一、法定与裁量：一道难以解决的选择题 

　　所谓的法定与裁量，虽然多意指立法与司法之关系，然而，在具体程序中，立法者对于裁量的限制只能通过当事人的程序参与加以限制，当事人负责的越多，法官负责的越少。民事诉讼，就其基本意义上就是法院和当事人之间的诉讼活动与诉讼关系的总和，在证据法上或者民事诉讼法上，对证据的筛选审查以及运用证据认定案件事实都需要法院和当事人的共同参与，换言之解决当事人的程序参与和法院的裁判自由度任何制度中都具有着重要的意义。上文所谓法官的裁判自由，并非指法官在作出最后裁决时所必须的人格与身份方面的“自由”，而是在程序进程中，面对各种需要中立判断的问题时，法官的自由裁量权限的大小。证据制度在人类历史进程中曾经出现过神示证据制度、法定证据制度、以及自由心证证据制度，体现了不同时期立法者了对于法官裁量的绝对放任到绝对限制再到有条件的限制的变化，也就是“法定”与“裁量”在划地盘般的较量。 

　　二、保全程序中的法定与裁量 

　　（一）保全程序的紧急性 

　　保全程序，是大陆法系的概念，在英美法系中起到同样作用的是临时救济制度。无论是大陆法系还是英美法系，这样的制度都这样的特点：（1）实现本案权利的目的指向性；（2）附属性；（3）紧急性；（4）预防性和暂定性。其中实现本案权利的目的指向性决定了保全程序的设立目的，附属性决定了保全程序与通常诉讼程序的关系，紧急性决定了保全程序的程序样态，预防性和暂定性彰显了保全程序的功能性。这里不得不提的是保全事项的紧急性，保全序最直接的特点就是紧急性或者说追求简捷，根据是引起保全程序的事态具有“亟不可待”的特点，所以如不迅速裁定执行，将无法保证当事人权利。因为紧急性的要求，在保全程序中只需遵行自由证明，也即无须运用法定的证据种类或者无须遵循证据交换规则、双方当事人质证和辩论程序、直接言词原则等。并且当事人对于自己所主张的事实无须达到使法官确信的程度，仅需提出是法官能够推测出案件事实大体真实的证据，并且所使用的证据多是能够立即进行调查或者即刻利用的，也即释明。但是案件是否具有紧急性并非是当事人或者法院的任意判断，必须提供证据支持，但对于案件的实体争议，提供初步证据即可。 

　　（二）法定与裁量的互补 

　　紧急性的要求也决定了法庭必须处于承担快速审理的压力。在这种快速审理的压力下,法庭很有可能不会通知被申请人参与程序、陈述意见,即使是在对行为进行的保全中,通常也只是留给被申请人一个非常短的答辩期。这对法庭是一种考验。它要求法庭必须具有敏锐的洞察力和准确的判断力。法庭必须根据一些有限的事实,在匆忙的分析法律后去签署一项可能会给一方当事人带来严重后果的命令。由于这些原因,法庭在考虑是否准予保全措施的时候,就应当平衡考虑对双方当事人有利或不利的因素。因为保全事项很多情况下将引起如上所述的利益衡量，所以合理的利用当事人提供担保以及规定撤销措施的期限和方式就一定程度上起到了分担利益衡量风险的作用。也就是在保全程序中是说通过制度性的“法定”，来规制的不是利益衡量或者说法官的裁量而是这种裁量的风险。法定与裁量各自为政的矛盾在这个问题上似乎得到了一些消解：紧急性的要求是迅速裁量，但这种裁量的弊端被法定的制度（担保、撤销、追偿）一定程度的消弭。正如“裁量”最早是作为纠正“法定”的闭塞失灵、实现个案正义的的工具一样，在保全程序中的“法定”也在承担着针对性的排除裁定带来的副作用。 

　　三、立足保全程序中法定与裁量的一点反思 

　　我国的诉讼保全制度，实务中出现着滥用裁量的问题：（1）滥用保全：个别法院为了地方私利擅自依职权采取保全。（2）保全裁定“长期有效”。针对实务中的具体细节操作，本文不作评析，但如上问题并非在理论上没有解决的余地。 

　　虽然我国保全程序的启动方式分为依申请和依职权两种，但从国外的做法上来看，依职权的保全很少被采纳，基本做法都是依当事人申请。法院依职权采取保全，并没有担保，并且要保全错误事后追偿，法院要么不会搬起石头砸自己的脚，擅自做出保全使自己承担风险，从而可能将依职权保全束之高阁；要么基于不正当的利益预断，滥用保全，并且使保全不容易撤销，以巩固自己的不正当利益。在这样的情形下，上文所分析的“法定”规制机制已经没有发生作用的余地，只能委靠“加强法官法制教育工作”这样的显得偏题的救济方式。因此有学者呼吁应当取消依职权保全。 

　　另一个重要问题是，法院在审理保全申请过程中不采取自由证明和释明的方式，而要求申请人提供达到证明标准的证据是否正当?应当说，对于保全程序来说并不附带发现真实的的任务，保全程序采取裁量性原理就是意在追求快捷、简约，并不是对案件的实体事实的预先判断（在缺席一方的情况下，这种判断也不具有正当性。），在上诉“法定”的分担错误裁定风险的制度下，对于事实的判断更多只是一种降低保全错误率的估计，这点从很多国家对于申请材料只要求一定的“胜诉可能”就批准保全就可以看出。由是应当规定，在法官强求严格证明和完全证明的过程中，应该允许当事人提出异议，并且在法官因执意高证明标准以此拖延保全裁定作出，以至于当事人保全利益落空时，法院应予赔偿损失。 

　　注释： 

　　郭晓冬．诉讼保全中的利益权衡问题．西南政法大学学报．2009（12）． 

　　常福林．浅析诉讼保全存在的问题、成因及对策．法律适用．1998（2）． 

　　参考文献： 

　　［1］［美］杰弗里·c·哈泽德，米歇尔·塔鲁伊著．张茂译．美国民事诉讼法导论．北京：中国政法大学出版社．1999年版． 

　　［2］［日］谷口安平著．王亚新，刘荣军译．程序的正义与诉讼．北京：中国政法大学出版社．1996年版． 

　　［3］杨与龄．强制执行法．中国政法大学出版社．2005年版． 

　　［4］江伟．民事诉讼法学．复旦大学出版社．2005年版． 

　　［5］刘善春，毕玉谦，郑旭．诉讼证据规则研究．中国法制出版社．2000年版． 

　　［6］邵明．论民事诉讼程序参与原则．法学家．2009（3）． 

　　［7］李仕春．民事保全程序基本问题研究．中国民商法律网．