此在行政复议时，应重视公告程序和内容的审查。
复议审查公告程序时，张贴征地公告的相关证据要由市、县国土资源部门提供。征地张贴公告的近距离照片要能证明公告的时间和内容，远距离照片或录像资料能证明公告张贴的地点。公告张贴时间要在所收集的发布征地公告的证据中表现出来。
土地管理法律法规中对于土地征收公告的内容作了一些相对简单的规定，没有规定应告知事项的详尽程度，而仅对应告知土地权利人的被征土地位置、用途、征地补偿安置标准等在公告中进行了规定，再遇到操作过程中行政机关因为“偷工减料”并没有给与明确具体的说明，使得土地权利人的知情权得不到充分保障，例如仅写明拟征地用途为城市建设用地，而不列明拟征地用途的具体项目名称，没有详细解释或说明“公共利益”与土地征收政策有哪些关联性；又如对拟征地位置表述不清，如将征地位置简单表述，并没有具体地图；规定的拟征地补偿标准或安置农业人员的途径非常简单，不对具体内容加以列举，仅仅提及补偿或安置依据的文件等，使得公告作用过于形式化。同时，公告的具体标准受立法不完善的影响无法确定，使复议机关对公告内容的合法性不能进行评判，正因为如此，应加强对现有规定要求的内容书写是否明确具体的审查。复议时，应审查行政机关作出的公告中，是否明确写明征收土地的具体项目名称，是否说明附有具体地图的被征收土地详细情况和范围，是否说明了“公共利益”与土地征收决策的关联所在、是否详细描述了征地补偿标准和安置途径的具体内容，是否对公告的期限、被征地人的权利救济途径等内容在征地公告中有说明。如果土地征收公告中，对以上内容并无明确说明，可要求作出机关予以补充说明。
三、对现状调查确认执行程序的审查
在办理行政复议案件中，我们发现该程序执行很不规范。
其一，代替签字现象突出。履行征地报批手续的必备材料有现状调查确认表，而农民往往不愿在现状调查确认表上签字，就会出现村干部代签或者村委会盖章代替被征地农民签字的现象。
其二，不少市、县政府为快速完成征地报件的组件工作，觉得“确认”工作繁琐，出现现状调查确认工作不够细致。不详尽记录拟征地的面积、地类，栽种的农作物种类、数量、种植年限、疏密等内容，使征地双方对地上附着物种类和数量认识产生难以协调的矛盾。针对现状调查执行程序过程中的这些问题，在行政复议的时候，由进行调查工作的行政机关提供调查确认表，要求必须要有登记人员、被征地人员、村组代表的现场签字并附有身份证复印件，对于拒绝签字的现象，行政机关通过邀请见证人或者录像的形式证明，在復议时提出；对于调查记录不详尽的情况，可要求行政机关进行补充说明。行政机关在调查的时候，也应保留照片或影像资料，以防止土地征收工作已经实施，关于土地以及其地上附着物发生变化时，用该证据承担举证责任。
四、对征地补偿安置方案审查
根据《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》、《土地管理法》、《征用土地公告》的规定，如果不服征地补偿安置方案，可以提出复议。复议机关在审查被征地人的听证权有没有保障时应关注以下内容：对听证权是否进行过明确告知；举行听证的，是否附有听证会记录；对于没有进行听证的要审查有没有不要求听证的证明。上述是对听证程序的形式审查，并不能完全保障被政人的听证权。
第一，村委会在土地征收听证过程中，经常绕过过村民代表大会或村民大会，按照征地方的要求，直接出具不要求听证的证明，使证明的真实性值得怀疑。
第二，征地方常常将听取到的被征地人意见作为听证笔录，立法并未对其的法律效力予以规定，使得听证会常常无果而终。而且因为批准机关常常会遇到内容庞杂、字迹潦草的听证笔录，使听证事项的意见分歧和处理意见看不清。事实上征地补偿安置方案也很少有因为这个原因而修改的。因此在行政复议时，为了保障审批机关明了听证事项的意见分歧，并对听证会意见的处理提出建议，行政机关既要附具听证笔录，还要附具听证纪要；行政机关出具的证明应附有农村集体经济组织、农民或者其他权利人的签字或者盖章以及身份证复印件。
由于现行征地制度的不完善和实践操作的失范，极易容易损害被征收人员的权益，土地权利人重要的法律救济途径为行政复议，因此，避免群体事件、维护社会稳定的重要途径就是积极引导土地权利人解决征地纠纷最好通过行政复议途径来进行。特别是“土地征收批复前”这一阶段的行政行为的行政复议，为之后土地征收程序是否顺利开展提供保障，也是被征收人员维护自身合法权益的最有效途径。
当然，要想从根本上消除征地纠纷，最高效的解决策略还是出台开放型的征地程序，并适当提高征地补偿标准，实行城乡一体化发展，不断建立和完善基本养老保险制度和再就业制度，提高公民的社会适应能力。
作者：朱庄义
第2篇：程序性行政行为及其司法救济
一、案件概要
（一）基本事实
本案是一起工伤行政案件。2013年3月18日，四川嘉宝资产管理集团有限公司峨眉山分公司（下简称嘉宝公司）职工王雷兵驾驶摩托车上路行驶，行至省道S306线29.3Km处驶入道路右侧与隔离带边缘发生刮擦，并翻覆至该路段隔离带内，此次事故导致摩托车车体严重受损，王雷兵本人亦当场死亡。四川省峨眉山市公安局交警大队出警后，经过多次调查仍然无法确定导致王雷兵驾驶的摩托车翻覆的具体原因，便在同年4月1日依据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，作出《道路交通事故证明》（乐公交认定〔2013〕第00035号）。
2013年4月10日，嘉宝公司就其职工王雷兵因前述交通事故之死亡，向乐山市人力资源和社会保障局（下简称乐山市人社局）申请工伤认定，同时提交了峨眉山市公安局交警大队出具的《道路交通事故证明》（乐公交认定〔2013〕第00035号）等证据材料。乐山市人社局认为，认定交通事故工伤需申请人提交《交通事故认定书》，嘉宝公司提交《道路交通事故证明》（乐公交认定〔2013〕第00035号）与《交通事故认定书》不同，故作出《工伤认定时限中止通知书》（乐人社工时〔2013〕05号，下简称《中止通知》），决定对工伤认定程序中止。《中止通知》作出后，乐山市人社局履行了向嘉宝公司及王雷兵父亲王明德告知的法定义务。
2013年6月24日，王雷兵父亲王明德向乐山市人社局提交了恢复工伤认定的书面申请，请求其恢复对王雷兵的工伤认定程序，乐山市人社局没有恢复。王明德据此在同年7月30日向法院提起行政诉讼，诉请撤销前述《中止通知》。
（二）主要争点
本案的争点为《中止通知》的法律性质以及《中止通知》是否具有可诉性。
（三）裁判要旨
法院经过审理后认为：“被告作出《中止通知》，属于工伤认定程序中的程序性行政行为，如果该行为不涉及终局性问题，对相对人的权利义务没有实质影响的，属于不成熟的行政行为，不具有可诉性，相对人提起行政诉讼的，不属于人民法院受案范围。但如果该程序性行政行为具有终局性，对相对人权利义务产生实质影响，并且无法通过提起针对相关的实体性行政行為的诉讼获得救济的，则属于可诉行政行为，相对人提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。”
二、对程序性行政行为的讨论
（一）问题的提出
《工伤保险条例》第二十条第三款规定：“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。”因此，被告有作出《中止通知》的职权依据。问题在于，本案峨眉山市公安局交警大队已经作出了《道路交通事故证明》，被告作出的《中止通知》属于适用法律、法规错误，应予撤销。法院是否能够审查行政主体的活动并对其进行司法判断的前提是该活动在法律规定的受案范围或者法院的行政争议主管范围之内，行政行为是一个核心性判断标准。
本案发生时，《行政诉讼法》尚未修改，用新法衡量一个已经发生的行政案件，或许并非完全妥当。新《行政诉讼法》对行政行为的规定及提供的司法救济确实与旧法有不同之处，就行政诉讼的制度定位而言，当然是一种涉及行政法律关系的关系之诉，但行为之诉仍是此种关系之诉中的最为基本、同时也是相当重要的一个组成部分，就此而言，新法与旧法并不存在根本冲突。因此，对于本案而言，需要把握的更为一般的问题在于：在《行政诉讼法》修改的背景下，行政主体的哪些程序性活动能够被归结为程序性行政行为？而程序性行政行为的可诉性又应该满足哪些特定标准？
（二）行政行为的构成要素：基于学理的考察
德国行政法学鼻祖奥托·迈耶有云：“没有行政法的制度，就没有法治国家；没有行政决定的制度，就没有行政法。”[1]法院判决与行政行为被视为法治国家的两大支点，行政行为制度的意义主要体现在行政救济方面，换言之，行政主体的活动能否提出行政诉讼，关键在于是否为行政行为。
《行政诉讼法》的修改，用行政行为替代了以往的具体行政行为的表述，如果考虑到“在司法实践中，对于行政行为的理解，也并不包括抽象行政行为”的认知，[2]行政救济制度视野下的行政行为显然与我国多数行政法教科书中的行政行为存在内涵和外延的分野，前者从保护相对人合法权益的角度，显示出尽量扩张具体行政行为（即新法中的行政行为）范围的倾向，后者则更讲求逻辑的自洽以及在此之下行政行为的类型化，结果是“法定行政行为的泛化将导致作为学术用语的行政行为的含义进一步稀薄”。[3]
我国实定法上的行政行为虽然深受大陆法系影响，但同时表现出强烈的本土特色，行政行为不仅不同于德日的行政决定，“这一狭义的行政行为概念甚至小于具体行政行为概念，绝不是我国修订后的行政诉讼法中行政行为的概念。”[4]58也与法国的行政行为并非完全重合。实定法上的行政行为究竟如何理解并且其范围是什么？《行政诉讼法》第2条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》均未有明确的概念界定，以拓展行政诉讼受案范围为目的的行政行为内涵究竟应当拓展到什么程度？有学者认为，应从以下四个方面把握行政行为的类型：“一是行政行为不包括行政机关的规范性文件；二是行政行为既包括作为，也包括不作为；三是行政行为包括事实行为；四是行政行为包括行政机关签订、履行协议的行为。”[5]这一说明对于为理解行政行为的外延有所帮助，却并未揭示其内涵。此问题涉及某一行政活动是否构成行政行为的判断，因而相当关键。
