摘要保险契约作为无形金融商品之一，若要保人在订约之前，未能获得充分的商品资讯便订立契约，则容易发生该保险不符合其需求或期待，进而在日后产生契约上的纠纷。确保订约前提供要保人适当的商品资讯，有助于其就是否订约作出较为适当的判断。我国现行保险法对于订约前要保人的咨讯需求并无明文规定。德国于2008年1月1日起生效的新保险契约法中，规定保险人应于订约前提供法定资讯予要保人，违反者要保人的撤回权将无期限限制，并且可以请求保险人损害赔偿，明确保障具有私法属性的要保人资讯权。文章对此进行介绍评析，分析德国新法作为我国法律发展之参考的可能性。

　　关键词资讯义务撤回权损害赔偿被保险人平等原则

　　作者简介：乐芳玲，安徽大学法学院研究生。

　　中图分类号：D922.28文献标识码：ADOI：.1009-0592.2017.09.260

　　保险契约为一种透过契约条款建构出来的无形金融商品，商品本身即由复杂的契约条款及各项契约文件所构成。其内容牵涉到契约双方当事人之间复杂的权利义务关系，若非具有一定的知识以及花费相当的时间，不易了解其重要内容。若要保人在订约前，未能获得充分的商品资讯便订立契约，则容易发生该保险不符合其需求或期待，进而在日后产生契约上的纠纷。因此，若能于订约前提供要保人适当的商品资讯，应较能使其对于是否缔结该保险契约作出较为妥当的判断。从商品专业方面来看，保险契约为保险人所设计、拟定，即便经过主管机关的审查程序，双方当事人仍处于明显的资讯不对等的地位，此项资讯短缺情况的存续，除了常成为保险争议的来源外，也使得要保人的保险需求未必能从其所购买的商品获得满足，进而减损保险制度分散危险的良善功能。因此，如何强化要保人于订约之前取得必要商品资讯的机会，即成为一项与保险消费者权益保护息息相关的重要课题。德国于2008年1月1日起生效的新保险契约法（下称“新法”）中建构完整的保险人资讯义务规范，明确保障具有私法属性的要保人咨讯权。由于保险是相当复杂且不透明的法律商品，为了平衡要保人在保险商品上资讯不对称关系中的不利益，新法在第7条规定了保险人的资讯义务，要求保险人应在要保人订约的意思表示前，及时地以文字方式告知其包括一般保险条款在内的契约内容，以及保险契约法资讯义务办法（下称“保险资讯办法”）所规定的资讯。保险人资讯义务的建立，使得要保人较能在缔约之前有机会充分了解、比较其所购买的保险商品，以便做出符合自己利益的理性决定，也就是选择最符合其需要的保险契约，并了解自身在契约关系中的权利义务以及其所负担的费用。

　　一、保险人咨讯义务的相关主体

　　（一）义务人

　　依新法第7条规定，负有提供咨讯义务的人为保险人。至于保险代理人，立法并未将其定为咨讯义务人。因为为了避免因保险契约遭撤回而导致损害及其佣金利益，通常也可预期保险代理人将会对要保人为咨讯的告知。如果有保险代理人未为咨讯告知时，此项风险须由保险人承担。至于保险经纪人，因其是要保人的辅助人，而非保险人的辅助人，所以并不是咨讯义务的主体。

　　（二）权利人

　　新法第7条规定：“保险人应提供保险资讯予‘要保人’。”保险人提供商品资讯的义务，仅对消费者存在。要保人是否为自然人或法人，在保险资讯义务的成立上无关紧要。在要保人是为他人利益订立保险契约时，被保险人并非契约当事人，并不参与缔约，所以无权请求提供保险资讯。在真正的团体保险中，保险人对于被保险人也不负资讯义务。但若是不真正的团体保险，因要保人应认定为个别团体成员，故保险人应对团体成员履行咨讯义务。

　　二、资讯义务之履行

　　（一）时点

　　1.订约前

　　新法第7条第1项第1句规定：保险人应在要保人为订约之意思表示前，将保单条款以及法定资讯内容提供给要保人，至于要保人之意思表示究竟为要约或承诺，则无关紧要。立法者因此假定“要保模式”（即由要保人为要约，保险人再为承诺）为保险实务上缔约之常态，但条文规范方式并未排除“要约引诱模式”的订约形式。在要约引诱模式中，是由保险人事先通过保险中介人了解要保人的需求及危险情况后，经评估符合承保标准并计算应缴纳的保险费数额之后，以保单的发送向要保人提出要约，要保人如同意该项保险契约的内容，则以掷回保险单收据的方式为承诺。在要约引诱模式中，保险人可以相当容易的履行其法定的资讯义务：保险人于向要保人交付保险单为要约时，如同时附上法定保险资讯的，既符合法律所要求的及时性，因为要保人为承诺的意思表示前的相当时间即已获得该等资讯。

