国际法的渊源问题，是长久以来一直存在争议的问题，也是国际法学中最基本的理论问题。《国际法院规约》第38条是研究国际法渊源问题的重要的线索，通说认为其揭示了国际法渊源中最为重要的五项内容，分别为国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例及各国权威最高之公法家学说。通过分析《国际法院规约》第38条，有助于更加清楚的了解国际法的渊源这一法律问题。

　　国际法的渊源问题，是长久以来一直存在争议的问题，也是国际法学中最基本的理论问题。《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条，一直以来都被看作是关于国际法渊源的权威性说明[1]：国际法院在审理案件时可适用的独立法律渊源主要有国际条约、国际习惯、一般法律原则以及“公允及善良”原则。尽管纵观《国际法院规约》第38条的规定，没有任何一款提及“国际法渊源”字样，但是在制定国际法院裁判依据的同时，它成为了探究国际法渊源的重要线索。

　　一、《规约》第38条的背景与存在的问题

　　《规约》存在的问题就是起草者无法更好地处理自然法因素与实在法体系的矛盾。《规约》及其前身《国际常设法院规约》产生的背景是实在法学派观点的盛行。受实在法学的影响，起草者们试图列出一系列实在的法律，以此作为国际法院判案依据。然而，由于不存在一个超国家机构来为国际法院制定判案依据，实在国际法不足以解决国际法院适用法律的问题。因此《规约》不得不纳入自然法并允许以自然国际法来解释实在国际法，甚至允许自然国际法中的一般法律原则能够直接被法院用来判案。然而，起草者们又在自然国际法的元素上增加了实在主义的限制：自然法作为某一类型的“公法家学说”被降格为“补助资料”;“一般法律原则”则被“为文明各国所承认”的规定所限制。这样以来，使得《规约》表面上看来仍然是一套实在的法律体系，但是那些被加入的对国际法院的法律适用至关重要的自然法元素变得不伦不类，难以发挥应有作用;同时，这些元素的存在反而打破了《规约》的内在一致性，使得《规约》本质上不再是一个实在法体系。[2]

　　二、《规约》第38条的内容

　　(一)国际习惯法

　　国际习惯，又称为国际习惯法，是指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。

　　“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”揭示了国际习惯的特征：通例的产生和法律确信。通例，即国家的实践，通常指的是国家在处理彼此关系时具体制作或者通过的外交文书、政府声明、国际机构及国际会议的各种重要实践材料、国内相关法律文件、国际组织的实践、联合国大会的决议等。国际法学者一般认为国家的实践还需要如下几个特征：时间性、连续性、一般性。[3] 国际习惯的形成还需各国在实践中逐步认为具有法律的义务，这就是国际习惯形成的心理要素，在国际法中成为法律确信。例如，在1969年“北海大陆架”一案中，国际法院判定《大陆架公约》第6条所载的中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践中找不到这样的证据无法证明已经有法律确信的形成，因此不认为形成了国际习惯。综上，通例是社会学的因素、客观的因素;而法律确信是心理学的因素、主观的因素。满足这两个要素，才可以被看作是国际习惯。

　　(二)国际条约

　　认为国际条约并非国际法渊源的学者认为，国家接受的规则是作为在法律体系内所有主体都适用的一般国际法，条约只是双方同意的协议，不得对第三国生效;如果对第三国也产生约束，则应成为习惯，所以条约只是证据，不是渊源。[4]但实际上法的约束力是相对的，即特定的法所约束的对象是有限的，但这并不妨碍其具备法律所应有的基本属性。去苛求国际法的渊源必须都像国际习惯那样具有普遍的、绝对的约束力，是没有必要也没有理由的。

　　从另一个方面来看，国际法上存在着法与法互为渊源的情况。国际条约中的内容如果假以时日满足了上文陈述的物质要素和心里要素，那就成为了国际习惯;反之，起初不成文的国际习惯如果被载入某项国际条约，那这些内容也就成为了条约的一部分。在这种情况下，割裂二者的联系，孤立地去看国际习惯所具有的属性，也是不应该的。

　　再从国际社会的实践来看，国际法的多数规则是从条约中表现出来的，尤其是近几十年来，国际条约扮演了越来越重要的角色。因而支持国际条约作为国际法渊源的学术观点也越来越成为主流。

　　(三)一般法律原则

　　在理论上，《规约》第38条所列明的一般法律原则所遭受的非议最多，争议也最大。自然法学派与实在法学派在该条规定上彼此相互妥协与斗争，最终为规约埋下了一枚定时炸弹，造成了一般法律原则的不伦不类。