有人认为：“行政行为是指行政机关或者法律、法规、规章授权的组织在实施行政管理过程中的所有作为、不作为行为。”[4]56此种观点实际上将行政行为完全等同于行政活动，忽视了行政行为的扩展实际上是在回应公众面对行政权需要获得司法救济的客观需求，体现的是“有权利必有救济”、“救济是权利的本质性特征”等公平正义的理念，某些行政活动虽然系行政主体作出但如果对相对人的权利义务没有任何的实际影响，不存在进行司法救济的必要，“司法诉讼的宗旨是解決权利保护问题，公民、法人、其他组织的权利义务被行政主体职务侵犯时，就需要（也只有通过诉讼）获得救济”。[6]将其理解为行政行为从管理学意义讲可以接受，但若视为一个诉讼法上的法律概念则其不免失之过宽。另有学者指出：“大体来说，公共机构行使行政职能所作的具有权利义务内容的行为，都可以被称为行政行为。”[7]相比前者观点，此种界定看到了权利义务在行政行为界定中的重要性，但忽视了行政行为具有权利义务的内容不等于对相对人的权利义务产生实际影响。一般而言，从内容到影响还存在一个行政行为是否对外产生法律约束力的问题，原则上，法律上产生了效力的行政行为才会对相对人的权利义务产生影响，否则只能是一项“未成熟”或者尚未完成的活动。
笔者认为，《行政诉讼法》上的行政行为，应该在借鉴大陆法系行政决定理论的基础上，结合我国行政与司法实践，从以下三个方面进行界定：
第一，主体要素。主体必须是拥有行政管理职权的组织，具体形态可以是人民政府、人民政府工作部门或直属机构、派出机关、被授权组织等，此点理论与实务争议不大，也非本文论述中心。
第二，职权要素。该行为必须是与行使行政职权相关的活动，行政主体基于民事权利行使、司法权力的行使，公务员基于公民权利的行使而作出的行为，[8]均不是行政行为。在此前提下，行政行为既包括以意思表示为要素并依照意思表示的内容发生法律效果为目的的法律行为，亦应包括事实行为即“以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施”。[9]这说明，我国实定法上的行政行为包括但不限于大陆法系的行政决定，实际上，那些非直接行政职权行使，但是与行政职权存在密切关系的延伸行为或者关联为，都可能被涵盖在实定法上的行政行为范围内。
第三，法效要素。该行为需具有法律效果，能够通过权利义务的增减或者事实、地位的确认等方式对相对人产生影响。考虑到我国行政行为范围的宽泛性，法律效果存在不同的判断标准：对法律行为而言，行为对相对人产生的法律效果排除了对相对人权利义务不具有影响的“观念通知”与重复处理等行为，而是否产生法律效果则首先视该行为是否遵循生效规则而产生法律拘束力，如果未生效或者不生效，当然没有法律效果的问题。当然亦不排除有些行政行为依照法律没有生效，但事实上行政机关已经开始执行，这时，执行行为就是法律效果产生的开始；对事实行为而言，如果违法当然会产生法律效果，“行政机关有义务去除违法行为造成的现实，并且在可能的和可预期的范围之内恢复合法的状态”。[9]但是，此种法律效果并非行政机关作出行为时主观意志之体现，而是基于法律强制规定产生的后果，事实行为就其本身不以实现法律后果为目标，也就只能以行为是否实施作为法律效果有无的判断标准。
（三）本案中程序性行政行为的认定
自行政行为理论在我国出现以来，分类问题就相伴而生，分类的意义在于从不同角度对行政行为作更加细微精准的特征概括进而构建底线基础上各有特色的制度体系。但是，“几乎每一本行政法教科书都会单独列出一个章节分析行政行为的分类，大大小小的分类单从统计学角度计算就不下于40多种，……行政行为的分类已经细化到行政行为的每个毛孔，不仅不能穷尽，反而越来越复杂，给包括行政复议、行政诉讼在内的司法救济活动带来了更多的迷茫和混乱。”[10]学界总结的行政行为类型中，程序性行政行为与实体性行政行为的提出始见于1988年出版、应送年教授主编的《行政法学教程》，并在朱维究、闫尔宝的《程序行政行为初论》一文中系统阐发：“所谓程序行政行为，是指由法律设定，规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称；它直接产生行政程序法律关系，引起该行政程序的运行，并对行政实体法律关系产生间接作用或影响。”[11]此后，程序性行政行为的探讨问津者不多。直到2010年，最高人民法院在其公布的《审理行政许可案件若干问题的规定》中明确：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”程序性行政行为及其可诉性才开始引起较多人关注。
行政行为的展开必然通过一系列的步骤、顺序、方式、方法展开，故行政权的实施过程必然存在大量的程序性行为，例如交通违法行为的告知、行政处罚预先告知、重大决策或决定作出前的听证等，多数情况下，这些行为不具有可诉性，理由在于：
首先，并非涉及程序的行为都可以归结为程序性行政行为。有些程序虽由法律规定，但是该程序规范却是行政体系内部权力运行的流程，例如为确保某项决策内容的科学性及合理实施，行政机关被要求在作出该决定之前应向其他行政机关征询意见，此种活动不应被视为行政行为。学界对程序性行政行为的理解呈现出某种程度的泛化倾向，认为“程序行政行为系指，为实现行政行为的实体内容所采取的步骤和形式等行为，旨在解决该行政行为采取什么步骤、遵循什么时限、采用什么形式等问题。”[12]其实，程序性活动不等于程序性行政行为，是否符合前述主体要素、职权要素、法效要素是其是否构成行政行为的判断基准，其中法效要素尤为重要。司法诉讼以权利为关注点，程序性行政行为只有能够对程序性权利产生影响，而且这种影响又没有被实体性权利的影响所吸纳时才有独立存在的必要。
其次，在某项程序行为构成行政行为的前提下，如果允许相对人起诉程序性行政行为会造成下列后果：（1）导致行政程序过程的中断，以致实体性行为无法做出或者遭到延误，极大干扰行政机关的执法效率。程序性权利受到侵犯的时候，相对人当然需要救济途径，行政过程的程序抵抗权、司法审查、行政自律都是可供选择的方案，但是“高的行政效率是行政执法的内在要求”[13]，这就要求要疏通整个行政过程，使其成为一个完整的运行系统，不至于发生阻塞、梗死等现象，这恰恰是程序性行政行为被诉后可能导致的结果。（2）通常而言，程序性行政行为的瑕疵是否会影响实体性权益在实体性行为作出之前并不完全确定，甚至不能排除有的有瑕疵的程序行为还可能产生对相对人有利后果的可能，“诉最终能够获得审理判决取决于诉的内容，即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值或者必要性。”[14]这意味着，相对人单独提出就程序性行政行为起诉缺乏实益。
在例外的情况下，如果程序性行为同时具备以下两个要素，应该认为是可诉的：其一，终局性。即该程序导致行政过程事实上已经封闭，无法或者不能向前推进，前述行政效率的考量已经不再重要。其二，涉权性。该程序影响到相对人权益，如果一味要求相对人必须等待行政机关作出实体决定才能起诉，不仅可能错失司法诉讼的有利时机，而且还存在行政机关永远不会作出实体决定的可能，从而导致权利无法救济的后果。因此，从权利保障与司法最终解决的角度，当事人对此类行为享有诉权，正是在这个意义上，有学者主张，如果該程序行为能独立于实体决定而存在，其存在的瑕疵又无法通过实体决定补救，应允许相对人就程序行为单独起诉，[15]笔者对此持赞同态度。
进一步需要解决的问题是，此种程序性行政行为影响的权利义务中是否包括程序性权利？最高人民法院法官认为：“这里所说的权利义务包括哪些呢？一是按照1989年行政诉讼法第11条第8项规定，主要包括人身权和财产权；二是按照最高人民法院《若干解释》第13条第1项规定，包括相邻权或者公平竞争权；三是按照《若干解释》第8条的规定，也包括企业经营自主权；四是在司法实践中，还包括与人身权、财产权相关的教育权和就业权等合法权益。”[4]124对照《行政诉讼法》第12条中关于“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”之规定，法律上的“等”并未将其他权利限制在与人身权、财产权相关的范围之内，事实上，有些权利与人身权、财产权相关，例如公平竞争权，有些权利则具有相当的独立性，例如环境权，前述理解是对修改前《行政诉讼法》“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的，属于人民法院受案范围”的延伸理解，在当时的确有利于扩大受案范围，但在新法颁布后仍做这种理解反而产生限缩受案范围的后果。人身权、财产权以外的其他合法权益包括政治权利、社会权利、知情权利及救济权利等，知情权利、救济权利都属于程序性权利的范畴，故程序性行政行为影响的除了实体权利以外，也应包括程序权利。
本案中的《中止通知》无疑属于这种情形，其与相对人的人身权、财产权相关，但直接或者首先影响的应该是相对人的申请救济权。申请救济权虽然不在《宪法》明确列举的公民基本权利之列，但依据自然权利先于法定权利存在的理论，救申请济权扔为公民保有，或者基于第41条中关于申诉控告权利的规定，借助于宪法解释学的技术将申请救济权理解为申诉控告权利的具体表现形态亦并不存在障碍。台湾学者称，“法令中若明文规定当事人于程序中有参与机会，该参与同时也具有形成当事人实体权利的作用时，一旦行政机关对人民为相关程序行为，即可认为对当事人的实体权利及程序权利造成影响。”[16]《中止通知》不仅影响了相对人的权利义务，而且也在法律保护的合法权益范围之内。
三、本案的推理及可商榷之处
本案中，法官的推理分为三步：（1）《中止通知》在性质上应归为程序性行政行为；（2）程序性行政行为如果不成熟，相对人没有诉权，如果已经终局，并产生法律效果，且无法通过起诉实体性行政行为的途径获得司法救济，该行为应有可诉性；（3）《中止通知》属于（2）中的第二种情形，因此应该属于法院受案范围。
在笔者看来，法官的推理存在微小瑕疵，如果行政活动中的程序性行为并不能对相对人的权利义务产生影响，这种行为根本就不属于《行政诉讼法》上的行政行为，又怎么能称为程序性行政行为？相比之下，对行政活动中的程序性行为的概念提炼，台湾学者使用的“行政程序行为”或者“行政机关程序行为”要更为精确一些。
四、启示
《行政诉讼法》意义上的行政行为虽然是一个外延相当宽泛的概念，但仍需具备主体、职权、法效等构成要素；行政活动中会出现大量与程序相关的行为，并非每一程序性行为都是程序性行政行为，只有当其满足终局性、涉权性标准时，才是可诉的行政行为。
作者：杜国强
第3篇：浅析土地征收、房屋拆迁的行政救济实务
一、土地征收、房屋拆迁的法律依据
对集体土地实施征收的法律依据主要是《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《征收土地公告办法》。对国有土地上的房屋实施征收的法律依据主要是《物权法》、《房地产管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《国有土地房屋征收评估办法》。
诉讼程序适用《行政诉讼法》、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定等等。
二、征收、拆迁的法定程序
（一）集体土地征收的程序
①发布征地公告。②征询村民意见。③实地调查与登记。
