摘要：制定行政法总则是我国行政法法典编纂的开篇之作，应当以引领行政法律规范体系的形成、促进基本建成法治政府的实现和保障民众合法权益的有效救济为其基本目标。为了实现行政法总则的良法美意，应当坚持规范整合与立法引领、问题导向与行政法理、本土智慧与域外经验相结合的制定原则。就实践需求和理论准备而言，行政法总则的基本框架可由基本规定、行政权力的配置、行政相对人的地位、行政行为的形式、行政行为的程序、行政行为的效力、行政行为的监督、行政相对人的救济、依法行政的保障及附则等十个部分组成。在迈向法治国家的征程中，制定行政法总则是摆在新时代行政法学人面前的急迫重任，需要自觉作出具有历史意义的集体性学术回应。

　　关键词：行政法总则；基本目标；基本原则；基本框架

　　在行政程序法法典化停滞不前、民法典编纂工作完成的当下，萦绕在我国行政法学者心中的“总则梦”再次被点燃。应松年教授在2017年12月27日召开的“行政法总则与行政法法典化”学术研讨会上即指出，“制定行政法总则的时机已经成熟。我们有能力借鉴民法总则的立法技术，将我国行政法中共性的东西抽取出来，形成具有中国特色的行政法总则。在行政法总则的指引下进一步制定行政法的分则，最终形成一部体系完整的行政法法典。”(1)在世界范围内，除了《荷兰行政法通则》这朵行政立法史上的奇葩之外，“行政法难以实现法典化”几成各国公论。然而，时移世易，变法宜矣。在全面推进依法治国的伟大征程中，行政法法典化并非完全是一个遥不可及的梦想。笔者认为，中国特色行政法法典化宜坚持“制定行政法总则+编纂行政法典各分编”的思路，在2030年左右最终实现编纂完成行政法典的梦想，引领中国行政法迈向自主发展的新时代。(2)当然，这项事关中国行政法发展的“一号”工程具有相当大的难度，需要整个行政法学界为之付出长期不懈的学术努力。(3)为此，本文不揣浅陋，拟就制定行政法总则的目标、原则和框架等三个基本问题加以研究，希冀借此推动我国行政法总则制定工作的启动。

　　一、制定行政法总则的基本目标

　　在近代法学思想史上，围绕民法法典化问题虽然产生了著名的“萨维尼与蒂博之争”，但萨维尼并非绝对否定法典编纂，毋宁说是对当时德国民法典编纂的社会条件和理性程度欠缺的担忧而已。换言之，两者之间的歧见在于“经由何种途径臻达此境，以及是否能够即刻完成这一重任”[1]。比较法的经验表明，“法典往往典型地、集中地、具体地体现了该法律秩序的样式”[2]。在行政法上，作为所有行政活动必须共同遵循的一般性规则的集合，行政法总则时常也被称为行政法通则、行政基本法或行政法纲要。早在1986年我国全国人大成立行政立法研究组之初，起草一部纲要式的行政基本法就作为首要任务被提及。(4)时至今日，行政法总则的制定在某种意义上就是行政法的法典化，或者说是行政法法典化的开篇之作。诚如翁岳生先生所言：“所谓行政法之法典化，亦即将行政法规以及行政法院之判例或行政机关之惯例中，具有各种行政行为之共同适用者，加以制定成为系统之成文法规，成立行政法之总则部分。”[3]186在建设社会主义法治国家的新时代，制定行政法总则需要实现如下三个方面的基本目标。

　　(一)引领行政法律规范体系的形成

　　党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称“《决定》”)提出了“建设中国特色社会主义法治体系”的战略目标，而“完备的法律规范体系”就是其首要任务。尽管三十多年来我国已经制定了相当数量的涉及不同效力位阶层次、覆盖众多具体管理领域的行政法律规范，但与结构较为合理、内容相对完备的刑法和民法规范体系相比，仍然存在很大差距，主要表现为四个方面：一是“规范缺位”。与行政行为法和行政救济法相比，作为“有关行政组织的设置，内部结构、法律地位、相互关系、程序、履行组织职能的人员任用及其地位以及必要物质手段的法律规范”[4]的行政组织法还相当滞后。除公务员法之外，目前的行政机关组织法很不健全、行政编制法尚付阙如。基本法律规范的缺位，直接导致行政机构的法外运行，各类管委会的不断增多和行政区划调整的无序即是明证。二是“规范分散”。行政管理领域的庞杂、立法主体的繁多和立法技术的落后，导致行政法律规范呈现“碎片化”的状态，既不利于公众系统学习掌握，也无助于行政法律职业共同体的形成，“多头执法”现象因此而频频发生，甚至在行政执法过程中时有“十里不同天”的极端情况。

