一、西方资本主义民主政治的确立是实行行政法治的基础

　　行政法治的观念、制度与实践，都肇始于西方国家，是反专制、争民权的资产阶级宪政的产物。所以，宪政制度确立的基本原则，诸如人民主权、保障人权、实行法治、权力制约等宪法基本原则，是现代行政法治理论和实践产生的基础。例如资本主义国家通过宪法方式确立的三权分立的宪政框架，明确要求议会通过制定法律来为行政管理提供法律依据，法院则通过司法审查来监督行政机关依法行政。行政法治与宪政一脉相承的职权法定原则、法律保留原则、法律优先原则、比例原则等行政法治基本原则在议会立法和司法审查中得到确立和实施时，依法行政也就从一种法治理念变成了具体的制度和生动的实践。

　　二、行政权的扩张与制约，始终伴随着当代世界行政法治发展的新动向

　　近代西方行政法治的发展，经历了自由竞争资本主义和垄断资本主义两个发展时期。行政法治的理论基石在不同时期也各不相同，西方各国政府的社会角色即在社会管理中的作用也先后发生了变化，大致上经历了三个发展时期，第一个时期是19世纪前政府职能有限的“夜警国家”时期；第二个时期是19世纪末20世纪初所谓“全能政府”时期；第三个时期是20世纪中期后“有限政府”时期。在这其间政府角色由早期资本主义“守夜人”转变为社会生活的积极参与者。即政府不仅以消极地维持社会秩序为己任，而且积极干预经济和科技的发展，主动调整各种经济矛盾和社会矛盾，以促进社会发展和人民福祉为职责。西方自由资本主义时期，西方国家大多实行自由放任政策，政府扮演着“小政府，大社会”的角色，行政权的范围以国防、外交、治安、邮政为疆界，当时信奉的理论是，政府越少干预经济是越好的政府的理念。所以，有人曾说：“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”[1]3例如美国建国之初，政府部门就三四个部，外交部、陆军部、财政部，公务员五六千人，后发展至现今近一千万人。[2]但越少干预越好政府的理论到了19世纪末20世纪初，随着自由竞争经济的白热化，仰仗看不见之手的市场调节经济出现“市场失灵”问题，需要靠政府出面干预经济，于是凯恩斯主义理论出台，随之提出愈大政府，愈好政府，政府愈大干预，愈好政府理论。政府干预经济成了医治“市场失灵”的灵丹妙药。于是行政权力急剧扩张，为适应社会发展需要，保障社会发展进步所必需，如保护资源、举办社会福利和社会保险、知识产权保护、监控产品质量和保护消费者权益、控制环境污染和改善人类生活、生态环境等，成为政府当然的职能事务；诸如环境保护与可持续发展问题，不是私人能承担得了的社会问题。历史上，在东西方不同国家政府强劲干预经济，确实也有成功的范例，如美国在上世纪30年代经济大危机后通过政府广泛干预而使得经济得以恢复并走向繁荣；前苏联建国后通过全面的政府计划经济使之由农业国迅速转变为工业国以及我国上世纪50年代通过政府对国家全面领导、干预使国民经济迅速恢复、发展等。行政权的扩张对当代西方国家稳定和发展确实带来了积极影响，但行政权扩张的负面影响却是政府滥用职权行为的增加，宪政运动确立的民主、自由、人权、法治受到威胁，管制行政导致官僚主义和效率低下，政府越位、缺位的现象时有发生。因此，20世纪七八十年代，西方国家又进一步反思，认为行政权并不是万能的，由此提出了“政府失灵”的观念，寻求政府调控、规制与市场调节的最佳结合点。譬如，20世纪中叶以后，西方传统的分权学说和责任政府的理论内容有了重大的修正和补充。西方国家兴起的“新公共管理运动”，通过70年代的新公共管理理论；80年代的新公共行政理论；90年代的治理理论；传统行政经历了由“统治行政”到“公共治理”的变迁。在经历了“市场失败”和“政府失败”之后，主要西方国家都面临着90年代经济全球化的挑战，西方国家都考虑以一种全新的模式来对公共行政活动进行改革，“治理”理论便应运而生。针对政府失灵，西方各国政府在上个世纪八九十年代进行了大规模的行政改革，如取消大量的经济管制措施外，还提出了行政职能新目标：即走向政府治理时期(良好行政)，强调政府向公众下放权力，发展社区组织和活动，实现政府和社会之间建立牢固的伙伴关系。1999年5月31日至6月4日在菲律宾首都马尼拉举行的“世界治理大会暨东部地区公共组织第十八次大会”提出，实现治理要做到以下几点：国家与人民之间的传统关系要随着公众的参政活动的日益广泛和深入而发生变化；国家的财政金融管理要确定先后次序，并在提高政府效率、效能的基础上，搞好财政预算、会计、审计、全过程；政府必须持久深入地进行改革，以建立适当的行政文化。政府要坚持以服务公民为中心的正确导向、对地方实行分权制度、简化公共行政办事的制度和程序、继续对管理者和技术人员实施人力资源开发以及有效地采取激励机制和道德约束机制。“治理”理论对传统公共行政的最重要突破在于，它强调公共行政主体的多元化，除了政府以外，其他社会力量包括社团组织、企业，都可以承担公共行政职能。这样，在公共行政的很多方面的事务，就不再单纯由政府来完成，而可以通过政府与市场合作的“治理”方式来进行管理。实际上，“治理”理论是新公共行政理论的进一步深化，它为“政府企业化”提供了理论依据。公共治理的原理是把需要服务的公众视为公共权力的顾客，公共管理的目标是服务于顾客，公众缴税养活了政府，政府就必须为公众提供满意的公共产品服务，传统的行政权的中心由卖方市场转由买方市场。市场观念下，行政权好比是公共资源的拥有者，政府的责任就是以最小的成本为公众提供最优质的公共产品服务，传统被管制一方的概念视为公共产品的消费者。可以说，西方行政法治理论的发展是与行政权作用疆域的变化密切相关的。

