摘要：目前主要担保方式为两种：债的担保和物的担保，95年的担保法对债的担保、物的担保做了较为全面的规定，但是在司法实践中出现的新情况、新问题，需要对担保物权制度进一步补充、修改和完善。

　　关键词：担保法；物权法；担保物权

　　一、浅述担保制度的演进

　　在95年之前并没有完整的担保制度，只分散在《民法通则》的一些具体条款中。直到95年《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）颁布后，担保制度才有了体系化的规定。但是，《担保法》的许多条文无论在立法理念还是立法技术上都存在诸多瑕疵，于是2000年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法》解释）以司法解释的形式对《担保法》进行了修改。

　　《物权法》第四编比较系统科学地规定了担保物权，在原来担保法及其司法解释的基础上，创立了一些新的担保类型。根据《物权法》第8条与第178条的规定，新出台的《物权法》并没有否定原有的《担保法》及其司法解释的效力，因此我国的担保物权制度中形成了《物权法》担保物权编同原有的《担保法》及其司法解释两部法律并存适用的局面，但是根据《物权法》第8条与第178条所规定的竞合规则适用条款，不难发现《物权法》与《担保法》存在着新法与旧法以及普通法与特别法哪个优先适用的判断。

　　二、担保物权概述

　　1、通说

　　通说认为，担保物权是指以确保债务的清偿为目的，于债务人或者第三人所有的物或者权利上所设定，以取得担保作用的一种定限物权。大部分教科书多采用这种定义。我国新制定的《物权法》设专编规定了担保物权，并在第条中明确规定其意义，即“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保物权优先受偿的权利，但法律另有约定的除外。”据此担保物权具有以下几个特点：

　　（1）担保物权是以确保债权受清偿为目的的物权，其存在的价值就是确保债权优先清偿；

　　（2）担保物权是在债务人或者第三人的物或权利上设定的权利；

　　（3）担保物权是具有担保作用的定限物权。依此定义，担保物权是支配标的物的交换价值的权利。

　　关于担保物权的性质，在大陆法系国家和地区，主要有三种不同的认识，即债权说、物权说、中间权利说。

　　2、债权说

　　债权说认为，担保物权的性质是债权而非物权。主要理由是担保物权不具备物权的对世性、排他性、直接支配性、追及性等物权根本特性。孟勤国教授认为，担保物权的直接支配性是一个伪命题，抵押权人因不占有抵押物而对抵押物既无现实支配力也没有最终支配力，质权人、留置权人虽然占有担保财产，但是占有是质权、留置权成立的前提而非内容。质权与留置权欠缺追及性，故也不能以追及性之有无作为断定担保物权是否具有物权性的标准。加贺山茂则认为，担保物权人对担保财产享有优先受偿权是债权平等主义的一个例外，担保物权并不是“直接且排他性的支配物”这一意义上的物权，故将担保物权理解为具有优先清偿性的债权更为妥当。若栂则认为，抵押物人自己无执行权，抵押权的实现也必须借助于国家强制执行，与债权的实现一样，均属于“公法上的获取力”，故非属于具有支配性的物权，因此，担保物权的本质是债权。

　　3、物权说

　　在德国、日本及我国台湾地区，物权说为目前之通说，我国多数学者也持此观点。担保物权属于价值权，以优先支配标的物的交换价值为其主要内容，对物的交换价值进行支配的手段在于换价权。“换价权”说由德国学者布雷姆尔所倡，该观点认为，所有权人基于对物的处分权，既可以自己对物进行换价，也可以通过设定担保物权的方式把物的换价权移转给他人，因而担保物权是换价权。移转换价权时，所有权人既可以移转标的物的全部价值，也可以仅移转一部分价值，并可以自己保留优先的价值后再进行移转。由于担保物权是所有人将所有权的处分权能进行让渡的结果，其自然属于物权的范畴。

　　三、浅析《物权法》与《担保法》及其司法解释的异同

　　《物权法》担保物权编在原来担保法及其司法解释的基础上，不但创立了一些新的担保类型，而且很多条文对《担保法》的一些规定进行了修正，根据《物权法》第8条与第178条的规定，新出台的《物权法》并没有否定原有的《担保法》及其司法解释的效力，因此我国的担保物权制度中形成了《物权法》担保物权编同原有的《担保法》及其司法解释两部法律并存适用的局面。

　　1、区分物权合同和物权行为

　　根据《物权法》第14条、第15条、第187条、第227条物权设立和登记的相关规定，可以看出，在《物权法》中担保物权合同与担保物权本身的效力己经得到区分，二者可以分离，而非《担保法》中的合一。在《物权法》下，担保物权合同一般自合同成立时生效，而物权自登记时设立在需要登记时。