　　(二)促进基本建成法治政府的实现

　　党的十八大报告将“法治政府基本建成”明确作为2020年实现全面建成小康社会宏伟目标的基本任务之一，此后法治政府建设驶入快车道。2015年12月，中共中央、国务院印发了《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》(以下简称“《纲要》”)，为2020年基本建成法治政府确定了明确的时间表、任务书和施工图。党的十九大报告进一步将“法治国家、法治政府、法治社会基本建成”列为2020年到2035年基本实现社会主义现代化的重要目标之一，足见法治政府建设在国家未来发展进程中举足轻重的地位。“法治国家、法治政府、法治社会三者相互联系、相互支撑、相辅相成。其中，法治国家是法治建设的目标，法治政府是法治国家的主体，法治社会是法治国家的基础。三者共同构成建设法治中国的三根支柱，缺少任何一个方面，全面依法治国的总目标就无法实现。”[5]虽然党的十八大以来法治政府建设在诸多方面都取得了显著成效，但其道路之漫长、过程之曲折、推进之艰难却不容忽视。此处仅以《纲要》所规定的“权力清单制度”的推行为例，从中可见一斑。

　　(三)保障民众合法权益的有效救济

　　从法治建设视角来看，中国共产党“永远把人民对美好生活的向往作为奋斗目标”的政治承诺，最终要落实到通过法治实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益上来。除了通过民法确认和保障民众私权以外，通过行政法确认和保障民众的主观公权利也尤为重要。“主观权利对国家和公民之间的关系具有决定性影响。主观权利使宪法保障的尊严和人格产生法律效果，离开这些权利，公民可能成为国家活动的仆从和客体。保障主观权利是自由、民主、社会、法治国家的基本条件之一。”

　　党的十九大报告明确提出：“人民美好生活需要日益广泛，不仅对物质文化生活提出了更高要求，而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。”民有所求，国必有应。在民法总则系统规定民事权利、实现私权保障法治化之后，通过制定行政法总则、确认和保障民众主观公权利将成为新时代法治建设新的重任。行政法总则对民众主观公权利体系的宣示和保护，既能够进一步诠释“国家尊重和保障人权”宪法条款的规范意涵，也能够弥补宪法典未就诉权特别是公法救济权作出统一、明确宣示的缺憾。

　　二、制定行政法总则的基本原则

　　为了实现行政法总则的良法美意，真正发挥其在编纂行政法典中的统领性作用，行政法总则制定工作需要把握好如下三个方面的基本原则。

　　(一)规范整合与立法引领相结合原则

　　行政法总则的制定首先需要处理好继承与发展之间的关系，认真对待三十多年来已经初步形成的行政法律规范体系。其中，如下三类规范在行政法总则制定过程中尤其需要得到相应的加工与整合：第一类是“地方版”的行政程序规定。虽然统一的行政程序法典梦始终未能实现，但数个省市已经率先制定了地方版的行政程序规定。仅以湖南、山东、宁夏、江苏、浙江五省区为例，除了条文数量不同以外，大多都是遵循“总则——行政程序中的主体——行政决策程序——行政执法程序——特别行政执法程序——监督和责任追究——附则”的模式进行设计的。就其内容而言，兼具实体与程序规范性质，与其名称未必完全吻合。正如德国1976年行政程序法所规定的内容不限于程序问题而与很多实体问题有关联一样，往往被视为“行政法总则的法典化”[3]257。其直接意义就在于把一些重要的、不成文的行政法一般原则确定下来，促进了法的统一化。“而且有时为行政法的发展开辟了新的道路，因此联邦行政程序法不仅是现有法律原则的法典化。”

