「内容简介」本文对宪法变迁这一重要的宪法理论概念进行了阐释，分析了宪法变迁的概念、性质及其界限，并论述了宪法变迁在外国以及我国的事例及其争论，对宪法变迁这一概念提供了一个清晰的理论框架及其实践背景。
　　「关键词」宪法变迁，宪法变迁的性质，宪法变迁的界限，宪法变迁的事例，宪法变迁的争论

　　随着对宪法研究的逐步深入，人们逐渐认识到宪法既具有规范性价值，又具有现实性价值，两者同样重要。而随着社会的不断演化和发展，宪法的规范性价值便与现实性价值发生激烈的矛盾和冲突。在矛盾和冲突的逐步解决过程之中，宪法本身和社会便得到了良性的发展。而如何解决此矛盾和冲突便成了宪法学者们研究的热门话题，即规范性价值与现实性价值如何协调？宪法与社会如何并行发展而不悖？在解决的过程之中，学者们提出了种种解决两者矛盾和冲突的方式，如宪法修改、宪法变迁等等。宪法修改由于其比较显性和我国宪法修改的实践而得到了学者们的广泛关注；而宪法变迁却很少有人谈及。而我国以及其他国家社会生活之中却存在着此类现象以及关于这种现象的争论，因而似有探讨此类现象之必要。本人不揣浅陋，冒昧地写出拙文以试探讨。

　　一、宪法变迁的概念

　　宪法变迁一词一般在四种意义上加以使用：（1）世界各国宪法，或某一国宪法发生或发展的经过；（2）一国宪法制定修改的经过；（3）一国的成文宪法，并未修改，由于解释与惯例的变更，或国会制定的法律，使其实质上的含义发生变化；（4）具有固定性的宪法能够适应动的时代潮流而维持其生命之意，宪法一方面仍可维持其根本精神，同时又得适应时代的需要而变迁。本文是就其第三种意义加以运用的。[1]

　　宪法变迁[2]，宪法规范变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生什么变化，但随着社会生活的变迁，宪法条文的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形式之中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。[3][4]

　　其实，在学理上，宪法变迁一般在两种意义上加以运用的：第一，法解释学意义上的宪法变迁，是指当宪法规范与社会生活发生冲突时，宪法条文没有变动，但它的实质内容及社会效果却发生了改变，它关注的是微观的宪法规范；第二，法社会学意义上的宪法变迁，是指由于宪法的社会基础发生重大变化，宪法在观念、内容与体系结构等方面，均发生相应的变化与沿革，它关注的是宏观的宪法制度。我们所说的宪法变迁是就其第一种意义加以探讨的。

　　最早提出宪法变迁的概念并将之系统化、理论化的是德国公法学者叶林纳克（g·jellinek）。他于1906年的《宪法变迁与宪法修改》一书中具体分析了宪法变迁的五种情形：（1）根据议会、政府或法院的解释而发生的变化，如议会在其订立的议事规则之中，允许了为宪法所不允许的秘密会议等情形；（2）出于政治上的必要而发生的变化，如根据当年德国宪法的规定，联邦参议会都必须加以召集，但最终成为常设会议；（3）由于宪法上的惯例而引起的变化，如在英国出现的失去众议院信任的国务大臣必须辞职的惯例，即属此情形；（4）由于国家权力的不行使而产生的变化（不过，君主的否决权和大臣的弹劾制度即使没有被实行也并不会因此而丧失，为此，在此情形之下不会引起宪法变迁）；（5）宪法精神的根本变化，如在美国，国会的势力从本会转移向委员会，尤其是转移向财政委员会和预算委员会，就属于此情况。[5]

　　宪法变迁与宪法修改同属于宪法规范因应于社会生活的变动形态，两者的区别何在？宪法修改是通过宪法文本的修改来适应社会发展需要的，而宪法变迁则是在保持文本的一致性连续性的前提下进行的[6].宪法修改只能通过严格的修改程序进行，而宪法变迁则可以通过宪法解释、惯例或政治传统等方式来实现。因而，叶林纳克认为：“宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态的变化而发生的一种变更。”[7][8]

　　二、宪法变迁的性质

　　对宪法变迁性质的认定是一个极有重要意义的问题。它关系到对宪法变迁的法性质的承认以及宪法变迁对现实政治体制的法效力问题。

　　在对宪法变迁性质的认定上存在三种学说：

　　第一种学说为习惯法说，即肯定宪法变迁的观点。这种观点认为，只要能够满足一定的要件，如与宪法规范相冲突的国家行为长期反复出现，并为国民的法意识所认可，在此情形下，该国家行为就具有一种习惯法的性质，从而自然引起宪法规范的改变或废除。

　　第二种学说为事实说，即否定宪法变迁的观点。这种观点认为，违宪的国家行为仅仅只是一种事实的存在，根本不具有任何法的性质，为此谈不上会导致宪法规范内容的变更。

　　第三种观点则是惯例说，此说认为，该类国家行为既不是一种单纯的“事实”，也并不是一种“法”，而是一种惯例（convention）。根据这种学说，该类国家行为具有一定的规范力，但并不具有改变宪法规范的效力。

