摘要：关于中国法治发展与本土文化理论资源的关系，学界一直以来都有不少争论，其中如何对待儒家理论是一个焦点。儒家理论的产生和发展，以及其在历史上的生命力，来源于其对历史中国制度需求的理论供给。在国家治理的视野下，当代中国面对许多与历史中国一样的问题和需要，因此儒家理论仍具有被继承和创新的可能性。沿着儒家解决历史中国的制度需求所提供的制度方案前进，利用社会科学研究，拓展儒家理论在当下的生命力和解说力，实现其与现代法治的有效对接，从制度方案、意识形态，乃至国家治理体系现代化的大视角下推进儒家理论与现代法学的对话，同时以世界的视野审视中国，直面、关注和回答中国的现实问题，是中国法学理论自觉的应行之路。
关键词：儒家理论；制度供应；中国法学；理论自觉
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1003-854X（2020）06-0140-05
关于中国法治发展与中国本土文化理论资源的关系，学界一直以来都有不少争论。苏力在1995年提出：“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统与实际。”①后来他又给当时醉心于创制法治的中国法学家们当头棒喝：“一个民族的生活创造它的法制，法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”②苏力引发的争论，用今天的话语而言似乎是中国法学理论自觉、文化自信的一个表现，但争议至今余波未绝。一个显著的事实是，我们有为数不少的类似苏力的学者虽然从未以儒家衣钵继承人的身份自居，从未呼号儒学复兴，但在他们的法学思想中很大程度上有力地解说了以孔子为代表的早期儒家思想的历史合理性、正当性；借助社会科学训练扩张了早期儒学之于历史中国甚至是当下中国的制度变迁的理论解说力。尤其是在儒学从心性儒学向政治儒学的转型洪流中③，也有学者从社会科学方法论出发，结合历史中国以及当代中国社会转型中的种种问题，对儒家命题在这些问题上的可适用性进行了理论层面上的探讨和辩护。这种做法实际上无意识地拓宽了儒家理论在当代中国复杂社会问题上的运用空间，延长了其理论生命力。本文并不想以此争议作为讨论重点，更想探讨在儒学式微的当下，如何从中国法学理论自觉的角度，反思儒家理论在中国法学理论中应有的角色。
一、儒家对历史中国的制度需求的理论供应
在当代中国学术生态系统中，儒学并不是法学从业者的专业“槽里”的问题，它属于更学院派的哲学研究，再通俗一点，最多也就是政治理论研究的对象。在当代中国学术分科体系中，尤其是在法学知识规训体系中，儒学是与法学家群体一度愤怒声讨的作为法治对立面的德治紧密关联的，甚至儒学就是德治的同义词，是法治要坚决予以弃绝的。法学家的法学理论或者是法治理论研究，掺合着心性哲学命题，夹揉着德治的话语，难言令人满意。我们之所以认为作为社会科学的法学研究与儒学，与儒家文化不是同一回事，很重要的原因在于当代学术研究中，学术研究对象的相对定型化，是将一个应对历史中国制度需求的社会制度方案简化为一种文化现象。这不是儒家文化初创时期的目的追求，儒家是在历史中国的制度选项未定的情境中对当时的制度选择和制度设计的理论供应。
历史中国并非是一成不变的历史存在，制度设计更多是出于应对当时的现实环境。那些后世被传唱的制度典范，其雏形阶段并非清楚明了，传唱本身即是解释和建构，这些制度典范是经由传唱、复述、解释和建构而不断被强化的。也因此，儒家理论的制度意蕴成分，因其与历史中国的特定制度构造的高度同一性而被忽略了，被人们更多记住的，是其作为历史中国正宗意识形态的外衣，甚至在其发展的分岔道上，儒家理论退化成心性哲学的代名词，其世俗政治维度被磨蚀了。但儒家理论的社会政治取向并未因后世学人的横加摘取就丧失了其制度属性。“仁”、“礼”并非简单的一套纲常说教，而是儒家理论在面对传统农耕社会的秩序需求时设计出来制度架构，它们联袂为中国在农耕构成当时主要的社会生产方式的历史语境中，持续千年的历史政治社会生活实践提供了强大的理论支撑和实践支持，构建了历史中国的制度范型。