　　(二)问题导向与行政法理相结合原则

　　改革开放四十年来，我国法治政府建设在社会变迁进程中取得了重要发展。面对新时代社会主要矛盾的变化，行政法治领域还存在大量短板，主要表现为政府依法全面履职尚不到位，行政不作为、行政乱作为、行政慢作为、行政冷作为现象还大量存在；行政立法质量不高，重大行政决策科学化、民主化、法治化程度尚待加强；行政执法的公正性和权威性不够，食品药品、生态环境等民生领域执法不力，人民群众反映强烈；行政权力运行尚未受到有效监督，行政问责时常流于形式；社会矛盾纠纷化解体系不够健全，行政复议、行政诉讼的权益保障功能还没有得到更充分的发挥。制定行政法总则必须直面这些重大现实问题，努力回应全社会的关切。为此，应当立足我国现实国情，研究当下法治政府建设实践中存在的突出问题，以问题导向确定行政法总则立法的重点和难点。

　　(三)本土智慧与域外经验相结合原则

　　我国行政法治事业肇始于“民告官”制度的建立，在市场经济体制转型和政府职能转变的过程中不断发展，并在深化依法治国实践的新时代征程中继续前行，走出了一条从中国实际出发、立足解决中国实际问题、不断丰富中国本土法治智慧的道路。中国特色始终贯穿于法治政府建设的伟大实践，中国元素始终体现在法治政府建设的诸多环节。例如，从立法论上看，以统一的《行政许可法》全面规范所有领域的审批行为世所罕见；从组织论上看，党政机关合并设立、合署办公充分彰显优化协调高效的价值追求；从执法论上看，综合执法体制改革对提升执法公信力助益良多；从救济论上看，多元化行政争议解决机制的合力作用和司法行政互动的积极效应正在凸显。总体上看，中国特色行政法治走的是一条自上而下的强制性制度变迁和自下而上的诱致性制度变迁相结合的道路。这些法治政府建设的实践探索和本土智慧值得深入总结，并应在行政法总则制定过程中认真加以吸收。

　　三、制定行政法总则的基本框架

　　出于对上述基本目标和基本原则的遵循，同时考虑到我国行政法学理论的发展状况，笔者建议行政法总则的基本框架可由“基本规定”“行政权力的配置”“行政相对人的地位”“行政行为的形式”“行政行为的程序”“行政行为的效力”“行政行为的监督”“行政相对人的救济”“依法行政的保障”及“附则”等十个部分组成，各部分具体内容的规定应以行政法理和社会公众的普遍共识为基础，使行政法总则能够保持旺盛的生命力。本文仅就各部分的内容设定略加论述，更为细致的条款设计和理由说明将随后次第展开。

　　(一)基本规定

　　作为行政法总则开篇的“基本规定”，应当就立法目的、基本原则和法律适用规则等三个基本问题作出规定。第一，就立法目的而言，可将规范行政权行使、保障行政相对人合法权益、提升行政效能、建设法治政府等四项内容列入其中。第二，就基本原则而言，除了已经形成理论共识的法律保留原则、法律优位原则、比例原则、诚信原则和风险预防原则需要及时载入行政法总则之外，还可以根据社会发展变迁的现实需要增加“辅助性原则”和“合作原则”。

　　(二)行政权力的配置

　　在党和国家机构改革纵深推进和行政权力社会化不断发展的当下中国，行政权力的配置成为比较棘手的难题，需要针对“党的统领”“合并设立”“归口管理”和“合署办公”等党政机构融合的不同情形慎重作出研判。总体上来说，行政权力的配置包括外部和内部两个维度。其中，外部维度包括两个方面：一是党政机关合并设立或合署办公，主要解决行政法上的主体资格问题，在依法理顺职责关系的基础上明确法律实施主体；二是行政权力向社会组织和行业协会转移，主要解决行政法上的边界和方式问题，如行政授权、行政委托、行政辅助等权力转移形式的明确。