　　上述三种学说中，第一种学说侧重于从宪法的现实性价值出发，认为这种国家行为具有法律效力。如此，宪法规范就会变成具文，立宪的基础便会遭到破坏，陷于实用论之中，不利于一个国家立宪体制的建立和完善；第二种学说尊崇法规至上的原则，无视宪法规范与社会实际生活冲突的事实，认为这种国家行为不具有任何法律效力，无视宪法的现实性价值。如此，宪法调整不了社会实际生活，而社会实际生活定会冲破宪法规范的束缚而出现违宪现象或受到束缚而停滞不前；第三种学说认为该类国家行为具有一定层次上的法律效力，笔者认为较为妥当。因为它兼顾宪法的现实性价值与规范性价值，能够较为及时有效地调整社会生活，而且能够为另一种宪法变动形式-宪法修改准备条件和时间，同时也便于一个国家立宪体制的建立和完善。

　　三、宪法变迁的界限

　　宪法变迁现象虽具有其合理性，然而正如任何事物一样超过了度，便失去了其合理性的空间，宪法变迁亦如此；正如有的学者认为，宪法变迁是在宪法优位观念没有确立的背景下产生的，反映了政治权力调整过程中宪法学所处的弱势地位。的确，盲目承认宪法变迁，则会使宪法修改这一程序无用武之地，这是违反宪法精神的。同时，任何违反宪法的行为必须加以否认。那么，宪法变迁的界限是什么？正如前文所说，宪法既具有规范性价值，又具有现实性价值，是两者的统一。在规范与现实冲突的条件下，便涉及到规范性价值与现实性价值的价值权衡。规范性价值与现实性价值孰优孰先，不可盲目定论，一定要结合具体实际来加以考虑。然而，提出抽象的衡量标准却是适宜的。
　在关于宪法变迁的界限的理论研究中，德国宪法学家konrad hesse的研究成果较为瞩目。1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践界限。他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。[9]在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与实定宪法之间的对立角度认识变迁的意义，因为变迁内容并不是依条文而确定的（mitbestiments）宪法规范的内容，而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。规范与现实的统一是宪法价值的必然要求。表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”（normative kraft des faktischen）与“国家生存的必要性”（lebensnotwenclig keite des staates）。[10]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。[11]

　

　正如上述论及宪法变迁的性质时所指出，宪法变迁这种现象是一种“惯例”，具有一定的规范力，但并不具有改变宪法规范的效力。因而，笔者认为，明显违反宪法规范的，如与宪法的语词直接相抵触，并不能称之为宪法变迁。同时，故意通过宪法解释或公权力的运用等使宪法规范发生变迁的情形，如其并不具有正当性，其动机和内容不符合宪法的基本理念与原则，也不能视之为宪法变迁。因而，我们可以从这两个方面来界定宪法变迁的范围，一方面，宪法变迁不能突破宪法条文的可能含义，即通过宪法解释的方法，能将其涵摄于宪法条文的含义之内（当然，宪法惯例、政治传统等也只能具有其补充性，而不能越于宪法条文的含义之外）；另一方面，宪法变迁应当具有其宪法价值体系的正当性，其动机与内容应当符合宪法的基本理念与原则。只有符合上述的两种界定，才能称之为宪法变迁，否则就是违宪现象，而不能给予其合理性的评价。

　　四、外国宪法变迁事例

　　作为宪法规范与社会实际生活冲突的解决形式之一，宪法变迁现象在各国的宪政运行中是一个普遍存在的现象，在众多的宪政国家都曾出现，有的甚至得到了国家机关的确认。

　　德国宪法法院在1971年的判决中对宪法现实的变迁作了如下说明：当一定的社会领域中出现无法预料的新的状况，或因人所共知的事实进入整体发展过程中具有新的意义时，宪法规范的意义便已发生变迁。在此判决中，德国宪法法院一方面确定了宪法变迁的理论界限，另一方面肯定了宪法变迁的实践意义。

　　在高度宪政文明的美国，宪法变迁的适用范围更为广泛。联邦最高法院对种族隔离、正当法律程序、堕胎案件、州际贸易管理权等的种种解释和“总统不得连任两届”、总统办事机构的设立运行等惯例及其对宪政运行的影响，均是宪法变迁的表现形式。以至美国学者布赖斯指出：“美国宪法为解释所发展，为判例所修饰，为风俗习惯所扩张”。

　　在不成文宪法的英国，也存在大量的宪法变迁的事例。例如，内阁的提案不为议会同意时应总辞职或提请国王解散议会进行选举，以及国王只是虚位元首，“统而不治”。这些皆是靠惯例、政治传统等来实现变迁的事例，而不曾为成文法所规定。

