【摘 要】 wto规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。wto规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与wto的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与wto规则与原则体系冲突的最为有效的手段。
【关键词】 wto 行政行为 法律规则 司法审查

的权利”。还规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依据法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员，并要求侵权赔偿的主体资格和权利。
第二，《宪法》第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。WwW.lw881.com任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这一规定集中体现了依法治国的原则，具体到行政机关那就是必须坚持依法行政，否则要追究违法的责任。
第三，《宪法》第123条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”第126条又规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。第41条第2款还规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关机关必须查清事实，负责处理”。这就确立了人民法院独立行使行政审判权的审判主体地位。
从以上内容可以看出，在我国司法审查虽然有宪法依据，但并没有明文确认法院的司法审查权能，而且由于法律行政法规中有关终局性决定严重限制了行政诉讼的范围，再加上法院只对具体行政行为进行审查，因此对于那些违宪违法的行政法规照样毫无办法。可以说我国的司法审查制度还具有很大缺漏，根本不能达到司法审查之终极目的。入世后，制订统一的司法审查法或者在宪法中设专章规定司法审查制度成为必要。
1.2 行政行为司法审查的理论基础
权利制约是政治学、宪法和行政法学等社会科学学科的一个经久不衰的课题，它有着源远流长的研究历史和多层面、多角度极为丰富的理论成果和实践。“无论在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题是完全相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制。”[3]
司法审查本质上是“以权力制约权力”的制度安排。“一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到专制君主的存在”，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并将暴虐的执行这些法律”，“如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也就不存在了，如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官将握有压迫者的力量。”[4]作为美国制宪先贤的麦迪逊就极力主张分立，他认为：权利分立的目的在于防止专权暴政，为了防止专权暴政的目的各权力间除了基本的区分外，更重要的还应相互制衡。“绝对的权力导致绝对的腐败，”“防止把某些权力逐渐集中于同一个部门的最可靠的办法，就是给予各部门主管人员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。”[5] 以上这些就成为行政行为司法审查的理论基础。
对行政行为的司法审查是限制行政权非均衡性扩张的客观要求。在国家权力体系中，不同权力间的配置在量上并不是对等的。现代社会行政权的扩张，使行政机关不仅行使行政权，而且还广泛行使传统意义上的立法权和司法权。行政权具有一种天然的扩张优势，行政权是主动性权力，与社会生产力发展和民众利益联系最为密切，而行政权力较其他权力更加符合主权者统治与管理的需要，因此，行政权极易突破自身的范围而扩张，产生危害行政相对人合法权益的损害结果便难以避免。[6]因此行政权是最不可萎缩也不可膨胀、最需要自由又最易自由无度、最需要控制而又最难以控制的权力。司法机关如果不能享有对行政行为的有效审查权，便必然会导致司法无能、行政无法的双重恶果。[7]司法审查具有独立性、程序性、公开性、终局性和强制性等五大特点，与立法监督、社会监督等其他监督行政方式相比，具有明显的优越性，因此，司法审查成为行政权监督最后的、最有效的手段。