　　(三)行政相对人的地位

　　行政相对人的地位指的是行政相对人享有的权利和履行的义务。在行政法律关系中，行政相对人的义务主要表现为服从和诚信两个方面，前者涉及行政管理秩序的维护，后者涉及良好社会风尚的传播。相比之下，宣告和保护行政相对人的主观公权利才是行政法总则的立法重点。《民法典》“总则编”以专章形式、用整整24个条文规定了公民所享有的完整的私权利，为行政法总则制定树立了楷模。既要避免与私权利的规定重复，也要落实和发展宪法所规定的公民权利，行政法总则应重点规定行政相对人所享有的四项主观公权利，构筑起严密的权利保护体系。第一，知情权，是行政相对人获取政府信息的权利，对应的是行政主体负有公开信息的义务；第二，参与权，是行政相对人参与行政活动过程的权利，对应的是行政主体负有提供参与机会、拓宽参与渠道的义务；第三，表达权，是行政相对人对公共事务表达意见建议和对个人权益保护表达诉求的权利，对应的是行政主体负有听取和回应的义务；第四，监督权，是行政相对人对公权力行使进行监督的权利，对应的是行政主体负有接受监督的义务。行政相对人主观公权利的立法确认和保护，能够进一步彰显法治政府建设以人民为中心的理念。

　　(四)行政行为的形式

　　传统行政法学体系以行政方式的法教义学为主体，其思想的核心就是德国“行政法之父”奥托·迈耶所创立的“行政行为”。“如果行政法具有清晰的概念性和体系性特征，那么各种各样的主权行为措施就能在形式上得以规范，在认为是否要提供法律保护的观点之下，情况也是如此。”[12]行政行为的形式可以从功能和手段两个方面加以规定，前者主要表现为宏观调控、市场监管、社会治理、公共服务及生态环境保护等，后者则体现为刚性、中性和柔性行政活动方式的运用。《纲要》对前者已经作出了较为详实的规定，只需要加以整合即可。

　　(五)行政行为的程序

　　为行政权力的正当行使提供最低限度公正的程序规范是行政法总则的重要内容之一。鉴于行政立法、重大行政决策、行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收等具体类型行政权力的行使已经有较为完备的程序规范，加之地方版行政程序规定、政府信息公开及价格听证等具体程序制度规定大量存在，因而行政法总则有关行政权力运行程序的规定既不能简单照抄、也不能完全漠视既有制度与规范，宜定位于“有关行政权力运行程序的一般规定”。

　　(六)行政行为的效力

　　行政行为效力一般被认为是行政实体法的内容，已经被以德国为代表的行政程序法典所吸收。在我国地方版的行政程序规定中，行政行为效力的相关规则同样被确立。总体上看，有关行政行为的成立要件、生效要件、合法要件以及行政行为效力的构成内容与表现形态的规定都可以被直接吸收进行政法总则之中。当然，德国行政法中的行政行为存续力原理被引介之后，在我国行政法学理上也产生了重要影响。不过，从当前的司法实践来看，行政行为公定力理论仍然被广泛采信。例如，在新近“刘海英诉洛阳市政府案”的裁判中，最高人民法院即指出：“由于行政行为具有公定力，一经作出，不论合法与否，除因严重违法而依法无效外，在未经法定机关和法定程序撤销或变更之前，都推定为有效，对行政机关、相对人、其他利害关系人以及其他国家机关均具有约束力。”(11)为此，行政法总则在规定行政行为效力问题时，可继续坚持以公定力为核心的传统四效力说，同时将以存续力为核心的现代四效力说的理论精髓予以吸收[13]。

　　(七)行政行为的监督

　　“构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行机制”是党的十九大提出的重要的治国理政任务，而“健全行政权力运行制约和监督体系”也是《纲要》提出的法治政府建设基本措施。鉴于国家监察体制改革已经迈出重大步伐，加之既往碎片化的行政权力监督模式未能发挥实效，行政法总则可以在总结众多实践探索经验的基础上对行政权力的监督作出通则性规定，使各类分散的内外监督机制能够得到有效整合，真正实现把行政权力关进制度的笼子里的构想。为此，行政法总则可从三个方面加以规定：第一，行政权力运行监督的主体。我国行政权力运行的监督主体分为三个层次，即党委、人大、政协、监察、审判、检察等其他国家机关的监督，行政机关内部上级对下级的监督及审计监督，社会监督、舆论监督等国家机关之外的监督。第二，行政权力运行监督的方式。除了其他法律所明文规定的监督方式外，行政法总则需要着重将实践检验较为成功的行政执法监督、行政督察、司法建议、检察建议、投诉举报、网络问政等富有中国特色的监督机制固定下来，使其进一步发挥规范引领作用。第三，行政权力运行监督的效力。对行政权力运行的监督能否产生实效，取决于被监督机关的回应机制和责任追究机制的常态化和规范化。除了其他法律已经明确规定的纠错问责机制外，还应当针对新类型的监督方式设计灵活的回应互动机制。特别要针对违法行政、不当行政活动的效力认定及纠错问责作出不同层次的规定，并明确责任承担的主体和形式。