④一书四方案。⑤张帖征地公告。⑥张贴征地补偿安置方案公告。⑦报批征地补偿安置方案。⑧批准征地补偿安置方案。⑨土地补偿登记。⑩实施征地补偿与土地交付。
根据《征收土地公告办法（2010修正）》第二条“征收土地公告和征地补偿、安置方案公告，适用本办法。”
第三条“征收农民集体所有土地的，征收土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征收土地所在地的村、组内以书面形式公告。其中，征收乡（镇）农民集体所有土地的，在乡（镇）人民政府所在地进行公告。”
第七条“有关市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门根据批准的征收土地方案，在征收土地公告之日起45日内以被征收土地的所有权人为单位拟订征地补偿、安置方案并予以公告。”
根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”“被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”
第四十八条“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。”
根据《国土资源部办公厅关于进一步做好市县征地信息公开工作有关问题的通知》明确规定：市、县政府用地报批时拟定的“一书四方案”（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供地方案；城市建设用地为“一书三方案”，即建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案）。
（二）房屋诉迁的程序
①确定房屋征收范围。②拟定征收补偿方案。③征收补偿方案与听证。④征收补偿方案征求公众意见。⑤修改征收补偿方案。⑥社会稳定风险评估。⑦落实征收补偿费用。⑧公告。
根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”“市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”
第十条“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。”
“市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”
第十二条“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。”
三、土地征收、房屋拆迁的行政救济
（一）政府信息公開制度在拆迁中的作用
《政府信息公开条例》的实施是为了保障公民的知情权，在征地、拆迁行政案件中政府信息公开是非常重要的程序。如果行政机关不愿意公开手中的信息，或者是不履行《政府信息公开条例》中的规定的义务，没有对申请做出回复是违法的。申请人可以通过在国土资源局、规划局、环保局等相关部门依法申请相关信息，可见《政府信息公开条例》给当事人提供了依法调取对自己有利证据的法律依据。
（二）行政复议制度
根据《行政复议法》“第二条公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”
“第五条公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”
“第七条公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：①国务院部门的规定；②县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；③乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
（三）土地监察制度
土地监察法律制度，是随着我国加强土地管理工作、特别是土地管理立法工作而建立和完善起来的。根据“《土地管理法》第六十六条县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。土地管理监督检查人员应当熟悉土地管理法律、法规，忠于职守、秉公执法。”
“第六十九条有关单位和个人对县级以上人民政府土地行政主管部门就土地违法行为进行的监督检查应当支持与配合，并提供工作方便，不得拒绝与阻碍土地管理监督检查人员依法执行职务。”
四、被拆迁人的诉讼救济
（一）征收与拆迁案件的受案范围
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十四条和第二十六条第三款分别规定：“被征收人对市、县级人民政府做出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼，被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”。
《行政诉讼法》第十二条第（五）项规定“对征收、征用决定及其补偿决定不服的”。第十二条第（十一）项规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”提起诉讼的属人民法院行政诉讼的受案范围。
（二）征收与拆迁案件地域和级别管辖
根据《行政诉讼法》第二十条的规定，应“由不动产所在地的人民法院管辖”。
根据《行政诉讼法》第十五条的规定可知，房屋征收决定和房屋补偿决定案件都应由中级人民法院作为一审管辖法院。
（三）征收与拆迁案件的起诉与受理
被征收人不服房屋征收决定和房屋补偿决定提起行政诉讼的起诉状内容：
（1）征收人和被征收人的基本情况。
（2）写明因不服某市、县级人民政府所作出的房屋征收决定或房屋补偿决定的名称、编号。
（3）写明诉讼请求，包括请求撤销、变更或确认违法等具体诉讼请求，如同时要求政府赔偿的还要写明具体赔偿请求的数额。如果请求对规范性文件进行合法性审查的应单独列出一项诉讼请求。
（四）征收与拆迁案件原告、被告主体资格的认定
房屋征收决定和房屋补偿决定中的相对人都是房屋被征收人，被征收人包括：①公民个人。当公民个人的房屋被政府征收时，其就会成为房屋征收决定或房屋征收补偿决定的行政相对人。②法人。具备法人资格的单位成为房屋征收相对人时，如果对房屋征收决定或房屋征收补偿决定不服均可以自己的名义提起行政诉讼。③其他组织。被告包括：a.市、县级人民政府担当被告。b.房屋征收部门。
五、结语
土地房屋征收與补偿事关人民群众切身利益和社会稳定大局，是社会高度关注的焦点和问题，也是矛盾多发的领域。因此，近年来，房屋征收行政诉讼已上升趋势的增加，随着2015年行政诉讼的新修改明确有关房屋征收的法律内容，更是与当今中国社会经济的发展与时俱进，依法慎重处理好每一起行政征收、拆迁案件，可以减轻矛盾激化，减少恶性事件，为推进社会和谐有着不可替代的作用，因时间紧凑，相关法律知识研究并不全面，今后希望与大家一起探讨，共同进步。
作者：杨丹丹
第4篇：行政行为救济程序外撤销权的限制
一、行政行为撤销的类型——救济程序内的撤销与救济程序外的撤销
（一）救济程序内的撤销
救济程序内的撤销，是指行政相对人或者第三人通过提起行政复议或者行政诉讼请求复议机关或人民法院撤销违法的行政行为，使行政行为归于无效的一种权利救济方式。对于救济程序内的撤销，法律有明确的期限限制。对利害关系人寻求权利救济施加必要的时间限制，是出于维护行政权威、提升行政效率、维护法律关系稳定性的考量。
（二）救济程序外的撤销
行政救济程序外的撤销是指作出原行政行为的行政机关或其上级行政机关在作出行政行为后又撤销该行政行为，或者在法定的救济期限经过之后或相对人通过法定的行政救济途径提请救济但遭到驳回或相对人自愿放弃法定救济的情况下，有权机关自行撤销原行政行为的情形。行政机关行使救济程序外的撤销权，可能是由于其在行政管理活动中对违法行政行为的主动发现，也可能是由于利害关系人的申请，但即使是在后者的情形，撤销权行使与否仍然由行政机关决定，因此救济程序外的撤销权是行政机关的法定权力，是有权机关依职权主动撤销原行政行为。
与救济程序内的撤销不同，目前我国法律对救济程序外撤销权行使的期限和条件未作任何限制，也即，理论上，有权机关可以在任何时间撤销任何违法的行政行为，这大概是出于对实事求是和依法行政原则的坚持。然而，对行政机关的撤销权不加限制会在很大程度上损害当事人的合法权利，影响法的安定性，并且在客观上造成了行政相对人与行政机关的利益失衡，因此，从权利义务的统一、维护法的安定性、维护社会秩序以及保障行政行为的权威性角度看，我们需要从法律层面对行政撤销权的行使施以必要的限制。
二、行政行为救济程序外撤销权限制的法理基础
（一）法的安定性对行政合法性原则的限制
就行政法领域而言，合法性原则表现为两个方面：一是行政机关在作出行政行为时要严格按照法律、法规的规定，不能超越职权、滥用职权或者其他恣意行为；二是在行政行为作出之后，只要行政机关发现其存在违法情形或者出现了客观的情势变更，就要及时且彻底对其加以改变，以确保法律秩序的纯洁，维持法律规范体系的自足。①但是，基于保障公共利益和提升行政效率的考虑，行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力，对行政行为的撤销应当考虑法的安定性原则，关注行政行为对相对人、案件、国家的影响，如信赖保护、公民对国家的信任、个案的正义等要素，使得“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”②
行政合法性与法的安定性之间存在着一定的张力，但二者并不矛盾。我们应当在追求行政合法性的同时注重维护法的安定性。对于违法的行政行为，一方面应当保障行政机关撤销权的行使，另一方面又要对该种撤销权施加必要的限制，以实现行政合法性与法的安定性之间的协调统一。
（二）公益与私益的调和
公益，即公共利益，是行政行为追求的目标。私益，即个体利益，是每个个体追求的自身利益的最大化。行政机关行使职权是为了追求公共利益，但这并不排斥私人利益，因为公共利益最终应当落实在具体的个体之中。事实上，公益与私益并非截然对立，恰恰相反，公益有助于私益的实现。一方面，体现公益的行政行为有助于减少利益差距，实现公平正义；另一方面，对公益的维护体现一种行政效率，避免私人重复提供造成的浪费。③在行使救济程序外的撤销权时，往往存在公益与私益的矛盾与冲突，行政机关需要对公益和私益进行衡量，如果私益存在且显然大于公益，那么就应当限制行政行为的撤销，是实现行政权力与公民权利的平衡。
（三）救济程序外撤销权限制之必要性
