摘要：版权人和图书馆关于利益的博弈都是围绕对传播权利的争夺进行的。文章分析了我国法律法规对图书馆传播权利的立法现状，探讨了存在的部分问题，提出立法建议。

　　关键词：图书馆；传播权；版权；立法

　　中图分类号：G250文献标识码：A文章编号：1003-1588（2014）09-0113-03

　　作者简介：李瑞军（1963-），河南艺术职业学院副教授。“无传播就无权利”[1]。在版权制度中，这句话应表述为“无权利就无传播”。对于版权人来讲，赋予其控制对其作品的传播权是保护其版权的基本方法。对于图书馆而言，如果没有正当的、合理的传播权就无法将文献资源送到读者手中。事实上，无论是国外，还是国内，版权人和图书馆关于利益的博弈都是围绕对传播权利的争夺进行的。值此我国《著作权法》第三次修订讨论之际，有必要向立法机关反映图书馆对传播权利的诉求，争取更多的版权利用权力，以更好地在数字技术时代履行公共信息服务的职责。

　　1图书馆服务对传播权的需求

　　传播权（RightofCommuntiontothePublic）是权利人享有的控制其作品传播和由此获得报酬的权利。国际条约对传播权的规定主要散见于《伯尔尼公约》的有关条款之中。比如第十一条第1款规定：戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列权利：授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演与演奏；授权用各种手段公开传播其作品的表演和演奏。该条第2款规定：戏剧作品和音乐戏剧作品的作者，在享有对其原作的权利的整个期间应享有对其作品的译作的同等权利。除此之外，《伯尔尼公约》第十一条之二第1款、第十一条之三第1款、第十四条第1款等对文学艺术作品、电影作品的权利人享有的传播权利进行了规定。

　　按照《伯尔尼公约》第九条第2款的规定，各成员国对权利人享有的权利可以通过立法予以限制，但是应符合权利限制设置的“三步检验法”，即权利限制针对的只是特例、不与作品的正常利用相冲突、不损害权利人的其他利益。这是各国版权法限制传播权，使图书馆能够未经权利人许可，而向读者提供文献信息的法律基础。所以，图书馆传播权的获得是通过对权利人享有的传播权的限制获得的，是权利人将其传播权向图书馆作出的法定的适当让度。图书馆所希望就是版权法作出有利于己的变化，即使权利人让度更多的传播权利。

　　国际图书馆界早就注重到传播权利限制对图书馆的重要性。早在1954年，国际图书馆协会就提出了《国际借阅与文献传递原则和程序》，并经1978年、1987年、2001年多次修订。2000年，国际图书馆协会又提出了《关于数字环境下版权问题的立场》、2004年提出了《数字环境下版权及邻接权的限制与例外：国际图书馆界的视角》。在这些文件中，全面阐述了图书馆对信息传播权利的诉求。2008年11月，eIFL针对欧盟发表的《知识经济的版权（绿皮书）》，从多个方面提出了图书馆界的主张，包括：关于许可协议对图书馆可适用的版权例外的制约；关于技术措施对图书馆可适用的版权例外的制约；关于是否应强制执行某些版权例外；关于图书馆数字化馆藏资源以提供在线访问是否应纳入图书馆可适用的版权例外范畴等[2]。

　　就我国来讲，2001年修订后的《著作权法》强化了对权利人利益的保护，使图书馆在现行版权制度框架内的活动空间变小了[1]。于是，中国图书馆学会在2005年7月提出了《关于网络环境下著作权问题的声明》，其第四条从五个方面提出了图书馆对数字传播权利立法限制的意见。2005年10月，国家版权局公布《信息网络传播权保护条例（草案）》后，中国图书馆学会又组织业内专家针对该草案第四条、第六条进行研讨，提出建议，主要内容包括：图书馆内信息网络传播的合理使用权、图书馆外信息网络传播的法定许可权、有限的自行数字化部分馆藏作品的权利。国务院最终颁布的《信息网络传播权保护条例》部分地考虑了图书馆的诉求。

　　2我国对图书馆信息传播权利的立法现状

　　2005年1月，文化部出版局颁布《图书、期刊版权保护试行条例》（以下简称《试行条例》），其第十五条第5款规定，图书馆为了借阅、存档或为专业人员提供专业资料，复制本馆收藏的作品，不在市场上出售或借此赢利，可以不经许可、不付报酬地使用作品。这是我国行政法规第一次对图书馆合理使用版权作出的明确规定。1990年，我国第一部《著作权法》颁布，其第二十二条第8款规定，图书馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品，可以不经许可，不付报酬地使用作品。这项规定与《试行条例》第十五条第5款相比，没有明确把“借阅”纳入合理使用的范畴，却把“陈列”作为合理使用的情形作了规定。“借阅”是图书馆最普遍的业务活动，未明确受到合理使用制度调制不能不说是一种缺陷。美国等国家的版权法都是把“借阅”当成图书馆的合理使用权来规定的。当然，另有学者并不这样认识，指出“借阅”不属于合理使用情形，不可能纳入合理使用范围，这就是许多国家为图书馆外借图书设置“公共借阅权制度”的原因。