　　(八)行政相对人的救济

　　有权利必有救济，救济权的意义甚至高于权利本身。如果说对行政权力运行的监督属于事前防范机制的话，那么行政相对人的救济则属于事后补救机制，而监督不能取代救济。鉴于我国正处于行政纠纷的高发期，且目前分散的救济机制彼此难以有效衔接发挥合力作用，行政法总则应从两个方面作出规定：第一，明确规定行政相对人享有申诉救济、信访救济和复议救济等行政救济权利和司法救济权利。也就是说，可以通过申诉权、信访权的法定化改造日渐处于边缘地位的行政申诉和行政信访制度，使两者在特定领域行政纠纷的化解方面发挥应有的作用。伴随着行政相对人权利诉求的日益高涨，权利救济方式“只有在它适应社会紧迫需要之时，其本身才能称得上是实实在在的成就”[14]。第二，明确规定行政相对人不同救济方式之间的衔接关系。在现代法治社会，公民权利保护内在地具有完整性和有效性的双重要求，前者表明了权利保护的广度，后者则昭示了权利保护的深度。行政法总则尤其需要就行政复议与行政诉讼在实体、程序、功能上的衔接作出明确规定，克服当下《行政诉讼法》与《行政复议法》各自为政、相互脱节的弊病。通过这两项努力，无漏洞且有效的行政相对人权利救济体系有望形成。

　　(九)依法行政的保障

　　行政法总则制定担负着锤炼依法行政能力、推动法治政府建设的历史重任，除了立足行政过程论设定相应的内容规范行政权力的运行外，还应当就实践中形成的依法行政保障机制予以成文化，更好地体现立法引领作用[15]。具体来说，行政法总则可从两个方面加以规定：第一，依法行政的组织保障。“党政主要负责人是法治政府建设第一责任人”是《纲要》所规定的法治政府建设重要的组织保障措施，已经在实践中发挥了关键性作用，需要在行政法总则中进一步明确下来。同时，“积极推行政府法律顾问制度”也是《决定》的明确要求，为了避免实践中正在发生的“顾而不问”现象的蔓延，需要在行政法总则中就政府法律顾问的责权利作出明确规定。第二，依法行政的机制保障。在各地各部门的不断实践和《纲要》的引导之下，任前法律知识考试、法治教育培训、依法行政考核、法治示范创建、法治建设情况报告等一系列行政系统自生的保障机制发挥了重要作用。这些体现“行政自制”精神的创举，丰富了中国特色社会主义法治政府的实践，同样需要得到行政法总则的确认。

　　(十)附则

　　附则内容包括总则中相关法律概念的界定、法律规范之间的衔接和施行日期，规定相对比较简单。

　　结语

　　日本学者穗积陈重曾言：“法律伴随着社会之进步。故在一个国家一有大革命，社会之事物焕然一新，人心亦产生激变之时，法律亦不得不顺应作出激变。此时，立法者一时地编纂法典，响应社会的新事态，此谓之更新策略的法典编纂。”[16]在刑法法典化任务早已完成、民法法典化任务刚刚告成的当下中国，制定行政法总则、开启行政法法典化大幕是摆在新时代行政法学人面前的“头等任务”，需要行政法学术共同体自觉作出具有历史意义的集体性回应。在此过程中，及时设定行政法典编纂规划、尽早启动行政法总则起草、广泛动员行政法学人积极参与平等对话厚植研究基础殊为重要。能否直面行政法总则制定的困难和挑战，能否展开心平气和、富有深度的持续性学术讨论，能否在各方不懈努力下寻求最大限度的理论通说和社会共识，既是中国行政法学四十年发展的一次全面检验，也是当下中国行政法学走出焦虑和迷茫的必由之路，更是中国行政法学未来十年发展的无限憧憬。

　　作者简介：章志远，1975年生，华东政法大学法律学院教授、博士生导师。