　　三、当代世界行政法治建设的价值取向日益趋于公益维护与公民权利保护并重

　　任何一种国家制度的形成，都是在一定理论指导下筑成的，就如同17、18世纪西方资产阶级启蒙思想运动产生了近现代西方宪政国家制度一样。世界范围看，从行政法产生以来的200多年里，行政法的基本理论也经历了逐渐发展的过程。最初人们对行政的基本看法是将行政视作一种国家管理，有关行政的立法基础是公共权力关系，认为行政法是一种控制行政权的程序和方法的法，上世纪英国的行政法权威韦德认为：“行政法定义的第一个含义就是它是控制政府权力的法。无论如何，这是此科学的核心”。[1]5从本质上讲，行政法是对行政权力加以规范，对行政活动进行监督、约束的法。也就是说行政法的核心不在于对行政权的保障，而在于行政权依照法律规范的要求去运行、行使，监督控制行政是否依法运行、行使是行政法的主要功能。即所谓控权说，也称作红灯理论，就是法律指令行政刹车，即控制行政自由裁量权。控权说的理论基础是人民主权学说和分权制衡学说。但是，随着资本主义进入垄断阶段，它已不适应时代的发展了。其中一个主要原因是行政权力日趋扩张的事实，使行政的疆域不断扩展。19世纪末期，随着资本主义进入垄断阶段，国家行政权力日益扩大，原来不属于公共权力范围的教育、卫生、环保、交通、公用事业及其社会救济等领域已成为国家行政权力不可分割的组成部分，所以，公共权力论已无法界定行政法的调整范围，公务论便应用而生了。一般认为，公务论最早源于法国权限争议法庭在1873年2月8日对布朗戈(Blanco)案件的判决。[3]该论的基本观点认为，国家和个人处在一个连带关系中，国家是一个组织公务的团体，国家的作用在于组织公务或提供公共服务，因而国家与公民之间的社会连带关系也就是公务与合作、服务与配合的义务关系，而不是一种权力或权利义务关系。这种公务关系是行政法的基础。即所谓护权说，也称作绿灯理论，就是让行政踩加速器，一路放行，即法律授予并尊重行政自由裁量权。护权说的理论基础是法国狄骥的社会关系连带说。认为人们在社会中只有分工协作才能生活下去，社会分工越专门化，社会协作越紧密，认为统治者与被统治者之间的关系是一种服务与合作关系。国家行政的基础不是“公共权力”，而是为社会提供“公共服务”。公务论为资本主义国家行政权的扩大提供了理论论证，也为垄断时代资本主义政府调整行政权与公民权之间的关系提供了新的解释。所以随着战后资本主义经济的高速发展和繁荣，国家行政职能的日益扩大，西方国家出现了福利论。根据该论，在行政机关与公民的关系中，行政机关的权力就是不断为公民谋取福利的义务，而公民具有充分享受福利的权利和分担社会责任的义务。这一关系决定着行政法的性质和发展方向，也决定着行政职能不断扩大的必然性和必要性。福利论在西方国家具有广泛的影响使两大法系的行政法学在一定程度上趋与一致，总的来说，大陆法系的行政法以公务论为基础，以福利论为补充。英美法系则以控权论为基础、以福利论为补充。上个世纪80年代以来，一批法学家主张第三种“非主流”理论，指责传统公法理论“两极分化”，主张走“中间道路”，主张行政法的目的和功能上，强调在以个人利益和公共利益为中心的多元利益中间保持公正的平衡，即所谓平衡论，也称作黄灯理论。这一理论在我国以罗豪才教授为代表的行政法学者大力提倡，主张现代行政法既应维护行政权的权威和效率，又应保障公正和民主，因此，行政法的发展过程就是行政机关与相对一方的权利与义务从不平衡到平衡的过程。从依法行政活动的整体来看，两个相对应的主体是恒定的，行政法律关系的二元结构构成关系是形成法治秩序平衡的基础。行政法的基本任务在于防止和解决个人与国家之间的矛盾、纠纷。法律是以一定性质的社会关系为调整对象的，社会关系反映在现实中就是一定利益关系，社会关系实际上就是利益关系。我们将社会关系称为利益关系，正如同将法律关系称为权利义务关系一样，行政法的调整对象和基础是一定层次的公共利益与个人利益关系。