传统农耕社会的秩序需求，主要包括两个层面：“父父子子”问题或“齐家”问题；“君君臣臣”问题或“治国/平天下”问题。④前者指向传统农耕社会中小型社区、社群或社会的秩序问题，探讨的是一个社会生产力水平低下、社会人员流动性不强，基于家庭、家族乃至于血缘或亲缘关系的缔结起来的农耕社会的长期稳定的秩序需求问题；后者指向的是中国这样一个在内部社会人员流动性不足，但却因缘际会集结成一个巨型的中央集权国家。由于发现了农耕文明中小型社区里的家庭家族身份等级关系，以及由此扩展出来的血缘、亲缘关系对于维持小型社区里的稳定秩序的重要价值，儒家的父父子子秩序设计，完整地回应了农耕社区的秩序需求。也正是因为看到了家庭、家族、血缘关系和亲缘关系对于维持社会的重要功用，儒家借鉴身份等级关系所蕴含的控制功能，并充分吸收了法家的法政思想，以儒法互表的实用主义取向，试图通过规范君王和臣民的权力关系逻辑，建构了以“礼”为规范秩序核心的治国理政规范体系。原初儒家的世俗政治取向，在后世儒家对人性、人格、文化和精英养成等问题的过度诠释中，被遮蔽了。但儒家的世俗政治制度理论所结构的“公天下”的精神追求，却被一以贯之地得到了保存。
从社会规范建构的角度来看，儒家理论在小型社会秩序的有效建构上，基于人性本善或向善取向的可能性，强调小型社会秩序的可用基础在于人的生物性发生的自然情感基础，例如父子关系、夫妇关系、兄弟关系之间不可磨灭的血缘和亲缘身份关系。這是自然社会迈向文明社会关系的重要社会关系纽带，它们在组建近邻社区的时候不可或缺，但在文明社会的扩展秩序中，血缘身份关系的纽带功能，会因为血缘、亲缘联结机制的逐渐淡化而逐渐弱化。不仅如此，血缘身份关系背后还有利益问题。血缘身份是人相互之间的联结纽带不假，但对个体，尤其是成年个体来说，更重要的是利益，这是其在常规社会生活中的立身之本。也因此，即使是最亲缘的父子关系，也会因为子的长大成人而形成了自身利益认知之后，不可避免地发生父子之间的冲突，更不用说夫妻关系和兄弟关系了。也因此，这种自然社会的秩序纽带，是以静止的理想眼光来看待家庭、家族生活中的秩序状态。但儒家从来都不是在静态意义上一成不变地追求对齐家问题的理解。齐家必然涉及制度规范的建构，也必然涉及到理想人格体系下的社会现实观察，社会规范的缺失正是齐家的功能边界，由此引出了儒家政治理论中最重要也是最富有争议的规范体系和宪制体系的核心：“礼”。
出发点是家庭、家族、村落等小型共同体的秩序建构，这只是儒家政治理论的出发点，国和天下才是儒家政治理论的最终归宿。但并不意味着它们是分离的，从来儒家都是在家国天下的语境中进行理论作业的，这一重要的理论遗产，并不是后人随意联想出来的，而是当时儒家为解决治国/平天下的制度实践时，亟需找到理论应对方案。原初儒者发现，在齐家这个层面，用以约束身份等级关系的基本礼仪规则，可以是一种放诸四海而皆准的普遍规范体系。尽管使用的不是现代社会科学的知识行话，但儒家的“推己及人”推理方式，强调“老吾老以及人之老”，“幼吾幼以及人之幼”，“己所不欲勿施于人”，“穷则独善其身，达则兼济天下”等扩展性人际关系诫命，业已有效地将亲等身份关系中所蕴含的权利义务逻辑向一般人际关系扩展，使其获得了普遍的规范意涵，为小型共同体发展为更大的社会共同体提供了规范基准。亲等身份结构中，尤其是父子关系，具有较强的政治规范建构韧劲，它结构性地缔造了儒家的理想政治秩序：君臣关系，也是历代帝王政治中最为棘手的宪制问题。君臣关系可以在父子关系中找到源头，大一统国家中的臣僚之间的关系，也因此攀援上兄弟关系。
齐家的规范要义，和治国有着异曲同工之处。历史中国是典型的王权政治，最高权力的继承是国家头等大事，在没有其他有效避免因最高权力禅让递引发政治混乱的有效机制的情况下，借助父子、夫妻和兄弟关系的礼制规则，可以确立合適的最高权力继承人，又不引发冲突乃至战祸。将基于血缘亲属关系而形成的伦理秩序用以作为国家治理中的权力秩序变革的保障基础。在这个意义上来说，儒家超越了同一历史的其他制度学说，具有极强的原创性。礼并非道德规范体系，也不是社会礼仪规则，而是一套制度规范，专门用来区分人的不同欲求，防止因为欲求利益的不同而导致社会陷入纷争。礼也是一套意识形态系统，用来帮助人们减少因为识别成本过高而在具体社会生活生产中产生不必要的纠纷，降低了社会生活中的不必要信息费用。更为重要的是，礼是治国理政的重要规范体系，有效解决了历史中国中制度变迁的延续性和相对稳定性。