　　李瑞军：图书馆的信息传播权利与版权立法李瑞军：图书馆的信息传播权利与版权立法2006年实施的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第七条第一次在我国法律体系中对图书馆以数字技术合理使用作品的权利进行了规定，即：通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。有学者认为，《条例》第七条把图书馆合理使用权向数字环境作了延伸，扩大了图书馆的权利。其实，就《条例》第七条对图书馆合理使用权利的改善效果不能估计过高：其一，在图书馆中合理使用已经出版的作品的权利即便不通过法律赋予图书馆，图书馆也会通过权利人授权自然获得，因为在“局域网”中使用作品是图书馆购买作品最低的条件，而实际上权利人赋予图书馆的传播权行使范围都超出了“局域网”。其二，《条例》第七条对图书馆的限制条件较多，图书馆对许多法律界限难以判定，法律风险较大。比如：什么是直接或间接的经济利益？在什么情况下，可以认定作品的存储格式已经过时？怎样判定购买的作品的价格明显高于市场价格等。此外，《条例》第八条“教育法定许可”、第九条“扶贫法定许可”也可以适用于图书馆，但是图书馆对这种法定许可权却不宜行使，或尽可能较少地行使。别的且不说，单是“付费”就是个困难的事。因为，法定许可采用的是“使用+付费”的版权利用原则，一方面要求图书馆不能从服务中获得经济利益，另一方面要求图书馆向权利人付酬，如果按法定许可规则使用的作品较多，那么除非政府增加对图书馆的投入或者有经费来源的其他渠道，图书馆恐怕是支付不起的。

　　通过对相关国家立法的分析，结合我国《著作权法》《条例》等对图书馆的规定，认为现行法律对版权的限制，以及其他相关规则尚不足以满足图书馆的需要：其一，立法不全面，比如图书馆外借、馆际互借、技术解密等行为在版权制度中找不到相关的依据。其二，条款模糊，比如《著作权法》第二十二条第8款、《条例》第七条都没有规定“复制”的数量标准。其三，对图书馆合理使用权的限制条件太多，而且复杂，缺乏版权专门人才的图书馆很难掌握。其四，没有从图书馆的公益性质、社会职能出发，对图书馆承担的侵权责任作出专门的限制。

　　3关于《著作权法》修订的建议

　　2011年8月31日，清华大学博士肖燕女士应国家版权局法规司的邀请，代表中国图书馆学会提交了《著作权法》第三次修改建议书[3]。建议书表达的核心诉求是：在《著作权法》增加版权保护条款的同时，相应拓展版权法的权利限制条款，以求版权保护不过分阻碍公众利用新技术接触和使用作品，实现权利人利益与公众利益的平衡。重点修法建议包括：馆藏复制与网络传播豁免、馆际互借与文献传递豁免、网络资源链接豁免、非营利性教学和科研复制与传播作品的豁免、个人复制的豁免等。笔者认为，《著作权法》还应对图书馆提供镜像服务，以及特定情形下的技术解密提供豁免规则。

　　从国际立法趋势看，图书馆仅仅希冀通过不付报酬使用作品的合理使用制度来扩宽使用作品的权利的空间越来越小，因为这种对版权的财产权的绝对限制在数字技术和网络条件下不利于对权利人利益的保护，如果能对“版权补偿金”制度立法，并适用于图书馆领域，即可以限制版权，延伸图书馆的权利，又对权利人提供了经济补偿，不失为可以探讨的一种解决问题的思路。在英国、芬兰、捷克、瑞典等许多欧洲国家施行了多年的“公共借阅权”制度的本质就是经济补偿。目前，版权补偿金制度呈现出向适用作品的范围更广、适用权利更多的倾向发展，已经出现了许多强化公共借阅权的规定。

　　在图书馆建立版权补偿金制度还是解决“孤儿作品”版权问题的需要。所谓“孤儿作品”（orphanwork）是指在版权保护期内，权利人身份不明，或者权利人身份能够得到确认，但是使用者经过勤免努力仍然无法与权利人取得联系获得授权的作品。图书馆收藏有大量的“孤儿作品”。但是，对“孤儿作品”的利用，图书馆却遇到了法律障碍。

　　一方面，在找不到权利人的情况下，图书馆若擅自对“孤儿作品”作合理使用、法定许可之外形式的使用，当权利人出现时，就可能被控侵权。另一方面，图书馆如果放弃对“孤儿作品”的利用，就会造成“孤儿作品”资源的浪费。目前，国际上解决“孤儿作品”版权问题的通常作法是在权利人现身后为其提供经济补偿。比如，欧盟《孤儿作品指令》明确规定，图书馆等公共文化机构使用“孤儿作品”，应给予权利人适当补偿。国际图书馆协会在《孤儿作品使用原则》中也把“向权利人提供补偿”作为重要原则之一。虽然，美国《孤儿作品法案》把图书馆排除在补偿义务主体之外，但是这种做法在我国可能还行不通。比如，2012年国家版权局在《著作权法》（修改草案第二稿）第二十五条要求向权利人提供补偿，并没有规对限定义务主体，图书馆也在其中无疑。但是，法律应该为图书馆使用“孤儿作品”单独制定不同的补偿金标准和补偿方法。

　　图书馆往往是新技术发展的最新感受者和使用者，但是合理使用制度立法的滞后，又使图书馆的技术实践举步维艰。法律滞后的一个关键问题是立法模式僵化。我国对合理使用采用的是以列举为特点的“封闭式”立法，优点是条款清晰、易于对使用版权行为合法与否进行认定，缺点是弹性不够，不足以包容新的作品利用方式。为此，建议对合理使用立法模式进行改革，变目前的“封闭式”立法为“封闭式”立法与“开放式”立法相结合的“混合式”立法。对此，可以借鉴美国对图书馆合理使用制度的立法经验。一方面，设置合理使用作品的基本原则。另一方面，对可以预见的图书馆合理使用行为进行例举。当技术的发展使图书馆使用作品的行为超出了例举的范围时，就适用合理使用的原则性规定来判断图书馆行为的合法性。本文来自《传播与版权》杂志