　　但在要保模式中，保险人究竟应该在要保人要约之前多长的时间提供保险资讯才算是“及时”？“及时”一词显然是一个相当不确定的法律概念，虽然学说上对于“及时”的判断标准众说纷纭，但彼此仍存在一个基本共识：解释是否“及时”，必须注意资讯义务的规范目的，在于避免要保人在欠缺充分资讯的情况下匆促决定其意思表示。有学者认为，因为资讯义务的遵守与否，影响到要保人对保险契约的撤回权期限起算点，对契约关系的稳定影响很大，为避免法律关系的不明确，所以主张不分订约形式而给予统一的最低期限（例如3天），但因与立法者使用“及时”一词所明示的立法目的不合，故为多数学者所反对。也有学者认为，可以要求保险人或保险代理人不得在交付资讯之日接受要约，而应与要保人约定另一在交付资讯日后的会谈才能受理要约，以保留要保人了解资讯的机会，并以此项要求的遵守来认定为第7条第1项的“及时”，不过此一见解并未获得广泛的认同。另有采取极宽标准者，认为即使保险人是在要保人要约之前交付法定资讯，也符合“及时”要件，因为要保人如果认为有必要，本来就可以因此延迟自己提交要约的时间来保留思考空间；若其取得相关资讯后而仍径行要约，则可认为保险人已及时履行义务。但反对者认为，立法者如果同意此种看法，就不会在条文加入“及时”一词，况且，第7条的资讯义务规定应有保护要保人免于急迫订约的用意，所以不宜采取上述宽松见解。目前较多数学者认为，因为新法第7条既然适用于各种订约形式，则是否“及时”，也应该依订约方式的差异以及保险契约的种类而有不同标准。而新法第7条是为了保障要保人得以在订立通常具有长期拘束力的保险契约前获得充分资讯，则解释上应该使得要保人获得资讯的时间尽可能提前。較好的方式，应该是依照个别保险商品的范围与复杂度以及该保险的经济意义来决定何谓“及时”。在较为单纯的保险商品中，可能在要保人签署要保书前提供其一般保险条款以及其他资讯即已足矣。例如旅行平安险、强制责任险、汽车险或建筑物保险。在为个人客户提供这些保险时，只要在要约前几分钟提供保险条款及其他资讯供其浏览，应该就足以认为符合法律规定的“及时”提供，因为要保人在产品介绍的会谈中，即可轻易地掌握产品的特征。而且，在解释法条所说的“及时”一词时应考虑商品的特征，前述各种保险均仅对要保人产生短期拘束，要保人可以相对容易地从契约中脱身。但在多数人身保险中情况则有所不同，因为人身保险契约大多对要保人产生较长的拘束，要保人不容易在没有损失的情况下解脱契约的束缚；其次，人寿保险、健康保险等商品的多样化，也造成要保人比较不易理解保险商品。因此，此类商品的要保人需要多一点时间考虑，在复杂一点的保险商品中，要保人经常需要数日的时间。此外，也有在前述多数见解的前提下，进一步主张要保人的个人因素，尤其是其对于保险的知识，也应在“及时性”的判断中一并考量，例如富有保险经验者应该较无保险经验者需要较少的时间，但这当中的界限何在？却无法订出一个客观的标准。若足以认为要保人对于保险商品已经可以充分掌握，则保险人即可建议要保人抛弃资讯权。如果保险人基于避免权利义务不明的考量，在资讯提供与要保人的契约表示之间保留一个最低期间，原则上应可行。

　　其实上述“及时性”的争议，其理论上的争辩在实务上的实益未必很大，因为即使在高度复杂的保险商品，保险人于要保人为缔约表示之时才提供法定资讯，依多数学者见解是延迟履行其资讯义务，但其最具实益的法律效果是契约撤回权的行使。依新法第8条第2项第1款规定，要保人撤回权行使期限仍然自交付资讯文件时起算，则即使未及时提供资讯，撤回权的期限仍自法定资讯到达要保人时起算。故上述争议似乎仅可能影响要保人能否因保险人的义务违反而请求损害赔偿而已。若要保人借由撤回权从契约关系脱身，则其另外请求损害赔偿的可能性不高。