尽管未必都是礼的功劳，但儒家的“礼”为传统中国的家国天下的社会政制同构奠定了重要的理论基础，也因此在中国社会政制出现剧烈转轨和变型的时候，其作为罪魁祸首而被意识形态地予以攻击。从这个意义上来说，如何认知和理解儒家，尤其是原初儒家的理论体系，对于当代中国学者，以及中国法学学者来说，不可谓意义不大。
二、中国法学对儒家理论应有继承与创新
当代法学，不同学者也都围绕它分享着共同的学术话语和基本概念，诉诸经典的学术文本以及在此基础上形成的学术权威，不惜以扯上经典文本和学术权威的大旗为自己张目，甚至将某些权威学术人物当作是自己的智识来源和精神导师。例如今日法学界颇为兴盛、繁荣、喧嚣的法律教义学研究，宗奉德国民法学研究的教义学理论为圭臬，德国当代民法学家，但凡跟法律教义学理论有瓜葛的，莫不冠以法学大师的桂冠，乃至于发展到了无教义学不法学的地步。又比如，德沃金、哈贝马斯、卢曼等人，也都成为各路法理学研究口中的宗师。这种脱语境、去语境的纯学术传承展示，的确丰富了当代中国法学学术研究，但也因其脱语境和去语境，这类研究面对中国当代制度实践的复杂生态时，其解说力并未像其所预期的那样强大，甚至采取鸵鸟战术，醉心于自我演绎而无视中国法治建设中出现的种种具体问题所带来的挑战。
儒家理论作为中国传统文化资源中最为核心、最为重要的组成部分，无疑是当代中国学者不得不面对的学术资源。儒家理论生成于兵连祸结的多国竞逐年代，群雄并起并未带来天下和平，渴求秩序安定已经成为当时人们的第一选择，也因此造就了那一历史时期的多种理论方案的竞相登台。治乱年代并未给儒家理论提供更多的施展机会，时代稍显承平，儒家理论的实用取向和超越性立场渐显优势，终成历史中国治理家国天下的理论奥援。因此面对中国法治实践和宪制建设等国家治理话题时，我们也面对了一个接近于原初儒家的问题意识，那么反思儒家理论作为一种现代性治理资源的可能性，在知识视阈上创造性地转化儒家理论的现代性解说力，推动中国法学理论的文化自觉意识的苏醒和理论的自觉发展也是十分有必要的。
作为现代法律的学术人，我们生活的历史制度语境，受到的学术训练背景和所关注的问题，都决定了我们不可能成为当代社会儒家的辩护者、卫道士，也不能成为儒家的复兴者和衣钵继承人。但是面对历史作用和现实影响巨大的儒家理论资源，我们也不能仅仅作同情式的理解，单纯地承认其历史价值。更应有从理论自觉和文化自信的立场所生发出来的继承和发展，尤其是创造性转化与创新性发展。鉴于儒家理论在历史上一直都是一种通过理论阐释而得以发展的理论体系，其与现代学术和现代思想的有效融合亦非不可能。苏力的社会科学研究，一定程度上曾为儒家理论的现代性转化找寻了可欲的方向。典型的案例是《送法下乡》一书的一个湖北大山区间的乡村法庭的田野调查的故事。作者发现当地法官在处理一起赡养案的时候，看到“在法庭调解的最后阶段，法官不仅提出了狭义的赡养问题，而且考虑到老人同谁居住、口粮、生病的医疗费、死后的丧葬费、棺材等问题，还考虑到老人的吃油，包括荤油和素油问题，考虑到老人吃蔬菜的问题，考虑到儿子提供的粮食中是否有绿豆和黄豆以及有几斤黄豆和绿豆的问题。”⑤作为现代法学家，不免觉得法官在司法审判中对这些鸡零狗碎问题的关注，实在是显得司法审判的琐碎，甚至有失庄严。但如果从传统法制中儒家的理论性渗透的角度看，就可以看出这些看似琐碎的安排背后，实际是基层法官在现实中不仅要用法律手段来实现“如何决定更为公正、更符合规则”，“而且要考虑决定后如何才能得到实际贯彻落实”⑥。这个例子对于我们今天的意义在于，与其按照现代工商社会的纠纷解决机制来指责乡土社会的司法是落后的、反现代的，不如准确理解基层法官为何作出如此努力。这才是今天作为一个直面现实问题的法学家应有的理论立场。