　　行政权的享有者作为公共利益主体的社会代表，在总体上而言，只是在法律关系上是抽象的人格主体，并不能消费公共利益，公共利益最终要有社会成员来享受。有学者研究认为，“公共利益和个人利益具有一致性，二者互相转化、互相依赖、互相包容”[4]这也是符合我们党和国家历来的政治主张的，正如邓小平所指出“在社会主义制度下，归根结底，个人利益和集体利益是统一的，局部利益和整体利益是统一的，暂时利益和长远利益是统一的。”所以“我们必须按照统筹兼顾的原则来调节各种利益的相互关系。如果相反，违反集体利益追求个人利益，违反整体利益追求局部利益，违反长远利益而追求暂时利益，那么势必两头都受损失”。[5]

　　理论上对行政权性质的定位无疑对构建依法行政制度基础理论是重要的，但是必须注意到现代行政法所处的时代由于深受全球化和市场经济的影响，依法行政制度的发展具有一个普遍的趋势，就是公法私法化和私法公法化，表现为：(1)放松管制，公共职能社会化；(2)以市场作导向的约束方式代替命令——服从规则；(3)市场结构模式配置权力(权利)义务资源，进行成本——效益分析，减少行政成本；(4)扩大行政公开和公众参与、协商立法等程序规则的应用；(5)行政手段的多样化、平和化。以市场为导向的这些制度改革，要求依法行政制度建设要符合对行政权既有规制又有激励，对相对方既有约束又要积极参与这一平等机制的趋势发展，以实现“帕累托效率”。现代行政法精神要求行政过程实现公共利益和私人利益同等保护和约束，因为公共行政权没有依法行政主体的贯彻实施，国家职能就无法实现，没有相对方的尊重配合，公共行政权也就无法落实。依法行政制度建设的基本任务是建立平衡公益与私权两大关系的二元结构下的和谐社会。

　　总之，行政权的扩张与制约，保障公民基本权利是当代世界行政法制度的理论基点。

　　四、行政程序法典化，标志着当代世界行政法治从形式法治到实质法治的变迁

　　在资本主义民主宪政轨道上运转的行政法治建设，形成了与封建专制的人治相对立的法治原则，如强调政府依法行政、政府管理有法可依、有法必依、法律面前人人平等，但这些传统行政法治原则更多注重的是法治的形式，现代行政法治原则注入了更多实质内容，例如，以合理性原则补充合法性原则，以限制行政自由裁量权；以比例原则和信赖保护原则补充依法行政原则，以限制政府滥用权力；确立政府对侵权行为承担赔偿责任，以保证公民权利不受政府侵犯；实施行政领域程序正义，赋予和保障公民正当程序权利。从而使行政法治的现状从形式法治逐步转化为实质法治。