　　2.订约后

　　依照资讯义务的目的来看，固然应将履行义务的时点定于要保人为契约表示之前，但有时因行销途径的特征，客观上难以符合此一要求，故新法第7条第1项第3句即定有履行时点的例外，其规定。此一例外包括两种不同情况：（1）基于要保人的请求而以电话等方式进行订约。（2）要保人明示抛弃资讯权。如果保险契约是基于要保人的要求而使用通讯方式订约，而依该通讯方式的性质，要保人为契约表示之前保险人无法先以文字形式提供其资讯的，保险人例外地不负缔约前的资讯义务。在立法理由中所提到的例子只有电话，此外也可包括手机简讯、对讲机或视讯在内。条文中所说“基于要保人的要求”一词，指订约一事是要保人为提议者而言。仅凭要保人于保险人预先印制的同意书上签名，或者是默示的同意以该通讯方式缔结契约者，尚不足以认定符合本条的规定，否则该要件的限制功能无法达成。新法容许保险人因订约方式的客观限制，而无须于要保人为契约表示前提供资讯，但不待表保险人可以完全免除其资讯义务。保险人仍需在契约订立之后，不迟延地提供法定资讯。所谓“不迟延地”，指保险人应该在保险契约订立后的合理期间内补行提供资讯义务。保险人若未在订约后不迟延地补行提供法定资讯，其法律效果与违反订约前的资讯义务相同。

　　（二）资讯告知方式

　　1.文字方式

　　新法第7条第1项规定资讯义务应“以文字形式”履行。“文字形式”的意义，指在文书中或其他得以文字反复重现的适当方式为之。在保险实务上，要保人有时会从保险人处取得保险商品的简介。如果此等商品简介刚好与要保人所购买的商品相同时，应认为是合法履行资讯义务。以传真或电子邮件寄送法定资讯、交付录有法定资讯的CD或随身碟给要保人，也可认为是合法履行资讯义务。

　　2.清楚而可理解地

　　新法第7条第1项在第2句规定：“此通知应以合乎该沟通途径的方法，清楚且可理解地为之。”从条文形式看，保险人固然同时负有告知及递交资讯两种义务。但在保险商品的交易中，两种义务实际上根本无法区别，因为保险此种金融服务商品不同于其他商品，通常均仅有订约前一次性地提供所有相关资讯。因此，本条项第2句的实质意义在于，保险人告知资讯的方式，应是清楚和可理解。通讯工具，是指双方沟通的方式，如电子通讯（电子邮件）或有实体媒介通讯（传真、广告传单）等。本条并未限定保险人必须以与订约方式相同的方式来履行其资讯义务，而是要求资讯提供方式须为清楚且可理解的，也就是透明性要求。“清楚”指资讯为明确而不致使要保人产生误会；“可理解”指该保险所牵涉到的社会群体平均的理解可能性为标准。上述二者为保险人所提供的资讯在形式上和内容上的要求。所以保险人所提供的资讯必须在外观上无印刷瑕疵、附有目录、区分段落、在重要处以显著突出文字标出，使得要保人能快速掌握资讯的重点。若将包含其他要保人未购买的保险在内的所有一般保险条款和资讯以资讯载体（如光碟片）交付要保人，学说上认为不能是合法地履行资讯义务，而应该将资讯精确具体地指向与该特定保险契约有关的事项才行。

　　三、资讯义务的范围

　　（一）公开透明原则

　　保险人应提供事实上及法律上可辨识该保险业及其代理人的透明资讯，可称为“透明性要求”。同时也应提供有关其办理商业登记的机关和登记号码等电子资讯，以达到资讯公开的目的。要求资讯公开性的目的，不只是为使要保人得以知悉其确切的交易对象和代表人，更是为了使要保人得以在契约订立之前后，轻易地从网上得知保险业的财务状况以及其在集团企业中的主从关系。

　　（二）一般保險条款及除外危险的订入

　　一般保险条款、费率以及保险给付的重要特征，特别是保险给付的方式、金额和到期日，均属保险人资讯义务的范围。费率的规定包含保险费、折扣或相当于折扣的事项的数额或其计算方式。保险给付的数额不仅包括保险给付的上限，也包含要保人须负担的自负额在内，因为此事项对于要保人进行保险商品比较具有重要意义。与保险契约上权利义务密切相关的是保险契约的准据法，因此保险契约所适用的法律、规定所适用的法律和管辖法院等契约条款，也都在保险人资讯义务范围之内。

　　（三）保险费及附加保险费的资讯

　　保险人应告知包含税捐及保费组成部分在内的保险费总额。保险人应公开其保险费的计算基础，使得要保人得以评估购买价格。在特殊情况下须由要保人负担的费用以及其他可能的税捐和手续费等，或是要保人因使用通讯办法而额外应负担的费用也应告知要保人。

