摘要：19世纪后在近代实证主义思潮背景下出现的专业法律家和“法律家的法哲学”，代替了原先有浓厚本体论哲学色彩的“自然法学”。法律家与法外思想家不同，无法彻底躲避对时代有效力的实在法。而面对实在法的抽象法学理论有时面临尴尬的选择。二战后以现代逻辑、语言哲学为基础形成的法律论证理论在法哲学学界兴起并发展起来。

　　关键词：法哲学；实在法；司法定向法学理论；法律论证理论

　　一、抽象法学理论的知识图景、利益-兴趣方向

　　在19世纪之前，抽象法学理论以“自然法学”为专名，依靠法学外的思想家推进发展，嵌在哲学、神学、政治学等思想体系中，成为他们干涉法学领域的途径。在近代实证主义思潮背景下出现的专业法律家于19世纪创立了“法律家的法哲学”，代替了具有本体论哲学色彩的自然法学。英国分析法学派和德国历史法学派是其中两股重要力量，分别以奥斯丁和萨维尼为代表。

　　法律家的法哲学的出现有利于填补法学抽象理论知识和实践技术知识间的断裂，同时逐渐削弱了法学外思想家如伦理学家、政治学家对专业法学的评判力和解释力，使得抽象法学理论成为专业法学家和哲学家、社会学家等思想家共有的知识领域，并且互相竞争、互相合作，呈现出既封闭又开放的紧张状态，建构了十九世纪后法学发展的知识图景。

　　时代发展的现实政治法律制度同样对抽象法学理论发展提出不同的要求，即通过抽象理论寻求解决问题的方法。在不同历史阶段，抽象法学理论以不同的形态实现对制度实践的“注解”，体现了不同的利益-兴趣方向，主要有政策定向法学理论、立法定向法学理论和司法定向法学理论三种。二十世纪以来，特别是出现自由法学和利益法学后，抽象法学理论方向更注重司法，研究讨论法官的行为工作以及裁判，试图发现统一公正的方法论技术和哲学解释依据以便阐释法官适用法律。于是抽象法学向司法定向理论发展。

　　二、从实在法看抽象法学理论面临的选择

　　法律家面对实在法必须基于内在观点认可它的规定和效力，无法像专业外的思想家那样，彻底脱离对时代产生效力的实在法而以超实在法来评判法律或者完全用道德评价取代法律评价。专业法律家对法律采取的是体系内的批评方法。实在法虽然给法律家提供思考的原点与操作方法，但一定程度上缩小了他们思考问题的范围，限制了他们提问的立场。对于自己的判断和想象，只能用冷静理性的法言法语隐藏起来，而遵循法律共同体的专业要求有逻辑地阐述社会认可的理念，提出合法的解决方法。但是，实在法自身并不是毫无缺陷和完全符合人类理性。首先，实在法是人为法，人类理性的局限性决定了法典不可能完全符合逻辑标准。其次，社会生活的多角度性与法律规则非此即彼之间的不统一，使实在法难以跨越实然和应然的断层，实现两者的融合。第三，实在法的效力性具有时空性、暂时性和文化多元性，这表明实在法的非确定性和文化信仰、价值追求的多樣性。第四，实在法无法完全游离于价值评判之外，立法司法仍旧融入社会全体的价值思考。

　　所以反观实在法可以看出抽象法学理论有时显得很尴尬。理论的超越性使其难以实现真正的突破，但实在法拘束性又限制了法学家论述的空间。返观实在法并不是为了像过去那样注释法学而建构法律教义学体系，而是试图让抽象法学理论不要躲避实在法而只以“贫血的概念体系”为宗旨建构理论。促使抽象法学理论贴近现实问题和法律实践问题，也能够实现“心仪高远”这一理想。

　　三、从法律论证理论看法学理论的视角和方法发展趋势

　　二战以后，以语言哲学、现代逻辑和对话理论为基础形成的道德、法律论证理论渐渐发展起来。法学家对亚里士多德以来的修辞学、实践哲学、语言哲学进行继承研究，建构法学发展的新的理论支撑，促进法律推理、法律和道德关系等理论研讨，典型著作有N.麦考密克的《法律推理与法律理论》、J.拉兹年的《实践理性与规范》等。特别是1971年在鲁塞尔召开的第五届世界大会上，国际法哲学-社会哲学协会提出的“法律论证”话题，使其成为国内国际法哲学学术研讨会的热题。

　　法律论证理论是属于司法定向的法学理论，但不躲避实在法的实践问题，而且具有论题取向性，认为法律不是百分之百具有精确性和完全没有价值道德判断成分，因此法律论证的前提是待论证的，而不是现有法律的命题。虽然阿列克西等不少学者批评法学论题理论不能精确讨论的概念，而且轻视法律、判例的重要作用，但论题取向却有利于深化对法律论证前提的认识，借助商讨论辩形成理性共识。

　　法律论证理论在不同发展阶段的理论研究方向是不同的。1970年以前，法律论证研究主要局限在法学理论和法哲学语境下，如法律决定和法律解释，属于法学方法论。七十年代后，法律论证研究专门化，是论证理论本身的研究对象。如霍洛维茨对法律形式、非形式逻辑的考察概括、卡里诺夫斯基对法律逻辑不同进路的研究。八十年代以后，法律论证的话题、原则和进路变得广泛，涵盖法学理论、法律过程、立法程序、法官裁决程序等领域。对于法律论证理论发展有着独特贡献的德国法学家罗伯特阿列克西在《法律论证理论》中阐述了论证的规则和形式，试图在法律论证领域走出“明希豪森困境”。其“实践正确性的程序理论”在阐发实践论辩、哈贝马斯的真理共识论、沙伊姆佩雷尔曼的论证理论基础上提出了内部与外部证成规则、理性实践论辩的普遍理论、形式构成的法律论证理论。

　　法律论证理论虽然在解决复杂法律问题上仍有局限性，也遭过批判，但是它体现了抽象法学理论在实在法实践问题上寻找多学科方法和知识进路的论证发展趋势。其严谨细密的论证作风给抽象法学理论的重振带来了一股力量。

　　四、结语

　　不同时代都有自己独特的法律现象和具有不同经验知识、语言思想环境的法学家，使得法律问题解决方式和话语体系各有特色；而且不同时代的法律制度及其变化会促使法学的变化，体现出不同的制度特征和时代精神。

　　作者：王娟