对行政机关而言，对救济程序外撤销权的行使施加必要的限制有利于规范公权力的行使，提升行政机关依法行政的水平，降低行政权力滥用的可能性，增强行政机关的权威和公信力，提升行政行为的稳定性和连续性，并减少权钱交易、贪污腐败等违法行为。对行政相对人而言，限制救济程序外撤销权的行使有利于保障其信赖利益，增强其对自身行为的合理预期，维护法律关系和当事人权利义务的稳定性。对社会整体而言，救济程序外撤销权的必要限制能够维护法律的安定性与普适性，增强社会的稳定性。在现代国家，行政活动渗透在社会生活的方方面面，行政权力已经从传统规制领域的“警察权力”逐渐向社会福利、公共服务等受益性领域发展，行政权的行使对于公民的生活产生了全方位的影响，不加限制地行使救济程序外的撤销权会导致人民的生活处于极度不安定的状态，引发社会成员的紧张、不安、烦躁等不良情绪，影响正常的社会秩序。
三、救济程序外撤销权的限制因素
（一）行政行为类型的限制
根据对相对人影响的不同，可以将行政行为分为负担性与受益性两种。负担性行政行为往往要求行政相对人负担一定的义务或者对其权利进行限制，而受益性行政行为则授予相对人以一定的权利或利益、或者免除其义务。④在判断违法行政行为应否撤销时，需要区分行政行为的不同类型，受益性行政行为的撤销所受的限制远远高于负担性行政行为，因为撤销受益性的行政行为意味着对相对人克以了负担，损害其对行政行为的合理信赖，如果不对行政机关的撤销权进行限制，意味着行政权力可以随意干涉私人生活，行政机关的意志凌驾于公民的正当权利之上，这是与依法行政和建设法治国家的理念背道而驰的。
（二）信赖利益保护原则的限制
信赖保护原则作为行政法的一项基本原则，适用于行政法的各个领域，并且逐渐被具体的行政法律规范加以吸收。信赖保护原则保护相对人对公权力的合理信赖，行政行为一经作出，非经法定事由不得随意撤销，除非是基于公共利益的需要，并且，根据比例原则之要求，撤销原行政行为所保护的公共利益大于公民遭受的信赖利益的损失，否则行政机关无论如何也不能撤销或者变更原行政行为。根据这一原则，对于可撤销的行政行为，如果相对人对该行政行为的作出存在合理信赖，行政机关不得随意撤销或改变原行为。当然，为了公共利益的需要，行政机关可以行使撤销权，可以对行政行为作不利于相对人的撤销、变更或废止，但此时，撤销行政行为所维护维的公共利益应当高于相对人遭受的信赖利益损失时，并且必须补偿当事人信赖利益的损失。
（三）行政行为作出期限的限制
虽然目前我国法律对于行政机关行使撤销权的期限尚无明确规定，但是如果对该权力的行使不加期限限制，会使得相对人的权利义务长期处于不确定的状态，严重损害法的安定性。因此，法律应当对行政机关行使撤销权施加明确的期限限制，如果超出了法定期限，那么即使原先的行政行为存在违法情形，行政机关也不能依职权主动撤销。在确定行政机关撤销权行使的具体期限上，需要平衡行政行为的效率性与公正性。一方面，行政行为往往具有及时性，因此为了保证行政机关的权威，提高行政效率，救济程序外之撤销权的行使期限不能过长；另一方面，行政违法行为毕竟是广泛存在的，在利害关系人由于疏忽或者害怕等因素未能在法定期限内提出救济请求，而有权行政机关作为最后一道救济程序，其行使撤销权的期限也不能过短。
（四）行政行为的人身性限制
相较于财产性质的行政行为而言，人身性质的行政行为的撤销应当受到更为严格的限制。财产关系往往处于不断的变动之中，而人身关系一般具有稳定性，不宜随意变动。如果行政行为涉及人身性质，那么救济程序外撤销权之行使应当受到更为严格的限制，行政机关应当保持审慎的态度，避免行政行为的行使对私人生活的过度干预。
（五）正当程序的限制
救济程序外撤销权的行使关乎相对人和第三人的利益，因此在行使救济程序外的撤销权时，行政机关应当给予利害关系人充分的程序保障。在作出撤销决定时，行政机关应当履行告知和说理义务，并听取相对人的陈述和申辩，并告知其有申请听证、提起行政复议或者行政诉讼的权利。根据正当程序的要求，当某一行政行为对他人的权利义务产生不利影响时，应当听取其意见。
四、结论
在理论上，行政机关依职权主动撤销违法行政行为，需要受到公共利益、信赖利益保护原则、比例原则的限制，也根据行政行为的不同类型、行政行为作出期限的长短等因素受到不同强度的约束。由于缺乏法律的明文规定，目前行政机关可以在任何时候撤销违法的行政行为，不仅严重损害相对人的权利，造成社会秩序的混乱，也使得法院在处理因救济程序外撤销权行使引发的纠纷时无所适从。因此，应当确立完善的规则约束行政行为救济程序外撤销权的行使，规范行政权力，保护相对人及第三人的权益，也使得法院在裁判纠纷的过程中有法可依，提升法律的普适性。
作者：张怡悦
第5篇：论公共服务型政府视野下的行政救济
一、行政救济的一般概念
1981年版《法学词典》解释行政救济为：“当事人因国家行政机关的违法或不当处分而使其权利或利益遭受损害时，依法向有关国家机关提出申诉的程序。”《法律辞典（简明本）》中，行政救济指国家为了防止或排除行政行为侵犯公民、法人或非法人组织的合法权益而采取的各种法律措施。[1]。有学者认为：“行政救济是公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为造成自己合法权益的损害，请求有关国家机关给予补救的法律制度的总称，包括对违法或不当的行政行为加以纠正，以及对于因行政行为而遭受的财产损失给予弥补等多项内容。[2]有学者认为行政救济是指公民、法人或者其他组织因行政违法行为、行政不当行为、行政事实行为违法或者其他行政法律事实，致其合法权利或者利益，遭受侵害或者承担不公平的特定负担，请求国家救济的各种行政法律制度的总称。[3]有学者认为，行政救济，指法律为受到行政行为不利影响的行政相对人提供的救济途径，包括声明异议、申请行政复议、提起行政诉讼、请求行政赔偿和申诉、控告等。[4]
二、公共服务型政府视野下行政救济的再界定
各学者或从方法论出发，把行政救济定义为一种方法；或从宏观视角看问题，把行政救济看成一种行政机制；或从程序角度出发，将行政救济看成行政活动程序中的一环；更多的观点是认为行政救济是纠正违法、不当行政行为和弥补其给相对方所造成的不利影响的各种相关法律制度的总和。尽管我国行政法学界对于行政救济的概念界定的角度不一，但对行政救济的概念界定的出发点都基本统一，即大都认为行政救济是一种对行政主体造成行政相对方权利受损的补救方式，是行政相对方对有关行政机关发出弥补请求的一种途径。在大力推行建设公共服务型政府的今天，对行政救济的界定应当有全新的视角。
公共服务型政府建设的第一主旨应是民本位。“民本位”是指在行政活动中，政府将自己定位于服务者的角色，并以公众的利益和需要为行动导向，不是像“官本位”那样自上而下地执行命令。行政救济作为行政相对人权利恢复和补救的有效途径之一，其第一要义也应是“民本位”。有言之，“行政就是服务，公众就是顾客。”[5]将行政相对人看作顾客，行政主体则是服务提供者，正如在一般的消费市场中，当商品服务提供者所提供的服务或商品对消费者的权益造成了侵害，此时作为消费者的顾客则可以根据《消费者权益保护法》向商品服务提供者请求赔偿和弥补自己受损的权益；同理，在行政活动中，行政主体在向行政相对方提供行政服务的过程中，由于不当的、违法的行政行为造成了对方的权利受损，那么相对方就有权根据相关法律法规请求相关行政机关弥补、修复、赔偿自己受损的权利，寻求行政救济。在公共服务型行政文化的意义上，行政救济是法律为受到行政服务行为不利影响的行政顾客提供的权利救济途径。具体来说，其是法律规定的，行政顾客的权利因行政服务提供者提供公共服务的不当、违法或者提供公共服务不足而受损，从而可以依法申请从行政服务提供方获得恢复、补救、赔偿等多项内容的总和。可见，行政救济是行政主体提供的行政公共服务的“售后服务”，是行政主体提供其他行政公共服务的关键环节。
三、公共服务论视野下行政救济的完善路径
在公共服务论视角下，行政救济作为一种公共服务需要完善的不仅仅是各个救济制度的缺点，更需要改变和完善的是行政救济主体的行为理念。
（一）建立主动型行政救济服务提供机制
在“官本位”的行政社会中，行政救济也往往处于被动的位置。在提倡公共服务型政府的今日，行政主体的理念应当从管理本位转换为服务本位，行政救济主体也应当主动为权利受损的行政相对方提供救济服务，应该建立一个主动型行政救济服务提供机制，主动深入人民群众中，主动了解情况，主动发现问题分析问题并帮助行政相对方解决问题。对于部分不知寻求行政救济的特殊基层群众，要主动对其进行普法讲法活动，让其知道、了解行政救济这个权利补救渠道。
（二）适当扩大行政救济服务的范围
目前，我国行政救济渠道所覆盖的可救济范围是有限的，很多行为得不到应有的修正，很多权利也得不到应有的救济，在公共服务政府这个概念下，行政救济作为行政活动中修正其他行政行为服务的最重要一环，应当做到尽可能的全面。在现实生活中，诸如重大行政决策失误、宏观调控不平衡不合理等抽象行政行为对行政相对方的权利带来的损失也非常明显，然而由于立法的缺失，很多权利受损的民众没有取得救济的渠道。这与公共服务型政府的建设宗旨相违背。公共服务型政府所提供的服务应当全面而具体，故应当适当扩大行政救济服务的范围，使行政救济服务覆盖面更广，相对人的权利得到更好更全面的救济。对于暂时无法全面覆盖到的领域，要通过一定的制度设计来填补空白，弥补行政救济链条的断裂和体系的不完善。
（三）强化行政救济服务的矛盾调解功能
行政救济的本质目的是解决行政争议，维护行政相对方的合法权利。可以说，其有特殊的调解矛盾的价值。很多时候，行政相对方将行政救济渠道当做与政府进行博弈的工具。例如，非常频繁的向政府提起信息公开申请，有些地方将这种行为界定为滥诉行为，不受理。但是如果不予受理，又不给相对方应有的救济，相对方的权利救济渠道就完全被堵塞了。这与公共服务型政府建设的理念相违背。行政救济本质是一种矛盾调解机制，粗放式的堵塞救济渠道，则会产生更多新的矛盾，会促使相对人选择不合法的方式获取关注和救济，这是政府和行政相对方都不想看到的局面。作为提供救济服务方，只要行政相对方的需求合法合理，即使会在一定程度上浪费一定的行政资源，其也是建设法治公共服务型政府过程中所无法避免承担的成本。相关机构部门可以采取一定的方式合并审理，并用立法的方式予以规定，这样可以在解决矛盾的同时，尽可能的减少行政资源的浪费，充分的凸显了行政救济的服务价值、矛盾解决的价值，也符合法治公共服务型政府建设的需要。
结语：公共服务型政府视角下的行政救济，行政救济是行政主体提供的行政公共服务的“售后服务”，是行政主体提供其他行政公共服务的关键环节。行政救济作为一种公共服务需要完善的不仅仅是各个救济制度的缺点，更需要改变和完善的是行政救济主体的行为理念。
作者：王斯颖
第6篇：我国行政救济中存在的法治阻滞因素分析