2 wto规则与我国行政行为
wto的法律基础为《建立世界贸易组织的马拉喀什宣言》以及附件中的一系列适用协定。这一系列协定确立了一些基本的法律原则，为国家商业活动提供了基本的法律规则，对缔约方政府的自由贸易提出了基本的法律框架。在我国加入wto所签订的23个协议492页文本文件中，只有2项涉及到企业，其余均与政府有关。因此，与其说是

章。目前我国已经按照wto规则的要求和我国加入wto法律文件时的承诺，采取许多相关措施，修改和制定了大量与之相适应的法律法规。对凡不符合wto各项原则的，一一修改，有的被取消。清理检查的方针是：立、改、废，即对照wto协议的规则，尚属空白的方面，进行立法增补；那些与wto规则冲突不大的，进行修改；违反wto规则的就废止。到目前为止，全国人大及其常委会已审议通过了新修改的六部法律，包括外商投资方面的三部和有关知识产权的三部。将与货物贸易、服务贸易、知识产权以及外商直接投资相关的行政行为纳入司法审查的范围，拓宽了行政审判的领域，完善了司法审查制度。2002年8月27日最高人民法院公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，即从2002年10月日起，我国法院将受理外国人提出的行政诉讼案件，承担起我国加入wto后审理与wto规则相关的国际贸易行政案件的司法审查职责。《规定》不仅适用于wto规则有关的国际贸易行政案件，还适用于有关我国缔结或者参加的其他贸易、投资、知识产权等双边国际条约或多边国际条约的行政案件；同时规定，当一个案件的审判国内法律规定存在两种以上的合理解释时，可以选择与wto有关规则相一致的那条解释进行判决，进一步明确了法院对法律的解释和适用应当尽量避免与wto规则和原则相冲突。[10]
但是，目前我国现有的各级行政主体在立法、管理事项的划分与执法等各个方面还远未形成全局性、整体性和统一性，地方保护主义、狭隘的部门利益等表现在各个方面。而且，由于我国的司法审查制度远没有建立起来，对行政行为的司法审查缺漏更大，司法机关所审查的只是具体行政行为的合法性，这与wto协议的要求相差甚远。虽然我国行政复议法规定，行政复议机关可以撤消、废止、修改被申请复议的规范性文件，但这里存在一个严重的问题，行政机关具有立法和违法（违宪）审查双重身份，将陷入一个不可自拔的矛盾，自己审查自己，自己监督自己。因此，我国必须大力推进依法行政的进程，积极适用wto司法审查规则，进一步完善我国的行政行为司法审查制度，以此规范和制约我国各政府部门的行政行为。通过司法审查阻碍自由贸易的和违反wto规则和原则的法律法规，建构适应世贸规则的法制环境和经济环境。
3 wto法律框架中的司法审查规则
wto司法审查，即行政主体的行政行为接受司法审查。包括两层含义：一是要建立、维护或指定能够对有关行政行为进行及时审查的裁判机构和程序。wto要求裁判机构必须是公正的，独立于有行政执行权的行政机构，与裁判结果没有实质性利益关系；二是这套独立、客观、公正的司法审查程序，要保证受到行政主体的各种行政行为影响的当事人，有机会将案件最后诉至司法机构，享有请求司法审查的权利。
据统计，wto协议中要求司法复审的条款包括：gatt第10条第3款（b）项、《反倾销协议》第13条、《海关估价协议》第11条、《装运前检查协议》第4条、《补贴和反补贴协议》第23条、gats第6条、trips第41条至50条和第59条，以及《政府采购协议》第20条等。依据上述有关条款，wto法律框架中的司法审查具有以下特点：
3.1 司法审查的主体
wto协定的法律框架中规定了两类司法机构具有司法审查的主体资格。一是司法当局，二是司法的、仲裁的、行政的法庭。从wto协定的相关条款中可知：（1）法院或司法当局是司法审查的当然主体，司法权的运作特点与wto司法审查的独立性要求之间紧密联系，相得益彰。如trips第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查。”（2）“司法的、仲裁的或者行政的法庭”也是wto司法审查的法定主体。这一点在gatt第6条第2款、第10条第3款（2）项、反倾销协议第13条及反补贴协议第23条中有详细的规定。所谓“司法的、仲裁的或者行政的法庭”是指wto各成员国中履行广义司法权（包括行政司法权与纯粹的司法权等）和准司法权的专门性机构。wto各成员国宪政体制和司法体制具有多样性，这种多样性使得行政司法机构或仲裁机构代替法院对行政行为进行审查成为必要。这种“司法的、仲裁的或行政法庭”要想对行政行为进行有效的审查，就必须独立于做出行政行为的机构。尽管这一点存在例外，如根据gatt第10条第3款（丙）项的规定，能够对行政行为进行客观公正审查的机构，或者在形式上不独立于做出行政行为的机构，也不必然是不合格的主体。这种审查主体和程序是否符合第10条第3款（2）项的规定，由缔约国全体决定。3.2 司法审查的对象