　　对宪政变迁现象最值得关注的是日本的宪法变迁现象，即日本宪法第9条解释与运用的问题。二战后，日本制定的新宪法最大的特色是放弃战争，否认国家的交战权，确立和平主义思想。其第9条规定：“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃作为国家权力发动的战争，武力威胁或使用武力作为解决国际争端的手段。为了达到前款的目的，不保持陆海空军及其他战争力量，不承认国家的交战权。”而由于右倾军国主义势力力量的增强以及美国占领当局的纵容，战后日本逐渐建立起强大的自卫队。至此，自卫队的存在是否属于宪法变迁的现象，在日本宪法学界引起激烈的争议。大部分日本宪法学者均认为日本存在自卫队违宪问题，不存在宪法变迁问题[12].然而，近年来，日本自卫队势力的逐渐强大以及右倾军国主义势力的种种举动，不得不引起作为日本近邻的我国的极大关注。

　　五、我国的事例及有关争论

　　外国的宪法变迁的事例已经写完，那么，我国有没有类似的现象呢？有！例如，我国1978年宪法规定全国人大常委会只能“解释宪法和法律、制定法令”（第25条第3项），没有制定法律的权力，但全国人大常委会在1979年至1982年制定了11个法律。这便是宪法变迁的一个事例。[13]并且在有关理论争辩中也有所涉及，前几年有关学者关于“良性违宪”的争论便是。

　　按“良性违宪”的提出者与支持者-郝铁川教授的说法，“良性违宪”是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为。[14]他从法律与社会的关系、中国的立宪体制等几个不同层面对“良性违宪”现象加以肯定，同时也对该类现象加以一定的限制和约束。

　　而“良性违宪”的反对者，童之伟教授对该观点进行了批驳，并提出“形式合宪”这一概念。他认为，如果理想化地对“良性违宪”加以肯定，会破坏法治，危及我国刚刚建立的宪政体制。同时，为了顾及“良性违宪”现象的合理之处，他提出“宪法实施灵活性的底线”这一理论概念，并将之概括为 “形式合宪”，是指有关国家机关制定的规范性文件或做出的行政行为，虽然事实上不一定合宪，但按照逻辑和通行的语义确定方法，在最大限度从宽解释有关宪法条款的情况下，能够获得合宪的外观。[15]宪法实施的灵活性的实现方式不应当到任何一种违宪形式中去寻找，而只能通过合理地解释宪法的方式来获得，也即，通过在最可能的范围内扩大解释宪法的方式来使社会实际生活纳入宪法的调整范围之中，从而实现宪法与社会的良性互动。

　　其实，这里也就涉及到了宪法变迁的问题。在前述叶林纳克（g·jellinek）对宪法变迁情形的分类中，第一种即为“根据议会、政府或法院的解释而发生的变化”。童之伟教授所说的“形式合宪”这一现象，不就是这一情形吗？在有的学者的分类中，明确将因宪法解释发生的变迁明确列为宪法变迁的一种情形[16].因而，可以说童之伟教授的这篇文章间接地提出了“宪法变迁”，只不过没有明确而己。即通过对宪法最大化的解释，达到宪法对社会实际生活的调整，实现宪法规范的变迁。
当然，童之伟教授的这篇文章肯定了“形式合宪”，但也有其遗憾之处。正如宪法变迁有其界限，“形式合宪”作为“宪法变迁”的一种情形，应有其界限，而童之伟教授并未提出。而此为这篇文章的遗憾之处。

　　参考文献：

　　[1] 参见林纪东著：《中华民国宪法释论》（影印本），中华民国七十年十月改订四十一版，第27页；刘庆瑞著：《中华民国宪法要义》，三民书局总经销，中华民国八十五年三月八十三年修宪后修订版，第19页至29页。

　　[2] 国内有学者称之为“宪法演变”，并区别了这两个概念。在笔者看来，这两个概念的含义基本上是一致的。参见郭道晖著：《法的时代精神》，湖南出版社出版，1997年3月第1版，第394页以下。

　　[3] 引自韩大元：《宪法变迁理论评析》，载于《法学评论》，1997年第4期；秦前红著：《宪法变迁论》，武汉大学出版社出版，2002年7月第1版，第3页。

　　[4] 台湾有学者提出“宪法的成长”这一概念，与此意思相近，但又有不同。“宪法的成长”，意指宪法与国家环境相融合的过程，“宪法出于成长，而非出于制造”。宪法成长的方式包括以下几种：风俗习惯的扩张、政治传统的补充、文字的自然适应、出于解释的途径、透过宪法修改的途径等。参见董翔飞著：《中国宪法与政府》，三民书局总经销，中华民国八十六年三月修订版三十二版，第17至36页；邹文海著：《比较宪法》，三民书局印行，中华民国八十二年九月十版，第8至16页。

　　[5] 引自阿部照哉、池田政章编：《宪法》（1）， （日本）有斐阁出版，1975年版，第80页以下；转引自林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社出版，2001年5月第1版，第288页。

　　[6] 也即宪法文本保持一致，而实质内容却变。因而，甚至有学者将宪法变迁的几种主要方式，称之为“非正式修改宪法”。参见曾繁康著：《比较宪法》，三民书局出版，中华民国八十二年八月第六版，第689至692页。