　　在实践上，一般法律原则也处于非常尴尬的境地。自从《规约》第38条第1款第3项明文规定以来，国际法院及其前身就根本没有明确援引过这一条款来适用一般法律原则判案，而仅仅将其作为司法推理的组成部分，且通常不作任何正式提及或标记;只有在法官的个人意见或反对意见中，一般法律原则才被正式提及过;除此以外，它就只有在国际仲裁中才能找到用武之地了。[5]无论如何，该项一般法律原则只是被间接地来解释国际习惯法，而并没有直接使用来裁判案件。

　　虽然“一般法律原则”的实际意义可能不如条约和习惯法， 但从《规约》第38 条的制定本意和制定过程来看， 它并非无足轻重。制定这一条款的主导思想是在缺乏条约和国际习惯法可以依据的场合中， 法院可以适用“一般法律原则”作为对国际法渊源的补充。因此“一般法律原则”和条约及习惯法之间存在互补关系。

　　另外，从实在国际法的角度来看，基于《规约》第38条规定一般法律原则需要被“文明各国所承认”，那么无论是明示的承认还是默示的承认，都需要通过国际条约或者是国际惯例来表示，这样的话，一般法律原则就融合在两种主要国际法渊源之中了，已经演变成国际法的渊源。综上，把一般法律原则纳入国际法渊源是可以接受的。

　　(四)司法判例、权威国际公法家学说

　　1、司法判例

　　联合国国际法院作为一个重要的国际司法机构，其主要职能是运用国际法来解决国家之间的法律争端以及对联合国提出的法律问题提出咨询意见。《规约》明确规定“法院裁判除对于当事国和本案外没有约束力”，因此严格说来国际法院是不采取遵循判例原则的。但实践中，国际法院为了维护其司法的连贯性和统一性，在判决中并不排斥对以往判决的引用。例如国际法院在“北海大陆架”案中，对“法律确信”的表述就在“尼加拉瓜诉美国案”中被援引。从这一角度，当国际法院对某一法律争端进行判决并把相关的法律问题陈述清楚时，这些司法判例表明了什么是国际法，并证明了这些法律规范的存在。

　　另外，国际法院的司法判例基于对国际法律原则、规则、原理的详细阐述，也有可能发展为一般法律原则，并对国际条约和国际习惯的形成发挥着重要的作用。国际法院自成立至今作出的许多判决都对国际法的发展具有重大意义，它们不仅发展、阐述了国际法，而且对国际法新规则的产生和习惯法的认定有着不可替代的证据和推动作用。以1986年“尼加拉瓜境内及针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案”为例，国际法院在该案的判决中对禁止使用武力原则和不干涉内政原则等主要的国际法基本原则作了论述。法院不仅论证了这些原则作为习惯法的特性， 同时还论述了与这些原则的适用紧密相连的一系列问题。法院还在本案中重申了在“北海大陆架”案中关于国际习惯法的观点， 论证了习惯法与条约法彼此互相影响、并行不悖而又可以独立适用的关系。因此，司法判例应当看作是国际法的渊源之一。

　　2、各国权威最高公法学家学说

　　类似司法判例，权威国际公法学家的学说也不具备法律约束力，但是权威的科学著作能够提供可靠的资料，有利于说明国际法原则、规则、制度。[6]它还能为国际法的形成和制定提供丰富的资源，所以可以认为其属于为国际法的渊源中的一种资源性要素。

　　(五)公允及善良原则

　　该原则来源于《规约》第38条第二款，严格说来，“公允及善良”原则不是国际法的渊源，只是在当事国同意的条件下才能用于解决他们之间的争端的一种规则，而且这种规则不是基于确定的国际法基础之上的。[7]有的学者认为这是国际法的渊源，理由是该原则类似于英美法系的衡平法，而衡平法在英美法系属于法的渊源。但这种观点是错误的，衡平法的适用依赖于大法官，且受英美法系遵循先例的原则的限制，因而导致它具有稳定的约束力并能延续发展。而公允及善良原则的约束力既不稳定又无案外效力，它的适用依赖于当事国在个案中的合意，距离衡平法相去甚远。因此，公允及善良原则不属于国际法渊源的范畴。

　　三、总结

　　总而言之，凭借《规约》第38条这一线索，笔者认为传统的国际法的渊源应当包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例及各国权威最高之公法家学说。

　　作者简介：李尔菲(1991-)，女，上海人，华东政法大学2013级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际法。