司法审查的对象是行政主体的行政行为，这些行政行为的目的和内容是实施《1994关贸总协定》（gatt）第10条第1款、《服务贸易总协定》（gats）第6条和《与贸易有关的知识产权协定》（trips）相应条款所提及的法律、法规、有普遍适用力的司法决定和行政裁决的。采取行政行为的主体是政府各级行政机构。gatt第10条第1款规定的行为内容包括：产品的归类或者海关估价，关税税率、国内税税率和其他费用，有关进出口或者其他的支付转帐，或者影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或者其他用途的要求、限制或者禁止。gats第6条规定的行为非常宽，即所谓“影响”服务贸易的行政决定。所有上述这些行政行为，有的是过去我国行政主体已经执行过的，例如gatt所提到的那些管理货物贸易的措施，有的是过去我国的行政主体很少或者没有执行过的，例如gats所概括提到的行政决定。
3.3 司法审查的范围
审查范围的确定，有行政行为和受保护的权利两个方面。gats第6条第2款（a）项规定：“在不违背一国宪法和法律制度的前提条件下，每个成员应维持或按照实际可能，尽快的建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”trips第41条第4款规定了对于初审的司法判决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会，而对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下都应使当事人有机会要求司法审查。根据上述规定，将实施上述法律、法规、有普遍约束力的行政行为都作为司法审查的对象，就一定会突破我国现行行政诉讼法的权利保护范围，即在不涉及宪政授权问题的情况下，行政立法以外的部分抽象行政行为、部分终局裁决行为都将纳入司法审查范围。
3.4 司法审查的程序
trips在第二节“民事和行政程序及救济”中，专门规定了公平和公正的程序（第42条）、证据（第43条）、禁令（injunction）等与司法审查程序相关的内容。笔者认为，有两个方面需要引起注意。一是wto 在当事人诉讼权利方面做了更加详细的规定。trips第42条规定，“被告应获得及时和充分详细的书面通知，包括诉讼主张的依据。应允许当事方由独立的法律顾问代表出席，不应规定难于负担的强制本人出庭的程序。这种程序的所有当事人应有权利证明其主张并出示所有相关的

证据。该程序应提供一种识别和保护机密信息的办法，除非这违反现行宪法的要求。”该条规定对司法审查的程序提出了三个新的要求，首先是当事人有及时被告知相关诉讼内容的权利；其次是当事人可以委托独立的法律顾问，包括外国的律师出庭。这与我国诉讼法的相关规定不一致。再次是司法审查的程序应当在不违反现行宪法的情况下为当事人保护机密信息。二是wto要求在特定的领域，赋予法院行使禁令的权力。所谓禁令是指法院为保护原告不遭受不可补救的伤害，责令被告停止侵权的判决。例如trips第44条第1款规定：“司法当局应有权责令当事人停止侵权，除其他外，有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权的进口商品进入其管辖内的商业渠道。”
3.5 司法审查的标准
司法审查的标准是一个非常复杂的问题，wto中的司法审查标准是一些很原则的标准。概括起来主要有以下四种标准：（1）实体合法性标准。这是指wto各成员方的行政行为都应当遵循wto规则的各种实体性法律规定，不得违反wto及各成员国既成的法律规范，否则要承担不利的后果；（2）实体公正性标准。wto协议中关于实体公正的规定有很多种，既有最惠国待遇、国民待遇等基本原则，也有反倾销协议中是否构成重大损害的具体规范。gats第6条第1款规定：“在已做出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，将以合理客观和公正的方式予以实施。”gatt第10条第3款（甲）项规定，“缔约各国应以统一、公正和合理的方式实施本条第1款所述的法令、条例判决和决定。”（3）程序合法性标准。这是指各成员国政府的行政行为应当符合wto各种协议所规定的具体程序，不得违反“法定的程序”。这一标准成为wto机构和各成员国司法审查的基础标准。（4）程序正当性标准。wto在很多地方对行政行为的程序的正当性有原则性的规定。trips第41条第2款规定：“执法程序应该公平和公正，不应有不必要的复杂或费用高昂，无端耗时或延误。”gats第6条第四款(c)项规定，“程序本身不应成为提供服务的限制。”这些规定确立了行政行为公平、公正的程序原则以及程序规范不应当成为当事人义务规范的原则。另外，gatt第3条第1款规定，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的涉及或影响服务贸易的国际协定也应予公布。”该条第2、3、4、5款均对行政行为的透明度作了规定，透明度是正当法律程序要求行政行为公开得一个重要内容。