　　被列为美国一般大学相关人文学科必读书目的罗尔斯的《正义论》中，罗尔斯认为，实体正义是指社会制度本身的正义，形式正义就是法治，形式正义并不解决制度本身是否是正义的，它是对法律和制度的公正和一贯的执行。形式正义要求在执行法律和制度时应平等地适用于它们所规定的各种各样的人。“这种对法律和制度的公正一致的管理，不管它们的实质性原则是什么，我们可以把它们称之为形式正义……形式正义就意味着它要求：法律和制度方面的管理平等地(即以同样的方式)适用于那些属于由它们规定的阶层的人们”[6]。如美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。第14条修正案规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产”。

　　19世纪末20世纪初以来，随着程序正义观念的苏醒，制定统一的行政程序法，是西方行政法治实践最重要的事件之一。从1884年德国巴登帮与1899西班牙制定第一部行政程序法起始，迄今已有数十个国家和地区制定了行政程序法。

　　五、当代世界行政法治精神，促使行政手段从传统的管理、强制到服务、合作的多样化发展

　　传统行政关系的基本特征是强制与服从，经常性的行政手段如行政命令、行政征收、行政许可、行政处罚、行政强制等是行政权实施的常见手段，是与行政的目标仅是管理相随。而20世纪中期西方公共改革后，随着行政目标的改变，与之相适应的行政手段越来越受到重视，行政指导、行政合同、行政奖励、行政给付是行政职能的落实更加平和化，更加尊重相对人的意志和配合。

　　统治体系中的权威表现形式是传统的命令和控制方式，而治理中赖以实现秩序的权威则有所不同。传统的权威体现为自上而下的等级制度和规则设定主体的垄断，多数情形下的规则设定主体都是国家公共部门。而治理依赖的是多重权威，而且这些权威并不必然是公共主体，也并非为一家所垄断。

　　六、行政救济体制从单一司法审查到司法审查与行政程序并重，行政法治保障救济机制日趋完备，完备的救济体系是行政法治的根本保障

　　三权分立原则之下，普通司法的独立裁判形式是毫无疑问的法制形式。但人们认识到，通过司法审查和行政程序来限制行政权，只能做到保障个人权利免受行政机关侵害，而不能保障行政权行使符合公共利益，也不能保证行政机关能积极为公众提供更多福利，这是因为行政自由裁量权的缘故，所以，行政必须公开，有公众直接参与对行政的监督，行政监督模式是必不可少的。

　　当代世界几乎所有国家的法律都不同程度受西方为代表的两大法系的影响。即便是属同一法系的国家的行政法制度，因历史和现实的诸种原因影响，也有各自的特点。如法国设立的独立于普通司法之外的行政法院系统来解决行政争议，同时具有审查行政机关制定的各种规范是否合宪、合法的职能。法国行政法院1873年著名的勃朗戈案的判决确立了法国行政赔偿制度，与英国相比，直到20世纪40年代才有限地突破了国家(国王)主权豁免主义，不能不说是法国人民对世界法制的贡献。有意思的是，法国虽遵循了大陆法系成文法的特点，但行政法却以判例法为主，使之更能适应复杂多变的行政实践。比如英国奉行议会至上的国家体制，委任立法的发展就是英国行政法的一大特点，实践中多达两千多个行政裁判所对涉及专业法律问题的民事、行政纠纷进行解决，另外，英国人更注重自然公正原则，创立了合理性原则。再如，美国脱胎于英国殖民地，美国的三权分立与英国议会至上的三权分立不同，美国更强调制衡，发展出了独具特色的普通法院违宪审查制。美国也有行政裁判所，但他的行政法官属行政系统，由国家人事局统一管理，有相对独立性。美国行政机关除了各部外，还设有大量独立管理机构，对某一领域的事务进行管理，享有准立法权、准司法权、准行政权，被称之为美国第四种权力。美国行政法制度最具特色的，不外乎对行政程序法的重视，其公开原则、参与原则、听证制度等越来越受到世界各国的重视和效仿。德国行政法创造出有效控制行政自由裁量权的比例原则，如同民法中的诚实信用原则一样角色，盛称部门法的帝王原则。

　　作者：刘鹤挺