传统儒家理论发韧的乡土社会中的规则体系及其具体操作，在现当代高度流动和复杂的工商社会，仍有其生命力，也可以和现代法治有效对接。但是，今天法治运行的基本环境发生了重大变革，社会主义市场经济体系下，高度流动性的现代工商社会是儒家理论面对的新的社会语境。法学家更应该从社会演变的角度，去审视儒家理论在现代工商社会和社会人员高度流动的变迁过程中，可能的应对能力。运用现代社会科学知识，尤其是制度经济学、实用主义哲学的理论将传统儒家理论在现代社会中的可应用性进行扩展，与中国社会主义市场经济相应的法治环境的建成，一定是一个在中国社会自身发展过程中各种思想理论不断博弈、互动的过程。从理论自信的角度而言，中国法治发展，必定还需要借助传统文化以及相应的生活规则，也需要超越中国传统面向世界进行探索。
今天不仅仅要在社会生活层面上反思儒家理论和现代法治的贴合度，也需要从制度方案、意识形态，乃至国家治理体系现代化的大视角下推进儒家理论与现代法学的对话。比如当前国家税制改革，从现代政治科学的分析系谱，借鉴儒家的“义利”观念，思考国家税制和国家治理之间的关系，思考公民纳税和国家征缴之间的公平和平衡，就具有重要的意义。一方面，从现代国家的治理而言，税制改革离不开现代的法治和基于现代政治基础的制度，但是另一方面，广大自然纳税人的纳税理念可能长期受传统中国赋税机制及其背后的儒家思想主张的影响。这两者之间有着明显的张力。孟子明确提及“上下交征利而国危矣”，“王亦曰仁义而已矣，何必曰利？”其主张被后世解读为儒家重仁义而轻利益分配，这一理解，放在个体道德建构层面，或许是对的。但专务治国理政的儒家理论，并非真的是闭口不谈经济利益问题，而是为经济利益的仁政化建构了一个判断标准及具体措施：“省刑罚，宽税敛，深耕易耨”，“先仁义而后利”，这是一个经济伦理标准，更是关涉到政治制度建构的保障。也就是通过基于经济整合的政治功能甚至是宪制创制效应，而不是拘泥于自由主义经济学的现代理论教义，对历史中国国家经济统合功能，进行全方位的梳理和辨析，以功能主义而不是意识形态的基本态度，吸收借鉴儒家的治理理念，用现代法学的学理逻辑和制度安排，做好国家与个人之间的利与义的安排。这种方式既符合传统儒学儒家义利之论，也为儒家理论的先义后利的经济伦理准则在现当代经济学思想中找到其应有的一席之地。
法学对儒家文化，并不应简单地精神继承，而应该在学术理论上推进儒家理论在现代法治建设进程中的可能适用空间，促成儒家理论的现代创造性转化。随着社会复杂化程度的增加，也需要我们有更充分、更有智慧的制度供给。早在20世纪40年代，费孝通就發现“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”。费孝通的上述感慨因为他在田野调查中得知，某乡间男子同某有夫之妇通奸，被女人的丈夫抓住，打伤了；但合奸没有罪，殴伤有罪，受伤的奸夫居然告到法院，要求获得法律的保护，继续维持着同该妇女的婚外性关系。⑦当代中国的法治建设，仍然需要顾及到常人基于常情所形成的关于一些在生活建构层面上具有重要规范价值的常理，而不是罔顾于常人、常情、常理，造就出一个法律更多但秩序更少的世界。
当下中国法治建设既要面对中国的独特性问题，也要面对可能是人类所面临的亟需统一理论方案予以解决的普遍问题。当代中国学术人，尤其是法律学术人，要具备从世界来审视中国，从中国来审视世界的理论眼光和意识。中国是世界的一部分，时至今日，没人会否认这一点。更重要的创新和超越不仅仅是拿来，而是向外输出中国学术创见的努力。尽管中国法学界自20世纪初叶开始，就开启了通过翻译域外学术论著来建构中国法学学术谱系的努力，但这远远不够。中国法学学术走向域外的一个重要方式，应是为世界法学贡献来自中国的理论资源和制度智慧。尤其是需要能够深谙中国传统、具备讲好中国故事的能力的有国际影响力的学者，充分将儒家理论融入现代法学的社会科学阐释体系中，并获得在国际法学学术舞台上的充分对话契机。尽管会有很多障碍和困难，但这种努力可以让儒家的理论创见获得充分的现代对话可能，并可能因此而实现这一理论体系在制度创见层面上的自我超越。儒学在当今法学主流论坛上的被正视，依然需要学者达成学术理论的普遍认可，需要学者个人的学术努力将特殊经验上升为普遍命题，或者是在接受者看来具有普遍意义所致。