“救济是一种纠正或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成的后果。”行政救济制度是指对行政主体的行政行为进行校正，以使行政相对人因该行为受损的权利得到补救的相关制度。“现代的原则一般是：‘有权利，就有救济方法’；如果存在着一种权利，那么，法律就要为这种权利的被侵害而找到一种救济方法。”在进行行政法治制度设计时，不仅应分配行政相对人的权利，而且还应该配置救济制度，以便当权利受到侵害时能得到及时的补救。我国的行政救济制度主要包括行政复议制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度等。而我国行政救济制度中仍然存在阻滞行政法治实现的因素，主要包含行政复议中存在的法治阻滞因素、行政诉讼中存在的法治阻滞因素、行政赔偿中存在的法治阻滞因素。行政复议中存在的法治阻滞因素主要表现为由于缺乏组织保障、程序保障、某些行政复议决定的终局性使得行政复议的公正性受到公众质疑；对行政规范性文件复议的相关规定存在缺陷。行政诉讼中存在的法治阻滞因素主要表现为司法救济禁区多，原告资格限制多，行政相对人的权利得不到全面保障。行政赔偿中存在的阻滞因素主要表现为行政侵权之精神损害赔偿规定不完善、确定方式不明确。分析行政救济中存在的阻碍行政法治实现的因素，对于针对性地完善我国行政救济制度有所裨益。
一、行政复议中存在的法治阻滞因素
（一）行政复议公正性问题突出
行政复议制度的建立对于救济行政相对人权利、监督行政权力起到了重要作用。但不容忽视的是，由于设立行政复议制度之初对行政复议的性质和功能定位不清，行政复议制度存在许多不完善的地方，使得行政复议的公正性受到了质疑。这种现象从我国“大信访、中诉讼、小复议”的纠纷解决现状可见一斑。2010年1月22日国务院法制办公室副主任郜风涛在全国行政复议工作规范化建设座谈会上的讲话中指出：“2006年以来，在行政争议仍然居高不下、行政诉讼案件稳步上升的同时，全国行政复议案件连续下降，行政复议维持率连续上升，最近一些地方的市县行政复议机构在机构改革中被撤并。‘一降一升一并’的现象是一种警讯，不容忽视。”影响行政复议公正性的原因主要有如下方面：
其一，行政复议公正性缺乏组织保障。一方面，行政复议机构不独立。我国现行的行政复议制度实行的是分散复议的管辖模式，没有专门的行政复议机关专职从事行政复议。一般情况下，行政复议机关就是作出具体行政行为的行政机关的本级人民政府或者上级主管机关。行政复议事项的具体办理由行政复议机关内设的法制机构负责。这些法制机构负责处理行政机关中所有的法制工作，行政复议只是其中的一项工作，无法集中力量办理复议案件；而且行政复议机构独立性欠缺还会导致复议机构中立性不足，能否作出公正的复议决定也是备受质疑。另一方面，行政复议队伍的专业性建设滞后。“不少地方和部门特别是市县两级行政复议机构，人员落实情况还很不理想，行政复议人员没有达到2名的最低办案人数。如果办案人数都不合法，办案程序是否合法，作出的决定是否公正，很容易引起质疑。”不少行政复议人员没有接受过正规的法学教育、法学培训，法律知识、专业能力欠缺，直接影响复议案件的审理质量。
其二，行政复议公正性缺乏程序保障。具体而言，行政复议程序存在以下几个主要问题：一是根据《行政复议法》的规定，采取书面审查是我国行政复议审查的基本方式，在必要的时候才会调查相关情况，听取各方当事人的意见。以书面审查为原则导致申请人参与行政复议没有具体的程序规定，申请人与被申请人没有多少机会展开辩论、对质，不利于行政复议机构查明案件事实。而且由于实行书面审查原则，公众无法旁听，导致行政复议过程不公开、不透明，行政复议没有置于公众监督之下。二是行政复议法中没有规定回避制度、不单方接触制度，程序不中立，有违公正之嫌。实践中行政复议人员没有同等对待申请人与被申请人，与被申请人经常沟通，而申请人很难有机会向行政复议人员陈述意见。三是过度简化行政复议程序。为了凸显行政复议与行政诉讼相比解决行政纠纷的高效、便捷优势，行政复议法没有对复议程序的具体规则作出较为全面、具有可操作性的规定，尤其是关于调查取证的程序、证据规则等方面都没有明确规定。这为行政复议人员复议不规范、随意化留下了巨大的制度空间。
其三，某些行政复议决定终局性影响行政复议公正。行政复议决定终局是指政复议决定具有最终的法律效力，行政复议申请人不能再就行政复议决定向法院提起行政诉讼。在我国，行政终局裁决的适用受到严格限制，只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律才能够规定行政终局裁决。而且随着我国法治的发展，规定行政终局裁决的法律也越来越少。行政终局裁决主要有两种情形：一是，法律规定相对人对具体行政行为不服的，既可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼，但如申请复议，复议决定即为最终裁决。二是法律规定相对人对具体行政行为不服的，只能申请行政复议，复议决定即为最终裁决。三是法律规定相对人对具体行政行为不服，申请复议的，对行政复议决定再不服，可以向法院提起行政诉讼，也可以向复议机关的上一级行政机关申请裁决，该裁决即为最终裁决。例如《行政复议法》第14条规定，“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”行政复议决定终局剥夺了行政相对人的诉权，与现代法治精神相悖，司法机关应该是公民权利保障的最后屏障。
（二）行政规范性文件复议缺陷
《行政复议法》第7条、第26条、第27条确立了行政规范性文件行政复议制度。与违法的具体行政行为相比，违法行政规范性文件所造成的社会危害要大得多。因为具体行政行为是针对特定对象作出的，所造成的社会影响比较单一，而行政规范性文件是针对不特定对象作出的，是行政主体作出具体行政行为的依据，行政规范性文件违法必然导致多个违法的具体行政行为，造成的社会危害比较广泛。纠正具体行政行为的违法属于治标的范畴，而纠正违法的行政规范性文件则属于治本的范畴。从这个意义上讲，该制度的确立促进了我国行政法治的发展。但由于理论上的准备不足和法条本身的缺陷，导致该制度存在如下弊端：
其一，复议审查范围的片面性。行政规范性文件复议审查范围的片面性体现在如下方面：首先，不是所有种类行政规范性文件都纳入了行政复议范畴。根据《行政复议法》第7条的规定，国务院制定的行政规范性文件不在审查范围之列。其次，只能审查派生出具体行政行为的行政规范性文件。根据《行政复议法》第7条的规定，行政规范性文件进入复议审查范围有两个条件：有行政主体依据该规范性文件作出了具体行政行为；被具体行政行为侵害合法权益的特定行政相对人在对具体行政行为申请行政复议的过程中提起了审查行政规范性文件的请求。也就是说，不满足这两个条件，违法的行政规范性文件无法进入审查范围。尽管《行政复议法》第27条规定了对具体行政行为依据的职权审查制度，在实际的制度运作中，由于行政机关缺乏审查的内在动力和具体实施程序，使得这种职权审查制度实际上形同虚设，可行性不强。
其二，附带提起权规定不妥当。上述对行政规范性文件提出审查的方式被称为附带审查方式。这种附带审查方式的弊害除了实际上导致部分行政规范性文件不能进入审查范围之外，还会在实践中造成扩大行政纠纷的危害。因为不特定的行政相对人要想对行政规范性文件提出复议审查请求，必须先做出违反其不服的行政规范性文件的行为，招致某行政主体对其作出具体行政行为，以使自己变成合法权益受侵害的特定行政相对人。
其三，对被申请审查的行政规范性文件的“处理”规定不清楚。《行政复议法》第26条对“处理”的规定有许多不明确的地方，表现为：一是有权处理的机关指的是行政规范性文件的制定机关，还是该制定机关的上级行政机关；二是处理权指的是对行政规范性文件进行解释的权力，还是进行纠正的权力；三是有权行政机关的处理是对个案有效，还是具有普遍约束力；四是有权行政机关的处理以行政规范性文件的整体为审查对象还是仅以直接作为具体行政行为依据的条款项为审查对象。因《行政复议法》的模糊规定而引起进一步争议的隐患是必然存在的。
其四，行政规范性文件复议效率不高。根据《行政复议法》第26条的规定，行政规范性文件复议效率不高。行政相对人有些权益的保护若拖延过久就会失去保护的意义，因为有些权利的行使与季节、时机等有非常密切的关系。
二、行政诉讼中存在的法治阻滞因素
行政诉讼为民告官提供了制度安排，在保障公民权益、监督行政权方面取得了一定的成就。随着社会的发展，我国的行政诉讼制度也暴露出不少问题。近几年无论在理论界还是司法实践部门修改《行政诉讼法》的呼声越来越高。笔者认为司法救济禁区多、行政公益诉讼缺失是行政诉讼中存在的阻滞行政法治实现的重要因素。
（一）抽象行政行为不接受司法审查
按照针对的对象是否特定，行政行为可分为抽象行政行为与具体行政行为。现行《行政诉讼法》以具体行政行为作为确定行政诉讼的受案标准，即只有具体行政行为才属于行政诉讼的受案范围，而抽象行政行为则不属于受案范围。没有把抽象行政行为纳入受案范围的原因，主要有以下方面：一是有学者认为抽象行政行为的对象具有不特定性，适用于大范围内的行政管理相对人，就目前行政诉讼立法而言，一旦涉及诉讼，原告资格问题很难解决。二是有学者认为制定行政法规、规章的行为在本质上不是行政行为，而是立法行为，故不属于行政诉讼受案范围。三是1989年制定《行政诉讼法》时，“行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”笔者认为没有把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的危害主要体现在如下方面：一是抽象行政行为违法比具体行政行为违法给行政相对人造成的危害更大、更广、更久。抽象行政行为是行政主体针对不特定对象制定的可以反复适用的具有普遍约束力的规范性文件，包括行政法规、行政规章和行政规范性文件，产生的影响要远远大于具体行政行为。特别是其中的行政规范性文件（俗称“红头文件”）由于制定主体多元化、制定程序不规范，违反上位法侵犯行政相对人权利的情况屡见不鲜。二是可能造成某些具体行政行为游离于司法审查。抽象行政行为与具体行政行为的区分界限很模糊，实践中行政主体时常用抽象行政行为的外在形式来掩盖具体行政行为的实质，由于缺乏明确的区分标准，法院有时会出现认定错误不予受案，从而使得某些具体行政行为逃避了司法审查。三是不能弥补现有监督抽象行政行为制度的不足。我国现有的对抽象行政行为的监督体制是人大监督和行政机关内部监督，众所周知，这两种监督效果甚微。四是不能与国际接轨。由法院对抽象行政行为进行审查是行政法治的通例。当年我国加入WTO的条件之一就是我国中央政府尤其地方政府的规章和规范性文件必须被纳入司法审查的轨道，这说明由法院对抽象行政行为进行审查具有普适性。