　　四、违反咨讯义务的效果

　　（一）撤回权的行使

　　保险人未依法提供资讯予要保人时，对于契约的成立并不会造成影响，保险契约仍然在要约与承诺时成立并且生效，但依据新法第8条第2项第1款规定，若保险人始终未交付法定资讯文件，则要保人将享有一个无期限的撤回权，直到保险人补正履行资讯义务并且合法地告知要保人其撤回权的存在为止。新法第8条第1项规定。此一撤回权与民法上的撤回及撤销均有所不同：在民法上，“撤回”一词是使用于契约尚未成立之前，表意人撤回其意思表示以取消订约之意；“撤销”则指当事人对已生效但有瑕疵（如：欺诈、胁迫）的意思表示，通过撤销使其溯及无效。保险契约法第8条虽使用“撤回”一词，但其意思表示已经生效，所以效果上类似撤销，但又不像民法上的撤销以意思表示有瑕疵为要件。缔约前资讯告知义务的违反形态，包括毫无告知、未以文字形式告知、未及时告知、告知不完整或告知不清楚难以理解。是否上述各种形态的资讯义务违反均发生阻止起算撤回权期限的效果则未必。原则上若保险人有交付资讯，仅资讯内容有不够清楚或难以理解而可认为有瑕疵的情况时，并不影响撤回权期限的起算；若对于要保人的订约决定有重要意义的资讯有错误或不完整时，才能阻止撤回权期限的起算。

　　（二）损害赔偿

　　保險人违反咨讯告知义务时，依债法的一般原则即推定为可归责。若要保人证明其若事先知悉该资讯，即不至于订立该保险契约，或将订立其他对自己更为有利的契约，即可认为要保人受到损害。即该损害与资讯义务的违反之间具有因果关系，且是该资讯告知义务所保障的范围，才能请求保险人赔偿。并非所有的资讯义务违反都会造成要保人损害，只有与要保人是否订约的决定相关的才是，例如保险给付的重要特征、包含税捐及其他费用成分的保险费总额等。此项损害赔偿的内容，并非如一般债务不履行是填补债权人的履行利益，而是填补其信赖损害，要保人可依恢复原状的规定请求废止契约并请求返还保险费。当保险事故已发生，且要保人证明其因保险人资讯义务违反而致未能了解保险契约的保障漏洞，并因此而受到财产上的损失，也可以请求赔偿其损失。

　　契约自由得以发挥其正面效益的前提之一，是双方当事人对于缔约资讯上的对等。因保险商品具有高度的专业性和复杂性，要保人在订约前不易得知其所购买的保险商品的重要特征以及自身在保险关系中所享有及负担的权利义务。在缔约所需的资讯上呈现出严重的资讯不对称的现象。基于保护消费者的思潮，德国新保险契约法明定保险人于订约前的资讯义务，使要保人在订约前较能够依其需求，作出最有利于自己的决定。其立法方向明显有利于提升要保人的实质地位。我国保险法尚欠缺类似规定，将来修法时可参考德国新法的规范模式，明定保险人的资讯义务及范围，并赋予要保人救济的权利，可使我国要保人订约前的资讯需求获得更完善的保障。

　　注释：

　　德国新《保险契约法》第7条：“保险人应在要保人为缔约表示之前，及时地将其契约内容，包含一般保险条款以及依第2项法规命令所定资讯在内，以文字形式通知之。此通知应以合乎该沟通工具之方法，清楚且可理解地为之。若契约系因要保人以电话或使用其他沟通工具的要求而订立，该等资讯无法在要保人为订约意见表示之前以文字形式提供者，该等资讯必须在契约订立之后不迟延地提供之；如果要保人以特别的书面声明明示抛弃，其订约意思表示之前的资讯时，亦同。”

　　德国新保险契约法第7条第1项第1句规定：“保险人应在要保人为契约表示之前，及时将其契约内容，包含一般保险条款以及依第2项法规命令所定资讯在内，以文字形式通知之。”

　　德国新《保险契约法》第8条第2项第1款规定：“撤回期限于下列文件以文字形式到达要保人时起算：1.保险单与包括一般保险条款在内的契约约定以及第7条第1项、第2项规定的其他资讯。”

　　新法第7条第1项第3句规定：“若契约是因要保人以电话或使用其他沟通工具的要求而订立，该等资讯无法在要保人为订约意见表示之前以文字形式提供者，该等资讯必须在契约订立之后不迟延地提供之；如果要保人以特别的书面声明明示抛弃，其订约意思表示之前的资讯时，亦同。”

　　新法第8条第1项规定：“要保人得于二周之内将其缔约表示撤回。撤回应以文字形式对保险人为之，且无须附有理由；关于期限的遵守，及时的发送即为足矣。”

　　参考文献： 

　　[1]曾品杰.附合契约与定型化契约之基本问题.东海大学法学研究.2006（25）. 

　　[2]廖伯钧.初探2008年德国新保险契约法——以保险人咨询建议义务为中心.法学新论.2010（23）. 

　　[3]饶瑞正.保险法先契约据实说明义务之再建构（上）.台湾本土法学杂志.2006（82）. 

　　[4]饶瑞正.保险法先契约据实说明义务之再建构（下）.台湾本土法学杂志.2006（83）.  

    作者：乐芳玲