三、也谈中国法学理论的自觉
尽管自晚清以来中国就经历着陈寅恪所说的“数千年未有之巨变”，但作为中国社会底座的农耕文明和乡土中国，并未像上层政治建筑那样如此毫无屏障地直接面对西方文明的冲击。传统儒家理论在当代中国仍然有着重要的民众基础和伦理感召，尤其是乡土中国、农耕社会的长期延续仍然为儒家理论的社会实践提供着生存土壤。在中国正式加入世界贸易组织之前，尽管沿海一带已经深深卷入了全球经济产业链条，但在广大内陆乡村地区，仍然在重复着历史中国的小型社群农耕生活。在“精准扶贫”和“乡村振兴”战略背景下，中国的乡土社会不会消失，更可能会实现新的跨越式的发展，加上中国快速的城市化进程，乡土社会面临巨变所能给出的有效应对是远远不够的。在关注为中国社会转型提供有效的法学知识产品供应的学者看来，当代中国是无数个中国的叠合累计，至少是前现代、现代和后现代集聚一堂的三重历史中国⑧，在这种历史时空因素叠加累计的语境中，所需要的有效法学产品供应，既有前现代的、现代的，还有后现代的。不是某一味法学研究话语就能够彻底将当代中国所需要的理论供应和盘托出的。
可以想见，即便社会转型如此剧烈，新旧秩序交替叠累进行，中国的乡村社会也在发生相应的变形，但支配中国乡土基层社会的规范体系，仍然在一定层面上发挥着作用。孔儒时代以来用以解答中国农耕社会的秩序需求的礼治体系，仍然基本有效，并长期发生影响。原有的秩序规范体系尽管仍能维持乡土基层社会的常规生活，但其面临着来自政治国家的统一治理框架的重重压力，其裂变已经在所难免，也因此会产生着一些甚至可能是剧烈的冲突。
中国社会转型将向何处去？仅这个问题就已经足以引发足够多样不一的争论。伴随着中国社会经济转型的相对成功，以及中国经济体量在全球经济总体量中的占比的攀升，在中国法学界，强调中国法学自主性的声音开始浮出水面，近些年更是接踵而至，蔚为壮观。但历数相关著述，多停留在抽象理论话语上的自我满足，甚至是一些应景之作，流于空洞无物的煌煌大论，而对中国特定问题则缺乏有理论穿透力的解说。从这个层面上来说，学者苏力的努力值得一提，其近年来的著作《大国制宪》在法学理论研究中对儒家理论的有效拓展，尽管未必是有意为之，但恰可成为当代中国法学理论寻求自觉的有效立论点。其以中国有关社会统合制度体系为参照坐标，去分析一些我们已经不假思索予以接受的概念，解释这些概念背后可能被我们忽视或无视的重要地方，这是一种学术推进，更是在理论自觉维度上的有效推进。以苏力为代表的学者们，所做的以社会科学知识探讨中国，结构功能主义地探讨主要处于儒家理论支配下的传统中国的主要社会秩序支柱所由以产生、发展的结构性因素。借助制度经济学的演化理论，实用主义地探究历史中国的主要制度性因素在社会变革的过程中是如何在内外力的作用下逐渐变形的，以及这些制度在当下政治社会中可能面临的挑战以及其演化方向，至少为我们洞悉当代中国制度演变的可能方向提供了有益的理论帮助。或者从另一个方面而言，也为我们探索中国法学理论自觉树立起了一个可以讨论、甚至批判、超越的理论话题。
自孔儒时代开始，儒家就一直在直面着中国的现实问题，寻求解决中国现实问题的制度方案。后世儒家，也是在这个路径中演绎其理论体系的。中国法学理论的自觉，必须在历史的接续和断裂中找到逻辑原点，在纷繁复杂的现实中抓住当代中国迫切需要解决的现实问题，并将这些问题放置在当今世界体系的合适位置上。对于当代中国法学理论而言，理论上的自觉，必需是直面中国的问题，关注中国的问题，回答中国的问题。另一方面也意要从中国的角度看中国，要从世界的角度来看中国。中国法学理论的自觉，不是自说自话的表演秀，而应如苏力所说的那样，以汉唐气象的气概，以拿来主义的方式，关注、借鉴西方的学术知识，尤其是现当代最新的社会科学知识，以中国解释中国，以世界解释中国，以中国解释世界。