作者：陈毅赵北北

　　摘要：外观设计与立体商标的构成上二者均含有形状和图案等诸多重合要素。因此，当一项对于产品外观造型所做出的富有美感的设计具有足以区别产品来源的特性时，他便可以受到商标法的保护，而立体商标如果在起到表明商品或服务来源的同时也成为一项具有美感的新设计时，毫无疑问也可以受到专利法的保护。所以这两种权利在所保护客体上存在一定程度的重合与交叉。那么实践中外观设计专利与立体商标交叉范围到底有多大？这种权利交叉会不会导致两者在保护的过程中产生冲突？对于申请人来说，其在选择保护模式时应该如何做出最优选择？本文试图通过分析外观设计与立体商标交叉保护的范围和保护方式，对两种保护模式的优劣势给出对比分析。

　　关键词：关键词：立体商标；外观设计专利；交叉保护；显著性；新颖性

　　中图分类号：F760.5文献标识码：A文章编号：1001-828X（2013）09-00-01

　　一、外观设计专利保护模式优劣势分析

　　（一）外观设计专利保护优势分析

　　申请：专利法规定中国单位和个人均可申请专利，即外观设计专利对权利主体没有特殊要求。

　　审批：目前我国实行的是外观设计初审制度，不对外观设计专利申请是否满足新颖性进行检索，即不进行实质审查，对于权利主体来说，取得外观设计专利权相对简单容易，而且从申请到获得权利的时间较快，一般3至6个月。

　　权利：外观设计专利权自取得后自申请日起10年有效。有效期内，专利权人对专利持有独占权。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其权利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

　　（二）外观设计专利保护劣势分析

　　1.因为外观设计专利实施初审制度，会导致已获得的专利权不稳定。当发生权利冲突或者侵权案件时，他人很可能通过检索或者举证向复审委请求宣告专利权无效。

　　2.专利权时效为10年，相对商标的可以无限期延长的保护制度较短。一款产品越是优秀，其在市场中保留的时间越长久，其价值也越高，随着长期的销售，其在市场中的作用往往由外观设计本身的美感转为其代表的商业信誉。而这时专利10年有效期满，该外观设计走向公众权利对商家不利。

　　二、立体商标保护模式优劣势分析

　　（一）立体商标保护模式优势分析

　　权利：注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。期满后申请人可以向商标局申请续展注册，每次续展注册的有效期为十年，续展次数不限。也就意味着商标可以无限期保护。

　　驰名商标可以跨类保护。即当一个商标获得驰名商标注册，便可在多种领域内享有独占权。

　　（二）立体商标保护模式劣势分析

　　申请：自然人、法人或者其他组织均可向商标局申请商品商标注册。但现行商标审查中，要求商标注册申请人必须提供营业执照或企事业单位证明。即不允许没有经营任何商业行为的个体注册商标。这里会把相当一部分外观设计申请人排除在外。如果外观设计申请人为独立个体，且没有自己经营的商品或者服务，当希望自己注册商标时，必须取得营业执照。

　　审批：立体商标虽然不要求新颖性，但在审查过程中要经过检索，即查询已注册商标库中是否有相近似商标。在同领域内的商标中，意味着商标的注册要经过实质审查。商标的审批较慢，一般一件商标注册申请从申请日到注册日要长达2至3年。

　　三、两种模式交叉保护的合理性分析

　　商标与外观设计的功能和作用不同。商标主要是通过其显著性和识别性来区别相同或类似商品或服务的不同来源，以实现企业之间的公平竞争和企业价值。因此，商标的识别性极为鲜明。

　　外观设计虽然具有一定的标识性，但是其在实用特性方面也有所表现，因此可以说外观设计既增加了商品的美感，又与商品功能有所结合，提高了使用商品的便利。

　　一件产品的在获得权利权后，经过长时间的使用和销售，被消费者认可，其标识性已经完全满足商标法对显著性的要求，这时如果该专利权因其保护期满而失效，则寻求商标法对其保护似乎对企业更为有利。当然有学者认为这样会产生权利独占，违背专利法促进创造促进经济社会公平发展，剥夺公众权利。笔者认为在实际审查中，能够满足注册立体商标条件的产品种类稀少，立体商标所需的显著性和非功能性已经把绝大部分外观设计客体排除在外；其次在实际经济社会中，能够获得立体商标所要求的显著性的商品更为稀少，一个企业以此商标作为企业服务的标识，是对企业信誉的保护，更是对消费者在购物选择和判断上提供便利。

　　四、结论

　　笔者也认为，在外观设计专利权期满无效后，专利权人寻求商标法的保护也不会对公众产生权利剥夺。外观设计的设计要素为形状，图案，形状与图案的结合以及色彩与形状、图案的结合。当外观设计专利期满，公众仍然可以无偿使用其设计，即其设计要素的结合。但前提是公众使用该外观设计时，不能侵犯已获得注册的商标权。商标权的侵权判定原则主要是“混淆”，当消费者看到两款产品会误认为或联想到两者属于同一厂家，或者其服务来源想同，即产生混淆，认定侵权。那么公众在利用已期满的外观设计时，只要在设计要素上进行修改，不会导致所使用的外观设计与已注册商标产生混淆，就不会侵权。例如使用者在同一形状的包装瓶上配合大幅的色彩独特并标有自己品牌名称的瓶贴，公众看到此包装瓶不会误识其来源，则该产品合理利用了已过保护期的外观设计专利的形状要素，同时也不会侵犯商标权。完全照抄也并不是专利法所鼓励的行为，适当模仿已过期的外观设计，加以创新元素才更符合经济社会的发展。本文来自《中国专利与商标》杂志