[案情]刘某与犯罪嫌疑人王某系亲属关系。刘某与鲁某因同行业竞争引发纠纷，遂找犯罪嫌疑人王某、张某参与斡旋调解。王某认为鲁某没给刘某面子，遂生打人想法。待鲁某走出调解办公室后，王某从刘某车中取出白钢鞋拔子，张某从地上捡起一根棒子，二人开始围堵追打被害人鲁某。其间，被害人被打倒在地，起来后继续遭到二人殴打。经鉴定，被害人鲁某头部、左膝、左胫骨等多处挫伤，构成轻微伤。

　　本案就王、张二人的行为如何定性存在两种意见。第一种意见认为，白钢鞋拔子、木棒子不属于《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]18号）规定的“持凶器随意殴打他人的”情形中的“凶器”，故不能认定为构成寻衅滋事犯罪。第二种意见认为二人的行为构成寻衅滋事犯罪。

　　[速解]笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1997年《刑法》最早使用“凶器”一词，其第267条2款规定“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条规定定罪处罚”。在此基础上，《刑法修正案（八）》将“携带凶器盗窃的”增加到刑法第264条规定之中，以盗窃罪定罪处罚。此外，《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2005]8号）及《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]18号）也分别提及了“凶器”一词。那么应如何界定“凶器”呢？

　　目前为止，关于什么是“凶器”始终没有单独明确的法律解释，这必然在一定程度上影响到司法实践中涉及“凶器”类案件的判断和处理。笔者认为，凶是指行凶，器是指器械、工具或用具。现代汉语词典将“凶器”诠释为行凶时使用的器械，这是被普遍认可的。从1997年《刑法》在第20条第3款有关正当防卫的条文内容中引入“行凶”一词开始，到2005年关于“携带凶器抢夺”的解释，再到2013年关于“携带凶器盗窃”的解释，我们可以从这三处解释中理解刑法语境下“凶器”这一概念的本质。第一，“凶器”应具有足以危害他人人身安全的功能强度。《刑法》规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”刑法分则没有规定独立的“行凶罪”，在这里，“行凶”等同于“以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。在“携带凶器抢夺或者盗窃”的两个司法解释中也有这样的表述，即“足以危害他人人身安全的器械”。第二，没有任何器具生产或制造出来就被定性为“凶器”，只有当器具用于实施违法犯罪活动时才由刑法去评价，这在两个“司法解释”中清晰表述为“为了实施违法犯罪”。这也是从使用者主观意图上去判断某一器具之所以为“凶器”的要素，即使两个“司法解释”中列举的枪支、爆炸物、管制刀具等也是如此。第三，“兇器”造成伤害的动力来源于使用者的力量，而非机械或自然动力，如用车撞击杀人，车就不应叫“凶器”，而是作案工具。第四，“凶器”应是器械、工具或者用具，而非其他。如投毒杀人，所用“毒物”不能称为“凶器”，用拳打脚踢致他人死伤，拳脚不能称“凶器”。

　　综上，从刑法意义上认定“凶器”需从四个方面去考量，一是功能强度——足以危害他人人身安全；二是主观意图——旨在违法犯罪；三是动力来源——使用者自身的力量；四是物理特性——器械、工具或者用具。以上四个方面，既涵盖了相关司法解释中关涉“凶器”的应有之义，又完善了“携带凶器抢夺”和“携带凶器盗窃”特定罪名下对“凶器”解释的局限，具有很强的实践操作性。

　　结合本案，王某使用的白钢鞋拔子、张某使用的木棒都符合“凶器”的要求，白钢鞋拔子和木棒都足以危害人身安全且被王张二人故意用于危害人身安全、行凶动力源于使用者并且具备器械特征。王、张二人持凶器随意殴打鲁某并致其受伤，破坏了社会秩序，应以寻衅滋事犯罪定罪处罚。

　　作者：马量等