（二）内部行政行为不接受司法审查
按照行政行为效力范围的不同，行政行为可以分为外部行政行为和内部行政行为。内部行政行为是指行政机关进行的内部自我管理活动，主要包括以下二个方面：一是工作管理行为，如行政机关分配内部职责、解决权限纠纷、确立内部工作制度的行为等。二是人事管理行为，如有关公务员的录用、考核、奖惩、培训、任免、辞退等行为。现行的行政诉讼制度只把外部行政行为纳入受案范围，而把内部行政行为排除在外。
没有把内部行政行为纳入行政诉讼受案范围主要有以下原因：其一，受特别权力关系理论的影响，认为内部行政行为是行政机关对自身的一种管理行为，以行政隶属关系为基础，只涉及内部的行政事务，不影响公民、法人或者其他组织的合法权益。特别权力关系是相对于一般权力关系而言，指在特定行政领域内私人对国家具有较强附属性的关系，行政机关与隶属的公务员之间就属于特别权力关系的一种。特别权力关系有如下特点：一是义务的不确定性。在特别权力关系下，权力人对相对人享有概括的下命令权，只要在达成行政目的的范围内尽可予对方相当之义务。二是无法律保留原则的适用。权力人可以不必严格依循“法律保留”之原则，即使并无法律授权之情况下，仍可限制其相对公民之基本权利。三是法律救济途径之缺乏。权力人可以以制定内部规章之方式来限制他方之基本权利。而且，这种限制之方式不同于行政机关对一般公民之限制，既不能视为具体的行政行为，亦不能因此提起任何行政救济。相对人只能忍受权力人所给予不利之处理决定。特别权力关系是作为权力主体对抗法治主义的一道理论屏障，在这道屏障的遮拦下，特别权力关系领域成了“无法之自由空间”和“法治国家之漏洞”。其二，我国行政系统内部已经为公务员提供了救济机制，如公务员对涉及自身的人事处理决定不服的，可以向公务员主管部门、行政机关的上级机关、行政监察机关提出申诉。
（三）行政公益诉讼缺失
行政公益诉讼是指因行政主体的行政行为侵犯公共利益而引起的行政诉讼。我国现有的行政诉讼制度强调原告必须是认为自己的合法权益受到侵犯或者说与具体行政行为有法律上的利害关系才能提起行政诉讼，而没有规定行政行为侵害公益引起的行政诉讼。行政公益诉讼缺失的弊害主要表现在三个方面：一是不利于保护公共利益。行政主体的行政行为既有可能侵犯特定相对人的合法权益，也有可能侵犯公共利益。现行行政诉讼制度将原告资格限制在私益直接受损失的情形；公共利益由于没有特定的受害对象，因而行政行为侵犯公共利益时就没有人有提起诉讼的资格，公共利益就得不到司法保护。现实中国有资产被侵犯、环境被破坏、行政垄断破坏市场竞争等侵犯公共利益的现象大量存在，却得不到有效地遏制。二是不利于对行政权的监督。行政法治要求行政主体的所有行政行为都要受到司法监督，不管行政行为涉及的是公共利益还是私人利益。行政公益诉讼的缺失使得行政主体侵犯公共利益的行政行为不能进入司法权的监控范围，不利于遏制腐败及行政权的滥用、不当行使、不作为。三是不利于公民公共精神的培养。传统中国文化与其说是注重公共利益，倒不如说是建立在家族联系之上的家庭利己主义。这种文化实际上造成了中国人对公共事务的冷漠，或缺乏公共精神。而公共精神的培养有助于公民参与意识、权利意识的提高，从而加强对行政权力运行的监督，为行政法治的实现提供内在动力。公民公共精神的培养需要多种途径，其中重要的途径之一就是让公民参与到与公共利益有关的实践中去锻炼、提高。而我国目前的行政诉讼制度恰恰没有彰显这种精神，采取的是“事不关己”就不能起诉的作法。由于行政公益诉讼制度的缺失，实践中法院对公民提起的公益诉讼常常拒之门外，这非常不利于公民公共精神的培养。例如在严正学诉椒江文体局不履行法定职责案中，法院就以原告严正学与被告椒江文体局的行政行为没有直接的利害关系为由驳回诉讼。
三、行政赔偿中存在的法治阻滞因素
行政赔偿中存在的阻滞因素主要表现为行政侵权之精神损害赔偿的不完善。修改之后的《国家赔偿法》确立了精神损害赔偿制度，推进了法治发展的进程，但离完备的精神损害赔偿制度还有一定的距离。修改后的《国家赔偿法》第35条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”仅就行政侵权之精神损害赔偿而言，笔者认为该制度还存在以下缺陷。
其一，精神损害赔偿的范围过于狭窄。一是行政赔偿中受害人获得精神损害赔偿仅限于行政机关及其工作人员侵犯其人身权利的情况，而且人身权利主要限于生命权、健康权、身体权、人身自由权。二是行政侵权只限于行政机关及其工作人员在行使行政职权时的行为，未涉及公有公共设施设置和管理缺陷侵犯公民人身权的精神损害赔偿问题。三是没有把“具有人格象征意义的特定纪念物品”因行政侵权而永久性灭失或者毁损给公民造成的精神损害纳入赔偿范围。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”行政侵权与民事侵权都有可能造成特定纪念物品的损害，引起物品所有人的精神痛苦，对于物品所有人来说没有本质的区别。如果只是因为侵权主体的不同而导致精神损害赔偿的区别，显然不具有正当性。
其二，精神损害赔偿的规定模糊，认定、量化标准不明确，欠缺操作性。一方面，《国家赔偿法》规定“造成严重后果的”才能获得精神损害赔偿金，却没有规定“严重后果”的认定标准，造成赔偿实践中认定困难；由于认定标准的不统一，行政机关、法官有很大的自由裁量权，在具体个案中可能会认定后果未达到“严重后果”的程度，导致受害人无法获得精神损害赔偿。另一方面，《国家赔偿法》规定“应当支付相应的精神损害抚慰金”，但“相应的精神损害抚慰金”如何确定，没有规定量化的赔偿标准。立法者在《〈国家赔偿法〉》修正案（草案）全文及说明》中指出“考虑到现实中这类情况非常复杂，法律难以对精神损害的赔偿标准作出统一规定，交由最高人民法院根据审判实践中出现的具体问题作出具体应用的解释。”到目前为止相关司法解释尚未出台，实践中精神损害赔偿标准无据可依。
作者：陈珺珺
第7篇：我国农村土地征收纠纷行政救济机制研究
近年来，随着我国城市化和工业化的推进，大量的农村集体土地转化为国家建设用地，农村土地征用在全国各地如火如荼的展开。然而，土地征收中的不当甚至违法行为时有发生，严重侵犯了农民的根本利益，引起了失地农民与利益者的激烈对抗，而作为弱势群体的失地农民在维权过程中的艰辛日益凸现权利救济的制度困境。①农村土地征收问题已成为社会焦点问题，如何保障失地农民的权益，各级政府和社会各界应引起普遍的关注。
一、司法救济机制的固有缺陷凸显行政救济机制的重要性
虽然学界对农村土地问题和农民权利保障问题给予了足够的重视和持续的关注，并取得了很多突破性的成果，但目前我国学者的注意力主要集中在农村土地纠纷的解决上，主要从宏观上探索适用于包括土地征收纠纷在内的各种农村土地纠纷的控制方式，②真正关注农村土地征收纠纷的研究并不多。③笔者认为，农村土地征收中的纠纷是当前农村社会各种冲突和矛盾的根本原因，化解土地征收中的矛盾是解决其他土地纠纷冲突的重要前提和保障。在为数不多关注我国农村土地征收纠纷的救济途径中，学者们大多从整体上完善行政救济机制和司法救济机制的角度甚至主要寄希望于司法救济机制去化解农村土地征收矛盾纠纷、维护农村社会稳定。诚然，我们可以将司法作为社会公平正义的最后一道屏障，但绝不应将司法作为解决纠纷的第一道防线。事实上，尽管诉讼被认为是解决纠纷最有效的方式或手段，但以诉讼的方式解决纠纷也有局限性。日本学者棚赖孝雄认为，“社会上发生的所有纠纷并不都是通过审判来解决，……被审判制度关在门外的纠纷通过其他各种可能利用的手段，有时是通过诉诸暴力来解决，有时则通过诉讼外的方式来解决。在现实中没有得到解决的纠纷不计其数，……甚至通过诉讼外的方式解决的纠纷，相比于通过审判解决的占压倒的多数。”[1]这是因为：第一，在传统儒家文化的影响下，“无讼、厌讼”的思想在中国农村和农民心中根深蒂固。中国农村是一个很大的熟人社会，诉讼这种以对抗的方式解决纠纷破坏了人们之间和谐的人际关系，让胜诉的农民承受了巨大的心理和精神压力。再加上土地征收常以公共利益的目的披上了一层合法的外衣，在个人利益要服从国家和集体利益这种社会主流价值观的引导下，农民即使征收中的权力受损也往往采取隐忍和服从的态度而避开诉讼。第二，司法救济的适用范围是有限的。在农村土地征收中的许多纠纷，如农民群体性冲突事件因为其涉及的人数多、原因复杂、影响面大而且时效性强等特点是不适宜通过诉讼去解决的。第三，司法审判的执行难问题也难以有效实现维权。在土地征收诉讼案件中，失地农民通常是因为补偿不合理、补偿标准太低而将征收人及地方政府告上法庭，即使法院公正地作出判决，但在人、财、物受制于地方政府的法院也无法实施强制执行，能够矫正行政主体侵害行为的最强悍的力量不是法院。第四，司法腐败、司法不独立现象在一定范围内长期存在。在当前法制处于逐步完善时期，权力设租和权力寻租等导致司法腐败，极大地减少了农民对司法救济的预期收益。
司法救济制度的固有弊端催生和呼唤着其他救济制度的出场。衡量一个国家法治的发展程度，在于公民的合法权利能否得到保障，更取决于各种纠纷解决机制的完善与否。而社会纠纷解决的发展过程表明，纠纷解决的手段、方式是与冲突的性质和形式相适应的。当前，农村土地征收的纠纷主要表现为两类：一类是权利人之间关于补偿费用的具体分配纠纷，是平等的民事主体遵循平等自愿的原则进行议价的过程，属于民事争议，双方可以采取协调、契约、和解等方式解决；另一类是征收人与被征收人及其他权利人之间关于补偿标准的纠纷，作为征收主体的一方为行政机关，与被征收人的地位并不平等，被征收人无法决定是否交易以及与谁交易的权利，仅能在法定的范围内进行有限的议价，其中还体现了国家权力的强制性，所以应是行政争议，这类争议如果仅以行政诉讼作为救济途径，则难逃行政诉讼受理难与胜诉难的宿命。实践中往往是第二类争议中被征收人权利受侵害后救济无门，而通过极端行为与政府部门激烈对抗，引发社会冲突和矛盾。所以完善农村土地征收纠纷的行政解决机制，既是解决农村矛盾纠纷的客观需要，也是构建和谐农村的必然要求。
二、行政解决机制的制度困境制约着土地征收纠纷的有效解决
我国目前还没有专门针对农村土地征收纠纷的单独立法，而行政解纷机制的法律文件却种类繁多，层次也参差不齐，散见于各种单行的行政法律、法规、规章和其他规范性文件的具体条文中。目前构成我国行政解决机制的行政调解、行政裁决、行政复议和信访等制度的设计还存在法律效力和程序保障不足等问题，使得行政解决机制无法形成科学体系，对于纠纷解决的作用较弱。具体表现在：
（一）行政调解
行政调解是一种混合了情、理、法的纠纷解决机制，体现了党和政府以人为本的执政理念，弘扬意思自治，在倡导和谐社会的今天有着其他纠纷解决机制无法比拟的优势。但是，在实践中其重要性常被人忽略，其本身的职能范围、机构独立性和效力、更是存在很多问题。