4 wto司法审查规则对我国的影响及对策
wto的规则与原则体系的相关规定，显示出我国现有的行政行为司法审查制度急待发展与完善的巨大空间。这对于我国的行政法制建设是一种挑战，也更是一种机遇。
4.1 wto司法审查主体制度对我国的影响
wto法律框架中的司法审查主体主要有三个：法院、行政司法机构和仲裁机构。而我国目前司法审查的主体仅限于法院。对于此间的不一致学术界已有很多讨论。[11]在此，笔者提出以下的看法：（1）wto中对司法审查主体并没有硬性规定，各成员国大可不必拘泥于wto的此项规定，各国可选择一种或多种适合自己国情的作为本国的司法审查主体；（2）在我国如果选择行政司法机构和仲裁机构作为司法审查主体不符合我国国情，也不利于行政法制建设。因为目前我国行政权与司法权之间的配置已失衡，行政权力的扩张已经渗透到司法领域，如果再在体制上允许行政机关建立独立的法庭行使最终的司法审查权，必然达不到规范行政行为的司法审查本来目的。而仲裁机构作为民间调解组织，已完成向民事程序法的转换，为了法律秩序的和谐与稳定，显然不能再要求其返回到对行政行为的司法审查格局上来。（3）从长远考虑，应建构符合wto理念的专门司法审查法院。现实中行政行为的专业性与现行法院法官素质的低水平状态形成强烈的反差，使司法审查徒有虚名。建立专门的司法审查法院，培养、任命一批熟悉wto审判规则的法官，那样对我国行政行为的司法审查才能落实到实处。
4.2 wto司法审查范围对我国的影响
在wto法律框架中司法审查的范围不仅包括涵盖行政终局性决定行为在内的各种具体行政行为，而且还包括一部分可能影响贸易自由化的成员国政府的抽象行政行为。这一点必将突破我国《行政诉讼法》、《商标法》等一系列法律规定。根据wto协定对各成员国的要求以及我国入世时的承诺，我们以为应将行政诉讼法等法律作相应的修改，将以下行政行为纳入司法审查的范围：
4.2.1部分终局性行政决定
在我国，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。”而依据gats第6条的规定，行政机关的法规、规章或具有普遍约束力的决定或命令，都可以应当事人的申请而被提起司法审查，同时如果申请人的请求合理，成员国还应提供相应的救济。另外trips第41条第10款和《反倾销协议》第13条都对司法审查复审作了强制性规定，允许当事人在对最终裁决或复审结果不服时有权向司法机关提起诉讼，请求对本案重新做出裁决。针对我国法律与wto的此类冲突，有两种办法可供参考：一是修改我国相关的法律，赋予法院对终局行政行为的司法审查权；二是不再授权行政机关的终局裁决权，以此扩大行政诉讼受案范围，与wto保持一致。
4.2.2 可能影响贸易自由化的部分抽象行政行为
wto要求各成员方都必须“遵循其对于司法审查地位的判决，即任何行政行为都是可诉的，都应该接受司法部门的审查，从而最终确定行政行为的合法性。”[12]这与我国抽象行政行为不能成为我国行政诉讼法的客体的法律规定相矛盾。“具体行政行为的合法性来源于抽象行政行为的合法性，法院若不对抽象行政行为的合法性进行审查，又怎能对具体行政行为的合法性进行审查并做出正确裁判？”[13]我国入世时已承诺“

力培养一批既懂得内国法律知识，又懂wto法规的专家人才和法律工作者，在我方被他人起诉时，有能力积极应诉。同时政府工作人员也要努力学习wto知识，保证自身做出的行政行为不违背wto的要求。
4.3 wto司法审查标准对我国的影响
我国法院对具体行政行为审查时，以合法性审查为原则，合理性审查为例外。然而wto对司法审查标准规定了不仅要具备合法性标准，还要具备正当性、合理性标准，尤其是程序正当性标准。wto司法审查标准对我国的现行司法审查提出了更高的要求，尤其是正当程序司法审查标准应当成为我国司法审查制度改革的发展方向。对此，我们在目前的立法状况下，应当进行行政程序法的创新，对我国法院的合法性审查原则扩大其内涵，将正当性也纳入合法性的范畴中。而对行政诉讼法中的法定程序作扩大的“非立法原意”的解释，即法定程序不应是法律规定的具体的行政程序，而是指符合法律精神和原则的行政程序。对法定程序作这样的司法解释，对于公民程序权利的司法救济将产生巨大的积极作用。