　　设定担保物权中的抵押权和质权，往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付。《担保法》关于抵押权和质权设定的规定没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。依《担保法》规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件。另一方面是抵押合同和质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付，那么不仅是作为物权性质的抵押权和质权不成立，同时作为债权性质的抵押合同和质押合同也不生效，债权人只能对抵押合同或质押合同的对方当事人主张缔约过失责任。

　　《物权法》在此问题上进行了重大修改，严格区分了抵押權和质权设定过程中的债权效果和物权效果。《物权法》明确了抵押合同性质上属于以设定物权性质的抵押权为目的的债权合同，抵押合同产生债的效果，其订立完成并不直接导致作为物权的抵押权的成立，抵押权的成立必须待至抵押物登记完成，同时抵押物的登记不再如《担保法》那样作为抵押合同的生效要件。依《物权法》规定，抵押物的登记一方面是前面的抵押合同的履行行为另一方面是抵押权的成立要件”。《物权法》的规定比《担保法》的规定更符合物权与债权相区分的原理，同时也更有利于保护债权人的利益。

　　2、完善登记制度，明确了登记的法律效果

　　《物权法》关于担保登记效力的规定，有几个重要的改变。首先，确认登记是担保物权成立的效力。针对司法实践中存在的混淆担保合同与担保物权效力的问题，将“抵押合同自登记之日起生效”，修改为“抵押权自登记时设立”，主要考虑抵押合同的订立时以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。其次，按照登记的先后顺利来确定抵押权的优先效力，这就是《物权法》第条所规定的内容。第三，确定了交易当事人查阅登记的义务。既然登记具有设权效力因此，交易当事人如要判断是否成立不动产担保物权，必须要查阅登记如未履行此项义务，则主观上存在过错。公示、公信原则是担保物权的基本原则。原有的《担保法》中的担保物权登记制度存在诸多缺陷，《物权法》的出台透明化了担保物权，提高了担保物的利用效率，降低了交易成本，进而促进了金融交易安全。

　　3、改变了人保和物保并存时担保权实行规则

　　《担保法》第条关于人保和物保并存时实现规则的规定是基于物的担保优先于人的担保实现的原则。《物权法》第176条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本条的规定与《担保法》的不同之处在于当人的保证与物的担保并存时，区分了三种情况对两种担保的关系作了规定在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按照约定实现债权。在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当首先就物的担保实现债权。在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。

　　《担保法》刻板地遵循了物权优先的原则，却限制了债权人的选择权，将债权人置于不利地位，《担保法》解释曾试图弥补这一错误，但是并未能在实践中得到法院良好的执行。《物权法》将当事人的约定置于最优先的地位，尊重当事人自治的权利，并再次赋予债权人选择的权利。

　　4、取消了当事人约定设立独立担保

　　独立担保与从属性担保相对应，是指与主债权债务之间没有从属关系的担保。《担保法》第5条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”而《物权法》第172条规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”删除了“担保合同另有约定的，按照约定。”由此可見，《担保法》允许当事人通过合同约定独立担保，《物权法》规定只能依据法律规定设定独立担保，而禁止当事人自行约定设立独立担保。“担保合同另有约定的，按照约定”一直被视为是可以设立独立担保制度的依据。该做法在国际贸易上也非常通行，如见索即付、见单即付等。对于独立担保一直都没有法律明文禁止，最高院也只是明确禁止独立性质的保证，而且实践中也大量运用该制度。而《物权法》却将《担保法》的“有约定除外”改成了“法律另有规定除外”，即取消了当事人约定独立担保合同的可能性。

　　四、结语

　　《担保法》和《担保法》的司法解释都比《物权法》较早，《物权法》颁布后，按照该法第一百八十七条规定，担保法与物权法规定不一致的，应当适用物权法的规定。可见，物权法施行后，在我们的生产、生活中，涉及动产、不动产担保抵押等内容时，遇到担保法和物权法的规定有冲突时，我们首先想到的应当适用物权法的规定。这是新法与旧法并存，典型的规则竞合问题，需要我们在实践应用中区别应用。其实通过法条的对比学习和相关文献的阅读，我进一步意识到了司法实践中，有关担保问题的复杂性和深奥性，这不是一篇5000字的小论文可以论述清楚的，但囿于篇幅所限，只能对二者的区别进行简单阐述，其中细节和深度实在是难以描述清楚，谨以此小论文引出框架，待以后续的深入学习研究。

　　作者简介：杨海平（1990-），男，湖南永州人，湘潭大学2014级法律（非法学）专业硕士研究生，研究方向：知识产权。