⒈行政调解的职能范围不明确。我国目前并没有制定统一的行政调解法，对行政机关在主持行政调解中的职能范围尚未进行有效区分。立法的不完善导致实践中行政调解的职能范围的随意性很大。行政调解的职能范围要么被界定得过宽，造成行政权力不恰当地介入法院调解或人民调解活动，造成行政权力的滥用；要么被界定得过窄，导致行政调解工作缺乏相应的法律依据，不利于其开展工作。由此也导致部分人对行政介入处理民事纠纷往往持反对、消极的态度。在公众权利意识高涨的现代社会，民事纠纷主要通过诉讼解决，行政纠纷运用行政权力解决，否则便会违反法治理念并导致行政权的滥用，这种观点已成为许多人的共识。反映在土地征收立法上，就是对土地征收纠纷无论其性质如何要么采取协商，要么行政裁决或者行政诉讼。如《土地管理法实施条例》第25条第3款“对补偿标准有争议的由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。”由此可见，观念和立法的误区使得行政调解在解决土地征收纠纷中发挥作用的空间极小。
⒉行政调解组织的独立性和专业性还有待提高。当前进行行政调解的各类行政机关中的职能部门，绝大多数仍属于普通的行政机关，这类行政机关既要履行相关的行政管理职责，又要处理相关民事纠纷，任务繁重。而行政调解人员绝大多数是来自所属的行政机关，法律法规通常仅要求聘请相关专业人员，但是聘请与否完全由有关机构自行决定；对于外部人员以及各类专业人士的比例也没有硬性规定。行政调解组织及其工作人员欠缺独立性和专业性，引起了农民对调解过程的不信任和对调解结果的质疑，使得调解制度的设立难以达到预期目的。
⒊行政调解协议的效力不确定。虽然政府作为第三方进行调解，但调解协议的达成最终是当事者自愿、合意的结果。立法未规定政府调解所达成的协议效力如何，学界又否定协议在法律上的强制执行力，这两方面的作用使政府调解浪费了大量资源。即便政府调解后达成协议，农民仍可随意反悔或不执行，这从反面更加剧了调解的困难，削弱了政府工作的实效性。
（二）行政裁决
行政裁决在我国征地管理中还是一项新的制度，主要在征地补偿安置争议中发挥重要作用。其制度设计上的缺陷主要表现在：
⒈法律规定的裁决范围过窄。征用土地公告有“批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等”事项，但能够提起裁决的，只限于“补偿标准”。从充分保障被征用土地所有人、使用人合法权益的角度来看这样的规定显然是不够的。[2]
⒉争议裁决的法律程序不统一。行政裁决作为行政司法行为，应该有严格规范的程序规定，但由于我国并没有制定行政裁决法，也没有统一的行政程序法，因此导致我国目前行政裁决程序很不统一。国土资源部《关于加快推进征地补偿安置争议协调裁决制度的通知》对行政裁决程序的规定非常笼统和抽象，只是强调协调前置、重在协调的原则，至于由谁裁决，如何裁决没有做出规定。《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》中将拆迁裁决分为：申请与受理（或不受理）、调查与调解、中止与终结、裁决等几部分，而各地方在制定规范性文件时往往从本地区利益出发从简从快规定裁决程序，缺少具体的制度落实。
⒊专门性行政裁决机构缺位。我国法律对行政裁决机构的设定和人员的配置基本没有规定，都是由一般行政主体及其普通工作人员来承担行政裁决工作。由于这些工作人员的业务素质和法律知识的欠缺，其裁决的结果很难为当事人所接受，而且在接受司法审查时也往往因为在事实认定和法律适用方面存在着诸多问题而不被法院所支持，使得裁决的效果大打折扣。
（三）行政复议
近年来，行政复议作为一项重要的行政救济制度在化解征收矛盾、调解征收利益冲突方面发挥了重要作用。但由于行政复议制度设计本身存在一定的缺陷，影响了其在征收纠纷处理中的效果。
⒈行政复议受案范围过窄，大量土地征收争议还游离于行政复议渠道之外。首先是对于土地征收准备阶段的行为不服能否申请行政复议，立法没有明确规定。根据现行的土地管理法律、法规及规范性文件的规定，在土地征收准备阶段国土资源部门发布征地预公告、组织听证以及对拟征土地进行现场调查，这些行为都属于行政程序行为，对行政程序性行为不服的能否单独申请行政复议，理论界没有定论，立法也没有明确规定，实践操作也不统一。其次，被征收人对于征地批复不服的没有纳入复议范围。《行政复议法》第30条第2款的立法原意是国务院或省级人民政府的征地批复是最终决定，不得申请复议。再次，对于征地补偿安置行为能否提起行政复议，现行的法律规范规定不一致。《土地管理法》将其定性为行政争议，可以提起复议；而《土地管理实施条例》将其定为民事争议，先协商、裁决处理，对裁决不服的才能进行复议。
⒉行政复议制度整体设计和功能定位还偏重于政府内部层级监督。现行行政复议法对复议主体的规定有三种情况，一是作出被申请行政行为的行政主体，二是作出被申请行政行为的行政主体的上一级行政机关，三是作出被申请行政行为的行政主体所属的人民政府。第一种情形系当事人担任自己的法官，违反程序正义的基本原则，后二种情形，复议机关与被申请复议的行政主体之间存在行政隶属关系，也难以保证复议机关的中立性和公正性，[3]由此引起了农民对复议过程的不信任和对复议结果的质疑。
（四）信访
从权利救济的角度，信访制度是行政救济制度的一种，对于行政救济的其他方式起着补充性作用。但是，农民过度的依赖信访途径又使得信访制度的不足逐渐暴露出来。
⒈信访纠纷的处理时间长，有关部门对信访处理的态度是消极压制。《信访条例》规定，从信访事由的提出、受理、复查、复核也需要近半年时间，信访纠纷的处理方式耗费农民大量的经济成本、时间成本，却难以取得预期收益。另一方面，有关部门对信访消极压制的态度也使信访过程非常艰难和漫长。当今“稳定”压倒一切的政治、经济环境下，部分政府工作人员认为农民与政府争土地权利是“刁民”，对土地信访行为进行“打压”，不是接访是“截访”。上访维权群众受到各级部门的“歧视”，有的被行政拘留、有的甚至被劳教、判刑。
⒉信访解决机构缺乏专门性和统一性。由于信访是一种非程序性和不确定性很大的制度，缺乏一整套清晰的、普遍适用的运作规则。当政府试图展开信访处理的程序时，受救济对象救济目标、受理主体、时事政策等因素的影响，政府行政部门在处理信访案件上具有很大的随意性，如救济目标、受理主体、时事政策等因素的影响，政府行政部门在处理信访案件上具有很大的随意性。[5]往往事件涉及面广、具有紧迫性才有多部门组成联合工作小组集体处理，一般性事件就推诿、拖延。
三、完善我国农村土地征收纠纷行政救济机制之路径选择
（一）完善行政救济途径，构建科学的行政救济体系
为构建科学合理高效的行政救济制度，有效解决土地征收纠纷，可以以是否涉及国家强制力的运用和有利于双方人际关系或商业关系的恢复在行政救济的几种途径中进行层次划分。行政调解由于是在行政机关的主持下，双方当事人自愿、平等的解决纠纷，调解结果对双方没有强制约束力，所以可以把行政调解放在行政救济体系的第一层次；行政裁决和行政复议的性质具有准司法性、结果具有强制性，会对双方的原有社会关系造成一定程度的破坏，可放在行政救济的第二层次；信访作为一项具有中国本土特色的行政救济制度，它的结果是涉访事项的解决、改善或者因救济失效而维持原状，其处理结果也没有相应的法令约束，更多的是表现出强行政性而非救济性，而权利救济只是其一项辅助性的功能，所以信访制度是一项弱救济制度，是行政救济体系中作为其他救济制度的补充。
⒈完善行政调解制度。在当前因土地征收引发的冲突、矛盾越来越激烈的形势下，行政调解作为一种柔性之治日益受到各级政府部门的重视。然而，行政调解并非是一种任意而为的活动。完善行政调解制度，科学界定调解范围，规范调解程序是必要的。
第一，明确行政调解的范围。行政调解的受案范围应不仅包括公民与公民之间、公民与法人或其他组织之间发生的民事争议，也应涵盖公民、法人或其他有关组织与行政机关之间发生的行政争议。如前文所述，当前农村土地征收纠纷中第一类是征收人与被征收人及其他权利人之间关于补偿标准的纠纷，属于行政争议，另一类是权利人之间关于补偿费用的具体分配之间的纠纷属于民事争议，这两类争议应该都纳入行政调解的范围。
第二，加强行政调解机制中相关机构的独立性和专业性。《农村土地承包法》第51条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。”如果说村民委员会作为村民自治性组织的调解是人民调解的话，那么乡镇人民政府的调解就可以理解为行政调解。为加强乡镇政府的调解在土地征收纠纷中的作用，应在乡镇政府内部成立乡镇调解委员会，委员会成员独立于相关的乡镇政府机关乃至纠纷当事人，应适当吸收外部专家参与，并对人员的选配和比例设定明确的条件。
第三，赋予行政调解法律效力。为了提高行政调解的适用效果，可以考虑参考韩国等国的做法，对于土地征收纠纷中的行政调解，在确保相关行政调解机构独立性、专业性和调解程序公正性的基础上，直接赋予该调解协议等同于法院调解的效力，即允许其具有执行力。当事人一旦自愿在调解协议上签字盖章，承诺接受调解结果，则不得再反悔。否则，对方当事人可以向法院申请强制执行。当然，也可以参考我国台湾地区的做法，即当事人签订调解协议后，有关行政机关应将该协议送交有管辖权的法院，由法院依专门程序进行审核。经其审核无误，便赋予其等同于法院调解的效力，允许其具有执行力。[6]
⒉健全行政裁决制度。行政裁决制度，在解决土地征收纠纷中的积极性有：首先，农村土地耕作有着极强的季节性，所以土地征收纠纷要求快捷，与诉讼的严整、缓慢、费用昂贵相比，行政裁决更迅速和经济。其次，专门的裁决机构对农村土地政策的把握和乡土社会的了解更优于案件管辖范围宽泛的司法机关。再次，土地征收部门与农民在力量对比上的悬殊，而裁决的准司法程序比建立在平等自愿基础上的行政调解更有利于达到公正的目标。为发挥行政裁决在土地征收纠纷中的积极作用，完善行政裁决制度的措施有：
第一，保证裁决主体的独立性。裁决主体的独立性是整个制度设计中关键的一环。为保证其独立，裁决机构必须与行政机关分离。“要真正实现这种独立，关键的问题在于，裁判所应当由独立的成员而不是公务员，裁判所的特性与其说是官僚机构，不如说是民众法庭。”[7]所以裁决机构应独立于各级农业行政主管部门，行政机关的工作人员不得在裁决所担任职务，可以由村集体组织代表和农民代表和其他熟悉法律政策的专业人士组成裁决庭，依据土地征收纠纷的复杂性组成乡镇、县市、省三级裁决机构。
第二，保证裁决程序的公正性。裁决程序的公正性是保证裁决结果公正性的制度前提。作为具有准司法性质的行政裁决，其裁决程序应严格的由以下步骤构成：申请——受理——审理——裁决。农村土地征收纠纷的裁决应以当事人申请为前提；裁决机构应对申请及时进行审查，经审查符合受理条件的及时通知纠纷其他当事人；裁决机构对土地征收争议进行实质性审理，包括对有关事实和证据的核实，召集当事人进行询问、调查、质证，视情形决定是否正式开庭；裁决机构在对事实进行实质性审查后以书面形式作出裁决决定并送达当事人，告知当事人对裁决不服的救济途径。裁决程序的每一个阶段都可以调解，调解不成应及时裁决。
第三，保证裁决的效力和对裁决的救济。农村土地征收纠纷裁决送达当事人既发生法律效力，对裁决不服可以提出向上一级裁决机构提出复审式裁决也可以向法院起诉。修改《土地管理法实施条例》第25条第3款，改变裁决决定一经作出就具有终局的法律效力的做法，明确规定被征收人不服裁决的，有权向有关行政机关申请行政复议或向法院起诉。复审式裁决机构可以对事实和法律全面审查，法院在审理时应尊重农地裁决机构对事实的认定，仅对适用法律进行合法性审查。在裁决书规定的时间未提出复审式裁决也未向法院起诉的，裁决书发生法律效力。
⒊完善行政复议制度。行政复议制度在土地征收补偿纠纷中的运用，具有无法取代的优势。首先，土地征收及其补偿涉及到对土地用途、土地级差价格和房屋及其他土地附着物价值的评估和认定，具有很强的专业技术性，专司土地管理的行政部门可以依据其精通的技术和专长在查清事实的基础上准确的适用法律，作出令人信服的决定；其次，行政复议是行政系统内部的监督，由上级行政机关对下级机关的征收补偿行为进行审查，可以督促下级行政机关合法行使职权，也可使错误的行政行为能得到及时纠正，维护相对人的合法权利。所以，完善土地征收中的行政复议制度，可以强化其在土地征收中的纠纷化解功能。其具体制度设计有：
扩大行政复议的受案范围，将土地征收补偿争议纳入其中。在制度规定上，可以将我国《土地管理法实施条例》第25条第3款“对补偿标准有争议的由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。”修改成“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决或者申请上级政府部门复议，对复议结果不服还可提起诉讼。”这样就将《土地管理法实施条例》中的终局裁决改为在裁决和复议中任选其一，选择裁决，裁决终局；选择复议，对复议不服还可申请诉讼，这样才能对被征收人的权益进行有效保护。
建立隶属于各级人民政府但又具有相对独立性的行政复议委员会。为保证行政复议机关的独立性，应将目前上下级复议委员会之间领导与被领导的关系转变为指导和监督关系。每级复议委员会依法独立行使复议权，提起复议的农民对复议结果不服不能再提起二次复议，只能向法院提起诉讼，这样才能避免多次复议造成的资源浪费和效率低下，才能更好地保护农民的合法权利。对侵害农民合法权益的征地行为，通过行政复议，作出确认违法、撤销、变更或者赔偿的复议决定，克服各种形式的“官官相护”，决不能使行政复议演变为“和稀泥式的维持会”。要把是否依法有效解决行政争议、化解矛盾，作为衡量行政复议案件办理质量的重要尺度。
规定复议期间土地征收停止执行。行政复议不停止执行，是指行政机关不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而暂时停止行政决定的执行，其目的是为了保证行政管理活动的持续性和稳定性，维护法律的安定性和社会秩序的稳定性。由于土地征收的特殊性，这种制度的适用不利于被征收人合法权利。土地征收使得土地所有权发生转移，土地的用途也发生变化，土地之上的建筑物、种植物等一经拆除或改造往往无法复原。如果复议机关作出撤消违法征地，而土地已被使用，恢复原状存在困难，撤消征地决定就失去意义，被征收人的权益得不到保护，复议制度的救济就会名存实亡。
⒋完善作为补充的信访制度。信访救济与法治关系的两面性既预示了信访救济被纳入行政法治轨道的可能性，也表明了信访救济与法治建设相互协调的艰巨性。为发挥信访制度的功能，必须进行畅通信访渠道、改革信访机构。
第一，畅通信访渠道，提高信访效率。为了实现渠道的畅通无阻，尊重和维护农民的信访权利，首先，运用现代先进的信息技术，建立信访工作信息系统，各级信访接待部门可以充分利用现有政府信息网络资源，建立本区域的信访信息平台，以实现系统在纵向上的互联互通。其次，利用先进的信息平台建立科学合理的信访受理机制和值得信赖的信访案件处理方式。可以组织法律专家或法务工作者、志愿者等共同参与，通过咨询、教育、协商、调解、听证等多种方法，依法、及时合理地处理好农民的投诉请求；[8]同时可以将案件处理过程和结果在网上通报公布，也可以与农民互动，实现由不透明向公开制度的转变，增强农民对信访处理的信任度。
第二，改革信访机构设置。首先要整合信访机构，由立法机关统领所有信访机构。加强地方各级人大及人大常委会对地方信访机构及全国人大及人大常委会对中央信访机构的管制、协调和监督。其次，实行信访部门主任负责制。对信访工作的地位、机构、职能、作用和工作规范在法律上作出明确规定，及时有效地对农民反映的问题进行处理，避免对涉及农民土地信访案件相互推诿、层层转办；再次，建立一支高素质的专业化信访工作队伍，这样才能有效帮助农民解决问题，提高信访机构的公信力。
（二）建立行政救济机制与司法救济机制在内的其他救济机制的有机衔接
⒈强化法院对于纠纷的行政解决机制的监督与制约。根据“司法最终解决”原则，纠纷的行政解决机制不得剥夺当事人的诉权，任何对纠纷的行政解决的过程和结果不满的当事人都有权从法院获得最终的救济，法院可以行使其司法审查权。首先，对于调解协议而言，一方面当事人可以对调解协议在反悔期内行使反悔权，向法院起诉，或者在行政裁决做出后的法定期限内向法院起诉。不过需要着重指出的是，依据“裁判者不受追诉”原则，这里的“起诉”不是针对行政调解机构或行政裁决机构提起的行政诉讼，而是就原纠纷提起的诉讼。另一方面，即使在调解协议或行政裁决书生效后，当事人仍可依据法定理由申请法院撤销或不予执行调解协议或行政裁决书，而由法院依职权进行审查。其次，对于行政裁决与司法救济的关系而言，对农村土地征收纠纷设立行政裁决前置制度时，应特别注意对当事人诉权的保护。要改变关于土地征收补偿标准争议一裁终局的不当认识和做法，明确规定被征收人不服裁决的，可根据争议性质分别提起民事诉讼或行政诉讼。对于解决行政争议的行政裁决，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。而对解决民事争议的行政裁决，则向法院提起民事诉讼。[9]再次，调整行政复议和司法救济在农村土地征收纠纷的相互关系，取消行政复议前置制度的规定，保障失地农民直接提起诉讼的权利。对失地农民选择行政复议的，应特别注意对失地农民诉权的保护。同时扩大行政诉讼受案范围，使所有农村土地征收纠纷行政复议案件都受制于司法审查。最后，协调信访与司法救济机制的关系。协调信访与司法救济机制的关系，关键是明确信访的弱救济功能定位。针对土地征收中农民信访数量逐年上升，甚至在民众心理滋生一种信‘访’不信‘法’的思想，有损司法权威的现状，有必要重新明确信访的功能定位，也就是说，要发挥司法在现代法治社会的权威，必须尽量缩减带有“人治”色彩的信访制度的救济功能。这一点在《信访条例》第14条中有规定：“对依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求，信访人应当依照有关法律、行政法规规定的程序向有关机关提出。”
⒉引入和规范协商、和解等合意型纠纷解决方式。所谓合意型纠纷解决方式，指双方当事人就以何种方式和内容来解决纠纷等主要方面达成了合意而使纠纷得到解决，这里主要指的是协商与和解。协商、和解虽不包含在现有行政解决机制之中，但从在立法上还是将其作为纠纷解决方式，[10]成为行政救济机制的有益补充。然而，问题在于立法并没有赋予协商、和解达成的协议以法律效力，导致其在实践运用的低效率和滥用。为了防止事实存在的合意型纠纷解决方式游离于法律监控之外，充分发挥合意型纠纷解决方式在农村土地征收纠纷解决中的功能优势，应当在行政纠纷解决机制中正式引入合意型纠纷解决方式，将其纳入法治的轨道。
笔者认为，完善协商与和解的纠纷解决方式，首先，规范协商与和解的过程。为防止协商与和解的滥用，对征收人与被征收人决定协商、和解的过程以订立合同之程序进行规范。其具体过程为：当征收人与被征收人就征地补偿标准产生争议，如一方拟采用协商或和解的方式，可向纠纷另一方发出协商的要约，另一方若同意则发出承诺，则双方同意通过协商、和解方式解决纠纷。其次，被征收人与征收人要就所协商的问题及自己拟采取的解决方式拿出各自的方案，在双方商定的时间地点就双方的补偿标准交流信息，确定争点，同时对争点进行谈判，将谈判的结果制作和解协议。再次，赋予和解协议以一定的效力，可赋予和解协议以“公法合同”的性质。和解协议一旦具有合同的性质就给予了被征收人请求法院保护的权利。最后，为了促使纠纷主体选择协商的方式解决纠纷，避免法院的工作压力，可以在法律中规定：当事人请求法院解决土地征收纠纷之前要先进行协商与和解。[11]
协商、和解的纠纷解决方式与处于行政救济机制第一层次的行政调解在纠纷解决的平等自愿以及对有利于当事人社会关系的恢复性方面比较相似，不同的是协商、和解完全由平等的当事人根据各自的利益需求去沟通和谈判，而行政调解由行政机关作为第三人居中评判，因此，对于土地征收中的补偿纠纷可由当事人在协商、和解与行政调解中进行选择，协商、和解不成还可以申请行政调解。协商、调解与处于行政救济机制第二层次的行政裁决、行政复议在法律性质和处理主体上存在较大的差别，这种区别直接导致二者在土地征收纠纷中的适用范围的不同，协商与和解适用于除对土地征收合法性产生争议外的其他的土地征收纠纷案件，而行政裁决、行政复议能适用于土地征收中所有的纠纷。土地征收中的纠纷经协商、和解仍不能解决都可以由当事人提起裁决或复议。协商、和解与作为补充层次的信访解决机制有很大的通融性，实践中，协商、和解往往是信访部门经常用到的调解纠纷的手段，在解决信访部门的涉诉案件中发挥着重要作用。限于篇幅，笔者在此不再赘述。对协商和解与行政救济机制的几种具体类型进行比较，一方面可以使不同的案件适用不同的纠纷解决方式，另一方面可以为不同纠纷解决方式之间进行协调衔接。
在农村土地征收纠纷的多种解决机制中，行政解决机制尽管也有着种种不足，但它比司法解决机制更适用于农村社会，通过具体的制度完善不仅能有效发挥其作用，而且能实现行政救济机制与司法救济机制在内的其他救济机制的有机衔接，最大限度发挥各种纠纷解决机制之合力作用。唯有如此，才能在充分保障农民群体在农村土地征收中的合法利益基础上，促进农村社会的稳定和经济的发展。
作者：彭小霞